La comunitarización del empleo: su recepción por parte del Reino de España

LA COMUNITARIZACIÓN DEL EMPLEO: SU RECEPCIÓN POR PARTE DEL REINO DE ESPAÑA

JOSÉ MANUEL MORALES ORTEGA

La dimensión comunitaria del empleo carecía de un tratamiento monográfico y un estudio jurídico tan exhaustivo y completo como el que contempla el libro que se recensiona, estructurado en cuatro capítulos. El primero de ellos tiene por título «La comunitarización del empleo» y en él se hace un análisis pormenorizado de la evolución en el tratamiento del empleo a lo largo de los distintos Consejos Europeos, así como también se estudia la trayectoria de la UE al abordar la cuestión del empleo; al principio de manera colateral y, después, elevándola al grado de «objetivo comunitario». En el segundo capítulo, cuyo título es «Cuestiones previas y delimitaciones conceptuales», el autor procede a realizar una delimitación de conceptos e ideas básicos respecto de la actividad comunitaria en materia de empleo (p. ej. «política de empleo», «medidas activas», «medidas pasivas» «medidas de fomento», «medidas de creación de empleo»? ). La monografía se cierra con un minucioso y completo estudio, en los capítulos tercero y cuarto, respectivamente de las medidas de fomento y de creación de empleo con una doble vertiente; por una parte, se analizan y exponen las medidas que desde la UE se impulsan en los distintos ámbitos a través de Directivas y Recomendaciones y, por otra parte, se hace un seguimiento de la recepción que España ha hecho en los diferentes programas nacionales de las medidas y campos de actuación que indican las instancias comunitarias. El estudio se centra, básicamente, en los aspectos que a continuación se detallan.

1. EL TRATAMIENTO COMUNITARIO DEL EMPLEO; DE «CUESTIÓN COLATERAL» A «OBJETIVO COMUNITARIO»

   1. Señala el autor que la lucha contra el desempleo ha sido una constante por parte de los países miembros de la Comunidad Europea y uno de los principales retos de ésta. La aparición del desempleo como un mal generalizado y arraigado en el marco comunitario (pues en la Cumbre de Madrid se reconoció que era «desempleo estructural»), hicieron necesarias políticas de actuación conjunta, la coordinación de los esfuerzos al más alto nivel y una intervención de las instancias comunitarias para el diseño de una estrategia de lucha conjunta y coordinada, con papel activo de la Comunidad y no sólo de mera coordinación.

      El desempleo, ya desde sus inicios, comenzó a ser percibido como una de las principales causas de exclusión social, lo cual supone un grave riesgo para la cohesión social comunitaria. La lucha que mantiene la Comunidad contra el desempleo tiene varios frentes que se materializan en los siguientes puntos: a) Creación de empleo: apoyo a la actividad de los empleadores como agentes importantes en la creación de empleo mediante el fomento de la contratación estable de calidad y de la integración laboral de aquéllos trabajadores con dificultades para integrarse en el mercado de trabajo; b) Reforma profunda de la economía: la adecuación del modelo económico y de las macroeconomías de los Estados miembros a las directrices comunitarias y al Mode- lo Social Comunitario (MSC) hace necesarias profundas reformas en las economías nacionales para conseguir una adaptación al modelo económico y de mercado que propone la Comunidad y que se traduce en la libertad de circulación de mercancías, capitales, personas, trabajadores y empleadores sin que sea posible restringir la competencia en igualdad de condiciones por un trato de favor a los nacionales del Estado miembro; y c) Fortalecimiento del Modelo Social Comunitario: el MSC que intenta preservarse pudiera definirse como «el bienestar social obtenido por conjunción del nivel de protección social alcanzado y un nivel aceptable de empleo». Precisamente, el desempleo atenta directamente contra el MSC y la cohesión social que lo caracteriza.

      Se advierte, asimismo, en la obra que la consecución de un nivel alto de empleo pasa por el respeto del equilibrio con otros principios básicos como los son la competitividad y el crecimiento europeos (vid. Libro Blanco del Consejo de Copenhague y Libro Blanco del Comisario Flynn). Este esfuerzo se ha de enmarcar en el de la conversión de la UE en «un espacio económico más dinámico y competitivo, basado en la innovación y el conocimiento». El primer paso en esta dirección se dio en el Consejo de Lisboa, aunque las pautas de la intervención comunitaria no se dieron hasta el Consejo de Santa María da Feira, donde se determinó «la común inversión en las personas y la construcción de un estado de bienestar activo».

   2. Nació de la Cumbre de Lisboa la idea de crear un Programa Social Europeo que se materializó en Niza. Este proyecto pretendía diseñar un plan de actuación conjunta y coordinada a nivel de la UE con el fin de establecer planes de creación y mejora del empleo, equilibrio entre flexibilidad y seguridad, lucha contra la pobreza, igualdad de género, integración social e intercambio de información entre países miembros. En definitiva, la lucha que mantiene Europa contra el desempleo es una lucha por el MSE y contra el principal factor de riesgo para el equilibrio de la Comunidad. En los Tratados fundacionales, el empleo estaba excluido de la «lista» de objetivos comunitarios, cuyo principal esfuerzo se centraba en la consecución de cierto tipo de mercado y modelo económico, pasando por alto cualquier referencia a un modelo social europeo. Así pues, en los primeros momentos fundacionales, la idea de una Comunidad se centraba con exclusividad en un modelo económico cuyo vértice era la consecución de un mercado común, libre y que permitiera libertad de circulación de capitales, trabajadores y mercancías.

      Sin embargo, la consecución de este mode- lo económico y de mercado común interior pasaba por tener que diseñar y afrontar una estrategia común en la lucha contra el desempleo, que pronto se erigió como uno de los principales problemas de este mercado de la Comunidad. Es en el Tratado de Maastricht cuando la Comunidad da el primer paso diseñando una estrategia de acción común que permitiera hacer frente a este acuciante problema que, por otra parte, llegó a asfixiar a las economías de los Estados miembros. Sin embargo, pese a que en Maastricht el empleo alcanza el rango de «objetivo comunitario», la Comunidad no llegó a efectuar los esfuerzos que serían deseables llegándose a hablar incluso de «desatención» por parte de la Comunidad. Tres son las causas de esta «desatención» de la Comunidad hacia el desempleo: a) El empleo no era ab origine un objetivo de la Comunidad: no se contempló como fin prioritario, sino como «una manifestación de la genérica Política Social Europea»; b) El empleo era competencia exclusiva y excluyente de los Estados miembros. Esto suponía un límite a la intervención comunitaria, que se veía desposeída de cualquier mecanismo o instrumento que la habilitara para un papel más activo y determinante de las políticas de empleo de los distintos países comunitarios. Manifestación de lo dicho es que Reino Unido rechazó el Protocolo Social de Maastricht por considerarlo una invasión de su autonomía soberana en una materia no transferida a la Comunidad; c) Los objetivos meramente económicos de la Comunidad negaban otros de distinta naturaleza, como el empleo. Se dió un tratamiento asimétrico a las distintas materias, resultando la cuestión del empleo perjudicada y relegada a un papel marginal.

   3. Ciertamente, hasta el Tratado de Maastricht no se puede hablar en puridad de la existencia de una política comunitaria en materia de empleo, con atribución de cierto nivel competencial a las instancias comunitarias. Sin embargo, con anterioridad a dicho Tratado sí se habían producido ya pequeños avances en esta dirección que fueron abriendo camino y salvando escollos a la Política Social Comunitaria sobre el empleo. Así, el Consejo de Ministros de Empleo y Asuntos Sociales de 1993 indicó que «con independencia de que el empleo fuese competencia exclu- siva de los Estados miembros, la Comunidad podría llevar a cabo una actividad de coordinación suplementaria y una acción a nivel europeo en orden a solventar problemas comunes sobre empleo y desempleo». Esta labor de coordinación tuvo clara manifestación en el Plan de Acción a favor del empleo, que tiene por clave la contención de un marco general de actuación a seguir por los Estados miembros y que se complementaba con unas actuaciones específicas a desempeñar a nivel comunitario. Dentro de estas actuaciones destacaba la revisión de las normativas comunitarias y nacionales. Sin embargo, fue rotunda la negación de aceptar este tipo de actuación de las instancias comunitarias, ya que algunos países lo entendieron como una actuación intervencionista e ingerente.

      En el Consejo de Essen de 1994, se manifestó la necesidad de seguir luchando contra los índices desorbitados de desempleo que entonces se padecían y se exigió una resolución de las instancias comunitarias. Se adoptaron una serie de criterios orientadores de convergencia para los Estados miembros, quienes debían acatarlos. Por lo tanto, con el Consejo de Essen se inaugura una nueva época donde la Comunidad no sólo coordina, sino que también determina criterios orientadores que deben ser tenidos en cuenta por los Estados al elaborar sus programas plurianuales de empleo. Además, se encargará a otros órganos comunitarios el análisis de la evolución y seguimiento de dichos programas plurianuales de empleo. Es decir, se encargará a un órgano comunitario creado ad hoc que fiscalice la recepción y transposición por parte de los Estados miembros de los criterios orientadores y pautas fijadas en Essen (el llamado Consejo de Madrid creado por Decisión 97/16/CE del Consejo de 20 de Diciembre de 1996). Compartimos con el autor la idea de que el Consejo de Essen supuso un punto de inflexión en el tratamiento comunitario del empleo, al hacer posible la coordinación comunitaria en las actividades y políticas nacionales de empleo, lo que se tradujo en un mayor conocimiento mutuo de los mercados y políticas de empleo. Sin embargo, el avance conseguido, indica el autor, presenta ciertas deficiencias; entre ellas, la carencia de medios por parte de la Comunidad para hacer efectivas y vinculantes sus orientaciones.

      Durante los trabajos preparatorios del Tratado de Amsterdam, se intentaba construir una Europa más cercana a la ciudadanía y sus demandas en materia social y de empleo. Se empezaba a hablar de la «Europa de la ciudadanía» y de la «Unión para el empleo», condensándose en estas fórmulas las principales líneas de actuación futura de la Comunidad. Se trataba de que la Comunidad resultase cercana al ciudadano y sirviera como instrumento para solucionar o paliar sus principales preocupaciones, que en aquél tiempo se centraban en el desempleo. También siguen esta línea de trabajo los Consejos Europeos previos al Tratado, lo que manifiesta la relevancia del empleo para la Comunidad y que culminará su elevación a la categoría de «objetivo comunitario». Así, el Consejo de Turín de 1996 se plantea como objetivo conseguir unos niveles altos de empleo y se solicita de la UE que articule los medios necesarios y oportunos para un fortalecimiento e incremento de sus competencias y facultades en la coordinación y cooperación de las políticas nacionales. También se impulsa en el Consejo de Turín una Conferencia tripartita que reitera en sus conclusiones que «el desempleo es el máximo desafío en las sociedades actuales, conduce a la marginación social y está en el epicentro de las preocupaciones de la ciudadanía europea».

      Este significativo avance que supuso el cambio de postura de la Comunidad ante el desempleo y que le reconoce como objetivo comunitario provoca una tensión. El creciente interés de las instancias comunitarias por tener un papel más activo en el diseño de las políticas y en la propia actuación en materia de desempleo corre el riesgo de ser percibido por los Estados miembros como una invasión competencial por parte de la Comunidad o por una simple transferencia competencia encubierta. Sin embargo, nada hay más lejos de la realidad; la Comunidad no tenía competencia en materia de empleo ni lleva a cabo una transferencia que le traslade la competencia sino que se limita a fortalecer su labor orientadora y de coordinación entre las actuaciones nacionales a fin de establecer un marco de actuación conjunta que permita obtener una serie de resultados en materia de empleo a nivel comunitario. Pese a las matizaciones hechas en este sentido, hubo países como Reino Unido que se mostraron totalmente contrarios a la inclusión de una Título referido al empleo en el Tratado de Ámsterdam y que pretendían la no introducción de innovaciones, limitándose el Tratado a mejorar y fortalecer las instituciones preexistentes.

   4. Superadas estas dificultades iniciales, el problema se centraba en el contenido del Título sobre el empleo que contendría el Tratado. Los Estados miembros se alinearon en torno a dos posturas bien diferenciadas respecto de lo que debiera contener dicho Título. Unos países eran partidarios de una redacción precisa y detallada que garantizara la futura efectividad y operatividad del Título. Sólo mediante una redacción pormenorizada, aunque no exhaustiva, se podría llevar un control o seguimiento eficaz respecto de las distintas políticas nacionales para determinar el grado de convergencia con las exigencias y directrices comunitarias en la materia. Se trataba de limitar el margen de maniobra de los Estados miembros a través de un texto no muy abierto en su redacción. Otro grupo de países, liderados por Reino Unido y Ale- mania, se erigieron, por el contrario, como defensores a ultranza de sus competencias en materia de empleo. Pretendían una redacción más flexible y abierta del texto para conservar su plena capacidad de actuación y preservar la competencia exclusiva de los Estados. Se intentaba evitar la vinculación jurídica a las directrices comunitarias, lo que se lograba con una declaración meramente programática o de principios.

      Ambas corrientes de opinión se trasladan al Consejo de Amsterdam de 1997 y, finalmente, el 2 de octubre de 1997 se firma el Tratado de Amsterdam adquiriendo el empleo, autonomía y sustantividad propias por primera vez durante la vida de la Comunidad y materializándose en el Título VIII del Tratado. Esta incorporación del empleo al más alto nivel en el sistema normativo de la Comunidad, no es otra cosa que el fiel reflejo de la importancia que cobra en el marco comunitario la materia. Con ello, se consigue vincular a los Estados miembros a las directrices comunitarias en materia de empleo a través de las futuras disposiciones que dicten las instancias comunitarias. Sin embargo, y aunque el avance es significativo, los resultados, creemos en común opinión con el autor, habrán de ser limitados porque las facultades comunitarias no desplazan la competencia exclusiva que tienen los Estados miembros. No hay desplazamiento ni neutralización de dichas competencias, sino que hay una concurrencia competencial que se articula median- te un principio de subsidiariedad. De tal suerte que «la intervención comunitaria empieza donde acaba la de los Estados miembros». En definitiva, el principio de subsidiariedad así enunciado no hace otra cosa que conjugar y preservar el equilibrio entre dos elementos: el ámbito de las soberanías estatales de los Estados miembros y la afirmación y defensa del papel activo y vinculante de la Comunidad en la construcción social europea.

   5. La acción de la UE queda, según lo expuesto, condicionada por la concurrencia de dos presupuestos. Uno, la ineficacia estatal para poner fin al desempleo y, dos, la mayor eficacia de la actuación comunitaria. Respecto al primer presupuesto, hay que analizar la cuestión del desempleo estructural. Según la doctrina actualmente mayoritaria, sólo el Estado miembro puede directamente resolver este problema. Sin embargo, opinamos con J.M. Morales Ortega que se puede afirmar la ineficacia del Estado miembro en su resolución si no ha acometido las suficientes reformas internas o si éstas no han sido lo bastante satisfactorias. Abierto el camino para la actuación comunitaria por ineficacia de las medidas adoptadas por el Estado miembro, la Comunidad en virtud del principio de subsidiariedad adoptará aquellas medidas que considere oportunas e idóneas para una lucha efectiva contra el desempleo. Sin embargo, se requiere la concurrencia de un presupuesto para esta actuación comunitaria y es que ésta ha de ser «más eficaz que lo efectuado por el Estado miembro». Por ello, han de darse dos presupuestos habilitantes para la actuación comunitaria: la necesidad de dicha actuación y la prevalencia de la actuación comunitaria.

      El Título de empleo del Tratado de Amsterdam contiene un frágil equilibrio entre los intereses de los ciudadanos, de los Estados miembros y de la UE. Este equilibrio se rige por el principio de subsidiariedad, que reconoce al empleo el protagonismo comunitario que le había sido negado en los tratados fundacionales o constitutivos. La valoración que el autor hace del Tratado de Amsterdam es que inaugura una nueva época en la que el empleo pasa a ser objetivo comunitario de primer orden, con autonomía y sustantividad propias. Por otra parte, el empleo como objetivo comunitario se aborda desde un punto de vista menos ambicioso, pero más realista, pues ya no se proclama como objetivo el pleno empleo, sino la consecución de los más altos índices posibles de empleo.

      Para la consecución de este objetivo, se pretende el diseño de una «estrategia común y coordinada» a la que la Comunidad contribuirá «con el fomento de la cooperación interestatal y apoyando y complementando, si es necesario, la acción de los Estados miembros» (art. 128 Tratado de Amsterdam). El proceso se inicia por el Consejo que, a propuesta de la Comisión y previa consulta al PE, al CES, al CR y al CE, elabora anualmente las orientaciones que los Estados miembros tendrán que cumplir en sus políticas de empleo. Por último, el Consejo y la Comisión elaboran un informe analizando «en qué medida los Estados miembros progresan hacia los objetivos establecidos». No obstante, la labor de la Comunidad no se agota con el procedimiento expuesto, sino que también tiene la facultad de adoptar aquéllas medidas de fomento que potencien la cooperación entre Estados y las medidas de apoyo oportunas a la actuación de los estados miembro en materia de empleo.

   6. Tras la firma del Tratado de Amsterdam, se celebró el Consejo de Luxemburgo de 1997 recibiendo el nombre del «Proceso de Luxemburgo» y suponía iniciar el procedimiento previsto en el art. 129 del Tratado. Fue en este marco donde se dictaron las primeras directrices comunitarias sobre empleo para 1998. El Consejo de Luxemburgo hizo contribuciones importantes en una línea ya marcada por los anteriores Consejos para una profundización en aspectos relacionados con el desempleo como gran reto de la UE. Por un lado, «contribuyó a la consecución de una política de empleo en una estructura europea integrada» y, por otra parte, fue al mismo tiempo demostración y actividad de fomento del interés de los gobiernos y actores sociales por alcanzar los objetivos marcados por las líneas de acción comunitaria. Por todo ello, hay que aceptar que este Proceso ha «marcado un verdadero hito en la forma de abordar la política de empleo a escala europea». El Proceso sigue en a línea de atribuir una mayor relevancia al papel de los agentes sociales, papel que les fue negado en el propio Título sobre el empleo del Tratado de Amsterdam.

      La principal iniciativa de reforma siempre abanderada por los interlocutores sociales ha sido tradicionalmente la reforma de los Fondos Estructurales. Para una mayor eficacia de los mismos, los interlocutores sociales han sido partidarios de incluir entre los objetivos de estos Fondos el apoyo a la estrategia europea para el empleo y a los planes nacionales adoptados por los Estados miembros en consonancia con las directrices marcadas por la Comunidad en esta materia.

      Continuando con el proceso de Comunitarización del empleo, se celebraron posteriores Consejos donde, cumpliendo con el trámite de art. 129 del Tratado, se procedió a evaluar la recepción por los Estados miembros de las Directrices de Luxemburgo en los respectivos planes nacionales. Se tomaron como parámetros el grado de observación de dichas directrices, la adecuación de los planes nacionales a la situación del empleo en cada país y si, como resultado, había habido una evolución positiva hacia la obtención de los fines marcados por las Directrices comunitarias. En base a estos criterios se llegó a una serie de conclusiones: a) «Los planes de empleo se centraron en torno a dos pilares básicos: la capacidad de inserción profesional y el espíritu de empresa». En opinión del autor, sin embargo el problema del desempleo debe resolverse abordándose de forma integrada; b) «En algunas áreas los planes eran vagos o consistieron en una simple lista de iniciativas»; c) Tampoco «se dispuso de la suficiente información ni existió suficiente claridad sobre todas las implicaciones en materia de recursos y presupuestos».

      Pese a estas carencias y deficiencias, la Comisión Europea no fue pesimista en su valoración del conjunto de los planes de empleo. En cambio, el autor señala que «esta valoración está probablemente minimizando o encubriendo un problema de fondo más alarmante [?]: la absoluta divergencia entre los planes de empleo, que prestaron en general un mayor interés por solucionar sus problemas específicos que por crear una política coordinada europea de lucha contra el desempleo. El hecho que de la primera evaluación efectuada se pueda extraer la inexistencia de de una voluntad nacional reconducible a la escala europea permite realizar un juicio poco esperanzador».

   7. En continuidad con la línea de actuación marcada por el Consejo de Luxemburgo, el posterior Consejo de Viena de 1998 se celebra en un ambiente de positivismo ante los resultados obtenidos en la mejora de los niveles de empleo y que no confirmaron las perspectivas poco halagüeñas que parecían extraerse de la evaluación de los planes nacionales. Continuando en esta línea de consolidación, los Consejos de Colonia y Cardiff siguen cumpliendo con la función de fiscalización y control de los que ya eran los segundos planes nacionales en materia de empleo. Posteriormente, la Comisión dictó lo que fueron las Directrices para el año 2000 y elaboró las recomendaciones oportunas para cada miembro, manteniendo una línea de consolidación. La principal y más importante aportación fue la creación del Pacto Europeo para el Empleo que expresó las medidas de la política de empleo de la Unión, las cuales «estaban orientadas a poner los cimientos para reducir el desempleo y lograr un crecimiento sostenido que permita la creación de puestos de trabajo, mediante tasas de crecimiento que superen sustancialmente los aumentos de la productividad del trabajo y la oferta de mano de obra». Este crecimiento debía basarse en una inflación reducida y en la realización de las reformas económicas oportunas para mejorar y garantizar la competitividad europea y asegurar el cumplimiento de las directrices euro- peas para el empleo.

      Tras la celebración del Consejo de Helsinki (1999) que no hizo otra cosa más que abundar en esta dirección, el Consejo de Lisboa (2000) concluye con la sorprendente declaración de que el pleno empleo era posible en la UE. En principio, la manifestación se recibió como una mera declaración política alentada por una mejora en los niveles de empleo, aunque «el análisis de las conclusiones del Consejo induce a pensar lo contrario». Sin embargo, en opinión del autor, «esta consecución del pleno empleo en el contexto de la sociedad del conocimiento, si por un lado creará más y mejores empleos, y de este modo mayor cohesión social, por otro, generará nuevas formas de exclusión social. Por ello, los esfuerzos comunitarios se canalizan en gran medida a luchar contra esas nuevas formas de exclusión social, lucha que reclama el apoyo de los interlocutores sociales y del FSE ».

      Con posterioridad al Consejo de Niza de 2001, en el Consejo de Barcelona de 2002 las declaraciones de los dirigentes europeos se centran en tres puntos: 1º) Necesidad de coordinación plena entre las directrices económicas y las dictadas en cuestión de empleo; 2º) Profundización y mayor abundamiento en las líneas que enarcaron la actuación comunitaria desde 1997. Se ahonda en la necesidad de operar reformas en el mercado de trabajo, fomentar el espíritu empresarial y atender a los problemas derivados del envejecimiento de la población europea; 3º) Éxito rotundo de la estrategia europea por el empleo.

      Apenas se introducen innovaciones en este Consejo Europeo y se apuesta por una actividad de consolidación y continuidad con lo anteriormente realizado. Lo más significativo es la búsqueda de nuevas fórmulas que consigan reforzar el papel de los interlocutores sociales. Con todo, coincidimos con el autor en afirmar que «puede decirse que los Consejos Europeos han ido concediendo distinto protagonismo al empleo en función de la coyuntura social y económica. Pero en cualquier caso, el empleo ha formado parte de todos los Consejos [?], es más; la paulatina y progresiva superación de la situación catastrófica atravesada por Europa hasta 1997 ha permitido a las instancias comunitarias volcar su interés dentro, del empleo, hacia objetivos distintos y más ambiciosos como el pleno empleo y la realización plena del MSE».

2. ACLARACIONES TERMINOLÓGICAS PREVIAS

   1. Como ha podido comprobarse en el análisis de los diferentes Consejos Europeos, la UE se ha valido de dos instrumentos jurídicos para determinar las distintas medidas y orientaciones comunitarias en materia de empleo: las Directrices y las Recomendaciones. Respecto de las Directrices, el art. 128 del Tratado define a la Directriz como una orientación efectuada desde las instancias comunitarias cuyo objeto no es otro que servir de criterio guía a los Estados en el diseño de sus planes anuales sobre el empleo y ello con el fin de paliar las altas tasas de desempleo y los bajos niveles de empleo. Estas Directrices deben ser recogidas por los Estados en sus planes nacionales de acción contra el desempleo. Sin embargo, su cumplimiento no es exigible coercitivamente; no vinculan jurídicamente al Estado miembro, por lo que no se le puede sancionar u obligar al cumplimiento. El Estado asume un compromiso político, pero en ningún caso supone una obligación jurídica; por ello, es perfectamente legítimo que el Estado no refleje en su estrategia nacional una actuación que comprenda las orientaciones comunitarias, incluso si las contradijera.

      Las Directrices pertenecen al ámbito de la libertad de cada Estado y depende de la voluntad del Estado su observancia. Con ello se pretende rechazar un supuesto papel de las Directrices como elemento armonizador de las legislaciones nacionales, preservando así el equilibrio entre soberanía estatal y actuación coordinadora y orientadora de la UE. Este rechazo a la armonización y a la uniformidad se justifica en el pluralismo y diversidad que hacen bien distintas las situaciones en los Estados miembros. Se ha enten- dido que en base a las distintas situaciones y coyunturas de cada país, lo mejor es establecer la libertad de medios para que cada uno pueda elegir el más oportuno en relación a la situación nacional, sin que esto suponga una desvinculación respecto del objetivo común a conseguir. Estas Directrices, salvo contadas excepciones, han sido redactadas de forma genérica, flexible y la más correcta denominación la hace el Título de Empleo al llamarlas «orientaciones», pues no dejan de ser simples sugerencias a los Estados.

      En relación a las Recomendaciones, se trata de «invitaciones a los Estados miembros para comportarse en un determinado sentido, incumbiéndoles a éstos únicamente la obligación de apreciar de buena fe la posibilidad de observar lo recomendado? carentes, por tanto, de fuerza jurídica per se». Por tanto, buscan orientar y promover un comportamiento en un sentido determinado y respecto de ciertos Estados. Aquí, ya no hay criterios orientadores a seguir por todos los Estados miembros, sino que las Recomendaciones van dirigidas a un Estado miembro concreto o a un número reducido de Estados que, por distintas razones, deben de revisar sus planes nacionales de empleo con el fin de sujetarse a las orientaciones y líneas marcadas por la UE. Sin embargo, su naturaleza jurídica y su observancia no va más allá de la de las Directrices, por lo que las recomendaciones no pasan de ser meras sugerencias ya que no está previsto sanción alguna o cumplimiento coercitivo para el caso de su inobservancia por el Estado miembro. Dentro del posible contenido de las Recomendaciones, hay que resaltar la técnica de prácticas idóneas que tiene origen en el Consejo de Corfú. Esta técnica no es otra cosa que la recepción por las instancias comunitarias y una posterior puesta en conocimiento común de los Estados miembros de aquéllas iniciativas nacionales que han tenido éxito en la lucha contra el desempleo y que pretenden «exportarse» hacia otros Estados miembros, con las matizaciones y retoques previos de rigor en virtud de la diversidad existente.

   2. En cuanto al análisis que hace el autor sobre el Título de Empleo del Tratado de Ámsterdam, en él intenta responder al interrogante sobre la existencia o no de una verdadera política comunitaria de empleo. Como señala, partiendo del Proceso de Luxemburgo «las directrices, sin ser criterios reales de convergencia, deberían condicionar las políticas nacionales de empleo [?]. Por consiguiente, la fijación de unos criterios a escala comunitaria que orientan la política de los Estados miembros, en combinación con las medidas restantes arbitradas por el Título de Empleo (art. 129 Tratado), una estrategia europea por el empleo que ha llevado a ciertos autores a aceptar que, tras el Tratado de Ámsterdam, el empleo ha adquirido el rango de política comunitaria». Sin embargo, a juicio del autor, se trata de una «política de segunda categoría» porque está «a medio camino entre lo eco-

      nómico y lo social, tomando instrumentos de ambos y manteniendo cierta autonomía». Recordando la permanencia de las competencias exclusivas a favor del Estado y el hecho de que los instrumentos jurídicos que emplea la UE no son vinculantes para los Estados miembros, el autor llega a afirmar incluso que «el Título de Empleo, simplemente y con todo, supone el tratamiento del empleo por la UE pero sin alcanzar el grado de la política comunitaria autónoma, puesto que se limita a articular un conjunto de acciones orientadas al fomento del empleo en el ámbito de la Unión».

      A lo largo del todo el Título de Empleo del Tratado subyace la idea de «política de empleo», que no es otra cosa que «el conjunto de medidas e instrumentos adoptados por los poderes públicos con la finalidad de fomentar y crear empleo». En esta línea, el art. 2 del Tratado define como objetivo comunitario el alcance de un «alto nivel de empleo». Para ello, los instrumentos empleados por los poderes públicos deben ser eficaces para una exitosa política de empleo, pese a que la constatación de dicha eficacia sea siempre a posteriori, tras haber adoptado la medida. Por este motivo, indica el autor que se hace necesaria una «evaluación continua» que analice los logros alcanzados en relación a las medidas tomadas.

   3. Tradicionalmente, se han dividido las medidas de política de empleo en dos categorías: medidas activas y medidas pasivas. Las primeras, exigen un comportamiento positivo en la lucha contra el desempleo y en la creación de empleo; requieren un mayor esfuerzo de los agentes sociales implicados en el diseño de la política de empleo. Este tipo de medidas se centra en la cualificación del trabajador como clave para el acceso al empleo. Las segundas, están destinadas a permitir al desempleado que perdió su empleo anterior y que cumpla unos requisitos legalmente preestablecidos, a acceder a una renta sustitutoria de la obtenida por el trabajo. La prestación por desempleo es una medida pasiva, lo que no impide afirmar su naturaleza de medida de empleo aunque se pretende paliar las consecuencias negativas de la pérdida del empleo, más que fomentar y crear empleo. El rasgo en donde se refleja su naturaleza de tal medida es en la posibilidad de capitalizar la prestación; de este modo, se fomenta el autoempleo y la creación de puestos de trabajo, con la consiguiente disminución de los niveles de desempleo.

      Además de estas medidas históricamente aceptadas, hay otras que forman la parte esencial de la política de empleo en tanto que satisfacen directamente sus objetivos: fomento y creación de empleo. Las medidas para el fomento del empleo se caracterizan por «hacer de la mano de obra un bien atractivo para la clase empresarial». Las medidas de fomento actúan directamente sobre el desempleo estructural, que es el que caracteriza al desempleo europeo y al español. Estas medidas pretenden capacitar al desempleado para su mejor ocupabilidad y lucha contra el prejuicio de determinados empresarios respecto de cierto sector de la mano de obra desempleada (p. ej. parados de larga duración, desempleados de edad avanzada o próxima a la edad de jubilación, etc.). Por el contrario, las medidas de creación de empleo van orientadas a conseguir «desarrollar y alentar el espíritu de empresa». Estas medidas intentan favorecer la creación de empresas y, por lo tanto, están alentando al autoempleo; aquí, ya no se trata de hacer de la fuerza de trabajo un activo atractivo para los empresarios para que se animen a contratar. Lo que se hace es fomentar entre los propios desempleados el espíritu empresarial a fin de que ellos mismos puedan crear empresas y salgan de la situación de desempleo a través del autoempleo.

   4. Aunque las medidas en materia de empleo han quedado ya clasificadas, el autor señala que no pueden entenderse como homo- géneas: «no es posible agrupar a todos los desempleados en una masa indiferenciada». Por lo tanto, y a juicio del autor, aunque el sector desempleado de la población presente unos rasgos comunes y definitorios, esto no supone un tratamiento homogéneo y uniforme, pues se pueden distinguir colectivos que presentan características diferenciadoras y requieren un tratamiento más específico y adaptado a sus peculiaridades. Estos colectivos suelen estar integrados por desempleados cuya inserción o reinserción laboral es más difícil por sufrir paro estructural.

      No obstante, el concepto de «colectivo desfavorecido» señala el autor que es un concepto dinámico y que varía en función de la situación histórica y del mercado. Por ello, puede que, debido a las necesidades del mercado, un colectivo que hasta entonces era de difícil inserción laboral pase a soportar una fuerte demanda para su contratación, lo que le excluiría de los colectivos desfavorecidos y justificaría el cese de las medidas de fomento de la contratación que pudiera haber adoptado el Estado. En esta concepción restrictiva y mutable se basan las Directivas comunitarias en la materia, que siguen una línea continuista con el Consejo de Essen y que sólo incluyeron en el colectivo de desfavorecidos a los minusválidos. Posteriormente, en 1999, también se incluyeron a las minorías étnicas e inmigrantes por las especiales dificultades de integración y de inserción en el mercado laboral que presentaban. En 2001, la Directriz novena aconseja a los Estados miembros que elaboren «las medidas preventivas y activas que faciliten la integración de todos ellos en el mercado de trabajo». Esto supone para los Estados un compromiso mayor. No sólo han de procurar la integración en el mercado de trabajo, sino que además deberán diseñar políticas que fomenten se permanencia estable en dicho mercado; se intenta asegurar su integración laboral y social, evitando la principal causa de exclusión social: el desempleo.

3. LAS MEDIDAS PARA EL FOMENTO DEL EMPLEO

   Tras el análisis hecho sobre las distintas medidas que pueden adoptar los Estados para crear políticas eficaces en materia de empleo, el autor realiza un estudio pormenorizado de las medidas de fomento y de las medidas de creación de empleo. En cuanto a las medidas de fomento del empleo, las más importantes son las siguientes:

   1. Medidas para el abaratamiento de la mano de obra: son dos las vías empleadas para conseguir una mano de obra más barata y que haga más atractiva la contratación: las subvenciones y la bonificaciones. Son beneficios económicos que se conceden a los empresarios que contraten a ciertos colectivos de desempleados con especiales dificultades para la inserción en el mercado de trabajo. En palabras del autor, «en España, se han convertido en las medidas por excelencia de fomento del empleo [?], descargándose en ellas todo el peso de nuestra política de empleo». Estas ventajas son manifestación de una discriminación positiva que se hace en favor de estos colectivos y que gradualmente se han ido extendiendo a otros colectivos hasta, prácticamente, su «universalización» con el Programa de Empleo 2001. En un primer momento las subvenciones y bonificaciones «premiaban» la contratación temporal como vehículo para la descongestión y la inserción laboral más rápida. Sin embargo, resultó ser un arma de doble filo, ya que, como expresa el autor, pronto «estas ayudas degenerarían [?] en una excesiva temporalidad que pervive hasta nuestros días y cuyas nefastas consecuencias son por todos conocidas, entre otras; la precariedad». Con el Acuerdo sobre la Estabilidad en el Empleo, la política española da un giro; las bonificaciones y subvenciones antes referidas, se centrarán en «un apoyo económico directo al contrato indefinido a tiempo completo y al contrato indefinido a tiempo parcial».

   Sin embargo, a juicio del autor, esta serie de medidas presenta grandes deficiencias que el autor expone de forma crítica en su estudio de la siguiente manera extractado:

   1. La pluralidad y diversidad de las normas que ordenan el régimen de las bonificaciones y subvenciones dificulta el conocimiento y aplicación de las medidas ante la falta de transparencia y sistemática. En opinión del autor, esta situación aún se ha visto más agravaba por la posibilidad de que las CCAA también puedan otorgar subvenciones a la contratación de determinados colectivos;

   2. La finalidad de estas bonificaciones es cambiar los hábitos en la contratación por el empleador. Sin embargo, el autor manifiesta que los efectos de las medidas de fomento son bien distintos de estos inicialmente pretendidos. Se produce el denominado «efecto sustitución», «en virtud del cual, el menor coste de la contratación lleva a que los trabajadores bonificados desplacen a los no bonificados, e incluso, a trabajadores que ya recibían una subvención». Este efecto colateral provoca indirectamente un daño al mercado de trabajo «con la destrucción de un empleo, posiblemente estable, por otro que, pese al tenor del Programa de Empleo, puede no serlo»;

   3. Existe la posibilidad de que el empresario contrate ficticiamente con la única finalidad de obtener el beneficio económico que le aporta la medida de fomento. El autor manifiesta que son dos los casos donde cabe apreciar contratación ficticia, a saber, cuando el contrato se celebra con un falso trabajador como puede ser un familiar o quienes ostenten cargos de dirección o sean miembros de los órganos de administración de las sociedades o cuando desde el mismo momento de la contratación, el empleador no tiene voluntad de mantener al trabajador en la empresa por tiempo indefinido, sino que pretende terminar la relación laboral en cuanto deje de percibir bonificación por la misma. En opinión del autor, «hubiese sido deseable que el uso fraudulento de estas medidas tuviera previsto una sanción» para impedir la utilización torticera de estos instrumentos para el fomento de determinada contratación;

   4. La introducción de estas ventajas puede causar perturbaciones en la competencia interempresarial y en el mercado económico. Estas medidas pretenden abaratar la mano de obra, lo que supone un incremento de la competitividad y, lógicamente, todas las empresas pretenderán tener el mayor número de trabajadores bonificados o subvencionados que les sea posible. Sin embargo, no todas estarán en igualdad de condiciones, puesto que las empresas que cuenten con plantillas estables sólo podrán, en opinión del autor, sustituir fraudulentamente trabajadores estables de su plantilla por otros de contratación más favorable;

   5. Las bonificaciones producen un efecto doble que reduce su operatividad: el llamado efecto «peso muerto», ya que estas ayudas a la contratación no suponen un aumento de la contratación y, por lo tanto, una reducción en las tasas de desempleo. Si bien es cierto, como manifiesta el autor, que a la luz de los datos ofrecidos por el INEM, en España la contratación temporal se mantiene estable y crece progresivamente la contratación estable, no produciéndose, por tanto, este efecto. Por otra parte, las bonificaciones siempre afectan a los mismos sujetos y esto supone que, en palabras del autor, «se beneficien de ellas quienes menos las necesitan»; y

   6. Las medidas de fomento que se traducen en el abaratamiento de la mano de obra como estrategia de lucha contra el desempleo, al final, no conducen a una inserción laboral plena y estable, sino a una inserción precaria y temporal debido a la falta de aptitud laboral del trabajador para permanecer en el mercado de trabajo.

   2. La empleabilidad del trabajador como clave de la política actual de empleo: la capacitación y preparación del trabajador para el desempeño del puesto de trabajo siempre ha sido la clave de la contratación, pues incide directamente en la productividad y competitividad de la plantilla y de la empresa. A juicio de J.M. Morales Ortega, la preocupación desde las instancias comunitarias sobre esta cuestión pone de manifiesto la escasa cualificación de la población europea. Partiendo de estas ideas, las medidas de fomento que habrán de articularse han de tender, necesariamente, a mejorar e incrementar la capacidad y aptitud de los trabajadores para salvar los escollos que se pudieran presentar a la hora de contratar a desempleados. Invirtiendo en formación y apostando por una mejor cualificación profesional, incrementaremos las posibilidades de ocupabilidad.

      En opinión del autor, la cualificación no debe ceñirse a la formación o aptitud para el puesto de trabajo, sino también debe entenderse como actitud ante el trabajo. Esto se manifiesta en el hecho de que las empresas cada vez dedican más recursos a los procesos de selección, pues no sólo intentan encontrar un perfil profesional adecuado a las características técnicas del empleo, sino que también están interesadas en las actitudes de los aspirantes respecto del concreto puesto de trabajo. Por otra parte, esta falta de cualificación puede darse de forma originaria (porque el trabajador no tiene la formación exigida por el mercado de trabajo) o de forma sobrevenida (porque la formación que recibió no ha ido ampliándose y adecuándose a las necesidades del mercado de trabajo); pero, en cualquier caso, no hay duda de que la falta de paralelismo entre las necesidades del proceso productivo y las de la formación también son determinantes. Por ello, afirma el autor, «el núcleo duro de la empleabilidad no está tanto en formar, como en garantizar la adecuación entre la formación y las demandas del mercado de trabajo».

   3. Excluidos sociales, minorías étnicas e inmigrantes: en relación con los excluidos sociales, en España las propuestas del Consejo de Niza se han materializado en el Plan de Acción para la Inclusión Social, que tiene como objetivo «luchar contra las situaciones de exclusión social, con acciones paralelas y complementarias a las que se vienen desarrollando a través de los Planes de Acción para el Empleo». Allí, se han analizado las múltiples causas de exclusión social, destacando el desempleo como fuente principal y típica en las sociedades desarrolladas como la europea. El Plan enumera para combatirlo cuatro clases de medidas: a) medidas que inciden en la empleabilidad; b) bonificaciones a la contratación de desempleados que viven en situación de exclusión; c) medidas de fomento del trabajo por cuenta propia, autoempleo; d) medidas asistenciales encaminadas a ofrecer la inserción laboral. «Sin embargo?, ?señala el autor?, nuestros PNA no han mostrado un especial interés por los colectivos excluidos. De hecho, no existe una verdadera articulación de medidas para facilitar su integración laboral [?], pese a que el PNA para 1999 preveía la aprobación de una Ley de Inserción Laboral muy ambiciosa». El único avance, en este sentido, lo son las «empresas de inserción»; éstas son, empresas que tienen por objetivo la integración social, por el plano económico, de personas con dificultades para la integración. Estas empresas de inserción están reguladas de forma somera e incompleta en la Ley 12/2001 bajo un régimen jurídico peculiar, dada la especialidad de su objeto. Junto a las empresas de inserción, hay que mencionar dos medidas más; la inclusión de los colectivos excluidos como beneficiarios de los Programas de Fomento del Empleo y la ampliación del ámbito subjetivo del contrato para la formación al colectivo de los excluidos para mayor fomento de su formación y favorecimiento de su inserción social.

      Respecto de los inmigrantes, el autor pone de manifiesto la precaria situación social y laboral en que viven, «más sangrantes, si cabe, en el contexto de la economía sumergida». Las principales medidas comunitarias adoptadas en relación a este colectivo van dirigidas a «orientación, formación, asesoramiento, formación profesional y empleo dirigido a colectivos de inmigrantes con alto riesgo de exclusión social», creándose el Foro para la Integración de los Inmigrantes. Sin embargo, la única medida que afronta directamente la cuestión de la inmigración es la Ley 12/2001 que, como con los excluidos sociales, extiende el ámbito subjetivo del contrato para la formación a los trabajadores inmigrantes extranjeros durante los dos primeros años de vigencia de su permiso de trabajo, salvo que acrediten formación y experiencia necesarias para el desempeño del puesto de trabajo. En opinión de J.M. Morales Ortega, se pretende integrar a los inmigrantes mediante un acceso precario al mercado de trabajo.

   4. Los jóvenes como grandes perjudicados por el desempleo: en palabras del autor, la situación de los jóvenes desempleados resulta «dramática» y no respecto del hecho de la reinserción, que no suele ser lo habitual por la escasa edad de los sujetos, sino respecto de la inserción en el mercado de trabajo. Así, la dificultad de primer orden que encuentran los jóvenes es el acceso al puesto de trabajo.

      Señala J.M. Morales Ortega que las causas de estas altas tasas de paro juvenil se deben a múltiples y variados factores, pero que siempre se ha hecho especial incidencia en la falta de formación de los jóvenes, a pesar de que la falta de empleo ha incitado a los jóvenes a seguir ampliando sus estudios con el fin de mejorar su perfil profesional. Otro de los lastres que arrastra este colectivo es la adquisición de la experiencia profesional exigida; debido a las dificultades de los jóvenes para acceder al mercado de trabajo, éstos no pueden obtener la experiencia profesional requerida para el desempeño de otros trabajos que le permitirían crecer profesionalmente y permanecer de forma más estable en el mercado de trabajo.

      Las políticas comunitarias han actuado en una triple vertiente: a) Los Estados miembros han de diseñar una política educativa coherente con las necesidades del proceso productivo; b) Los Estados miembros han de arbitrar los medios oportunos para evitar el fracaso escolar y, en el supuesto abandono prematuro de la escuela, articular las vías adecuadas para paliar y suplir la falta de formación de estos jóvenes; y c) Evitar que los jóvenes entren a formar parte del colectivo de los parados de larga duración (PLD, en terminología del autor). Como garantía de empleabilidad de los jóvenes, desde las instancias comunitarias siempre se ha apostado por reformas educativas que acerquen el sistema educativo a las necesidades del proceso productivo. Con este fin, se ha intentado acercar a los jóvenes a las tecnologías y ciencias de la información y procurar un mayor paralelismo entre oferta de formación y demanda empresarial. Estos objetivos se han ido logrando con campañas de alfabetización informática, que se han traducido en la obligatoriedad, desde el Consejo de Lisboa, de que en cada centro escolar cuente con acceso a Internet.

      A juicio del autor, la reforma educativa debe centrar su planteamiento en torno a dos cuestiones. Por una parte, luchar contra las altas tasas de analfabetización en nuestro país y, por otra, garantizar la adecuación entre las ofertas de formación y las demandas del mercado de trabajo. En coherencia con estos dos puntos, la LOGSE se ha centrado en ampliar la edad de escolarización obligatoria y el PNA para 1999 resaltó la necesidad de adecuar la formación que se ofertaba a las exigencias del mercado de trabajo. Sin embargo, este esfuerzo por la adecuación, que se ha reflejado también en PNA posteriores, se ha centrado más en la formación no universitaria; quizá porque la formación universitaria al ser más diversa se adecua mejor a las necesidades del proceso productivo. A pesar de lo dicho y en opinión de autor, esto ha provocado, «filtración descendiente», esto es, los universitarios están ocupando puestos para personas con cualificación inferior.

      Para los jóvenes con formación, en cambio, el reto se centra en la adquisición de la experiencia profesional. Aquí, es importantísimo el papel del empresario como facilitador de esta experiencia práctica, siendo vital la colaboración de la empresa con los centros educativos y de formación. Esto se consigue con la llamada «formación en alternancia», que combina la formación teórica con labores de experiencia práctica en el seno de una empresa y a cambio de una compensación económica, que no supone la existencia de una relación laboral. Con esta técnica se consigue un doble objetivo; por un lado, se posibilita la inserción laboral de los jóvenes y, por otro, se avanza en una mayor adecuación entre formación y mercado de trabajo.

      El handicap de los jóvenes formados que carecen de experiencia profesional oportuna también se puede salvar a través de los contratos en prácticas, que permiten, tras la obtención de la oportuna titulación, la adquisición en la empresa de la experiencia profesional o práctica de la que carece. Hay que destacar que las características de este contrato lo «convalidan» como proceso de selección, en tanto que incide en la «supervivencia laboral» del joven que deberá demostrar su cualificación y pericia profesionales en orden a la conservación del puesto de trabajo. Sin embargo, debido al efecto de abaratamiento de la mano de obra que opera el contrato en prácticas, éste goza de gran atractivo empresarial lo que, por otra parte, puede ocasionar subempleo. Con ello se desvirtúa el objeto del contrato, pues la intención con la que se contrata no es la de seleccionar personal cualificado que pueda incorporarse a la plantilla tras completar su formación práctica, sino que se pretende obtener personal formado a bajo precio.

   5. Los mayores y la lucha contra su devaluación en el mercado de trabajo: se ha afirmado que quienes sufren el desempleo no es tanto la población adulta que pierde su empleo, sino los jóvenes que intentan acceder por primera vez al mercado de trabajo. Esto es cierto en parte, ya que, como expone el autor, «tienen más probabilidades de permanecer durante más tiempo en esta situación», es decir, de convertirse en parados de larga duración. El problema se agrava cuando los parados son mayores de 45 años, edad que parece haberse erigido como «punto de inflexión en la empleabilidad». Este tipo de desempleo se ha generalizado hasta convertirse en estructural, lo que lo convierte en causa de exclusión social. Se trata de un colectivo que carece de una formación profesional bastante y la cualificación que tienen, normalmente, se ha obtenido por el aprendizaje en el mismo puesto de trabajo. Por otra parte, la cualificación que ostentan queda rápidamente obsoleta por la creciente mecanización y la incorporación masiva de nuevas tecnologías en el proceso productivo.

      En España, con el PNA para 2000, se ha reconocido a este colectivo como vulnerable y de alto riesgo de exclusión y las medidas que se han adoptado se han canalizado hacia la formación ocupacional y, en concreto, hacia los Talleres de Empleo. Estos Talleres abren la posibilidad a los parados mayores de adquirir una formación dual, que cumpla con las necesidades de formación y empleo. Este proceso ha sido paralelo al de identificación entre los Talleres de Empleo y las ETYCO (Escuelas Taller y Casas de Oficio); en 2001 se operó una reforma unificadora que supuso un tratamiento jurídico conjunto y uniforme de ambas instituciones. Todo ello, en suma, contribuye a un tratamiento integral que le ha dado una perspectiva más clara al sentido de ambas figuras y, que no es otro, que mejorar la formación y capacitación profesional de los desempleados para potenciar su empleabilidad y tener más facilidades en el acceso y permanencia en el mercado de trabajo.

      Respecto a los mayores empleados, expone el autor que ha sido creciente el interés de las políticas comunitaria y nacional debido al alarmante envejecimiento de la población. En la cumbre de Estocolmo se indicó que «el reto demográfico del envejecimiento de una población en la que proporción de personas en edad laboral es menor, obliga a fomentar niveles más altos de empleo, especialmente para los trabajadores de más edad». En nuestros días, se ha abandonado la idea del retiro o jubilación del trabajador de forma automática por haber alcanzado cierta edad. Actualmente se opta por el mantenimiento en el mercado de trabajo de este colectivo y se ha revisado las políticas que fomentan la retirada o jubilación del trabajador. En opinión de J.M. Morales Ortega, este cambio de estrategia sólo será posible si los trabajadores de cuyo mantenimiento en el mercado de trabajo se trata, son capaces de ir adaptándose a las nuevas necesidades que demande el mercado de trabajo. De lo contrario, el mantenimiento de estos colectivos sería contraproducente y causaría merma importante en la competitividad del mercado, que se vería perjudicada por la falta de capacitación sobrevenida.

      Es en este punto donde adquiere especial relevancia la idea de «formación continua», esto es, «la formación recibida por el trabajador en activo». De hecho, «todo trabajador es un parado potencial»; lo que ha venido a consolidar a la formación continua como una de las medidas preventivas más eficaces contra el desempleo. Sólo asegurando una continua formación al trabajador, será este capaz de ir superando los obstáculos que le planteará el mercado con sus nuevas e incipientes demandas de formación. Estos procesos de reciclaje profesional son el único vehículo eficaz capaz de solventar las demandas de la sociedad de la información, en la que la aparición e incorporación de nuevas tecnologías al proceso productivo va condicionando la empleabilidad del trabajador.

      En las Directrices para 1998, ya se manifiesta una preocupación de la Comunidad en la potenciación de la formación continua, destacándose el papel de los interlocutores sociales para facilitar esta tarea de formación permanente. Sin embargo, en el Informe Conjunto de 1999, se expresó que la participación y el enfoque de la formación permanente siguen siendo inadecuados. A juicio del autor, esta desatención puede explicarse en que los Estados miembros estaban más centrados en combatir la altas tasas de desempleo que en articular medios y sistemas eficaces para una formación continua mejor. Con la Directriz para 2000 se avanza en este camino y se prevé que los Estados miembros, en colaboración estrecha con los interlocutores sociales, han de esforzarse por articular los mecanismos que hagan factible un incremento de las posibilidades de aprendizaje continuo, «en particular, en las tecnologías de la información y comunicación». Esta Directriz opera un cambio fundamental respecto de su Directriz precedente, que se centraba en el III pilar comunitario y establecía que la formación continua se efectuaba instando a los interlocutores sociales a celebrar acuerdos. Ahora, se «invita» a los Estados a hacerlo; lo que pone de manifiesto su contenido menos obligacional. Actualmente, el papel de los interlocutores sociales queda restringido en materia de actuación contra el desempleo.

      En España, la formación continua no encuentra una regulación sistemática en la LET; es una regulación dispersa y el art. 4.2.b) se limita a enmarcarlo como un derecho del trabajador. Sin embargo, este derecho no nace del contrato de trabajo, sino el un «derecho extraño» al contrato de trabajo, aunque ejerci- table durante su vigencia. Sorprende que, pese al incipiente interés comunitario en materia de formación continua, no se haya propuesto mediante un PNA una reforma de la LET para dar en el Estatuto la misma importancia a la formación continua que desde las instancias comunitarias se está manifestando vía Directrices. Por ello, no hay obligación jurídica del empleador de facilitar la formación continua de los trabajadores, como sí ocurre para el caso previsto en el art. 52.b) de LET. Por lo expuesto, J.M. Morales Ortega manifiesta que «el vacío legal existente es la primer y gran quiebra de la formación continua en España».

      Esta falta de regulación en la LET como obligación jurídica para el empleador, no impide que en el art. 23 de la misma norma se posibilite la regulación de la formación continua vía convenio colectivo. Esta «delegación casi total» se justifica en la flexibilidad y mejor adaptabilidad del convenio como norma jurídica a las nuevas necesidades que vayan surgiendo. Sin embargo, esta delegación, a juicio del autor, «puede tener efectos contraproducentes», pues la falta de regulación por el convenio colectivo dejaría huérfano al trabajador del desarrollo de su derecho a la formación profesional. En consecuencia, la negociación colectiva de ámbito superior a la empresa y la de ámbito inferior se muestran muy receptivas a este concepto de la formación continua, en el que el papel de los agentes sociales cobra una importancia determinante a la hora de coordinar la oferta formativa con las necesidades del proceso productivo. Se trata, por lo demás, de una realidad que se viene articulando a través de planes de formación para los trabajadores que determina un régimen de permisos a conceder por el empresario para que el trabajador pueda desarrollar las labores formativas oportunas. Es importantísimo el hecho de que las horas dedicadas a la formación sean retribuidas ya que, de lo contrario, esto supondría un incentivo para la no participación del trabajador en tales programas formativos. No existe legalmente una obligación de retribución, como en el caso del art. 52.b LET; es el art. 12.6 del III ANFC donde se reconoce esta retribución, previa obtención del permiso de formación por el empresario y según los planes de empresa.

   6. Los discapacitados como problema de discriminación y más que de desempleo: terminológicamente, se distingue entre discapacitados y minusválidos, pero reciben un tratamiento jurídico unitario en la normativa nacional y comunitaria. Las altas tasas de paro entre los discapacitados no responden a la falta de formación, sino a otro tipo de factores. Unos factores endógenos, toda vez que la propia discapacidad que impide acceder al mercado en condiciones de igualdad, la baja autoestima del discapacitado, el asistencialismo estatal, la falta de formación. Y unos factores exógenos tales como las barreras arquitectónicas en el ámbito urbano y en el laboral, los prejuicios empresariales a su contratación, las actitudes discriminatorias hacia este colectivo.

      El tratamiento de la Comunidad de la discapacidad ha sido de combate; ya en el art. 13 del Tratado se incluye como motivo de discriminación. La estrategia comunitaria ha intentado encauzar sus acciones hacia la consecución de una integración social a partir de la inserción e integración laboral. Esto alcanza su máximo reflejo en las Directrices para 2001, aunque en el Informe Conjunto para 1999 se manifestó un balance menos optimista. Por su parte, el planteamiento español de la cuestión se basa en la adopción de medidas de discriminación positiva. Aunque en los PNA hay referencia a estas medidas, la sistematización de las mismas llegó con el Plan de Medidas Urgentes para la Promoción del Empleo de las Personas con Discapacidad para 1997 y otro Plan similar aprobado en 2000. La empleabilidad es el eje de actuación de estos planes y de las normas de desarrollo de la LISMI. Por otra parte, la formación queda articulada a través del contrato para la formación, la formación ocupacional adaptada y la formación continua adaptada para los ya insertados. Sin embargo, la empleabilidad no puede ni debe agotar las medidas de protección y fomento, por ello, la Comisión Europea reclamó en 1998 «el incremento en las posibilidades de trabajo para las personas con discapacidad».

      En cuanto al empleo protegido, el autor aprecia una doble lectura: si bien es cierto que este tipo de empleo en Centros Especiales de Empleo viene a crear una situación especial para aquéllos trabajadores minusválidos que no puedan provisional o definitivamente ejercer una actividad profesional en condiciones habituales, no es menos cierto que, atendiendo al objetivo de estos Centros, las reformas efectuadas en su normativa regulador hayan tendido a una progresiva laboralización , sin que por ello haya habido desnaturalización alguna. De este modo, el discapacitado desempeñará un puesto de trabajo lo más parecido posible a una relación laboral ordinaria, con lo que se pretende facilitar su paso al mercado de trabajo. Sin embargo, el empleo protegido genera segmentación en el mercado de trabajo y, por lo tanto, discriminación; lo que hará más difícil su inserción laboral. Junto al empleo protegido, aparecen otras medidas que suponen un incremento de los incentivos para la contratación de los discapacitados. Estas medidas tienen una doble vertiente; las medidas para el fomento del empleo autónomo o autoempleo y las medidas de fomento del empleo por cuenta ajena.

      En este último apartado se incluyen dos tipos de medidas, el empleo selectivo y la reserva de puesto de trabajo. Con el empleo selectivo se pretende la máxima normalización de la relación laboral de los discapacitados. Sin embargo, hay que distinguir entre los discapacitados que han obtenido declaración de incapacidad con posterioridad a la incorporación al mercado de trabajo y los incapacitados congénitos. En relación con los primeros, hay que señalar que su régimen es peculiar, pues la pérdida del puesto de trabajo tiene origen en una declaración de invalidez. No se busca la inserción, sino la reinserción laboral. Las medidas que se prevén son de conservación y, por ello, el empleador tiene la obligación de reincorporar al trabajador en su plantilla y en función de su grado de discapacidad.

      En relación con el segundo grupo de discapacitados, lo que se persigue es su inserción laboral a través de las distintas modalidades contractuales existentes, aunque con un rasgo común en todas ellas cuando se trata de la contratación de un minusválido; siempre se ha fomentado especialmente la contratación indefinida o estable para asegurar una integración estable no sólo laboral, sino también social. Para eliminar una de las principales causas exógenas de desempleo en los discapacitados, esto es, el déficit en la formación se han empleado la contratación para la formación y el contrato en prácticas, que, si bien no cumplen con este objetivo de estabilidad que se pretende para el colectivo, sí cumple una función de subsanadores de las deficiencias formativas que tiene el colectivo.

      Por lo que se refiere a la reserva del puesto de trabajo, se establece la creación de empleo para este colectivo a través de una obligación para el empresario que cumpla ciertos requisitos (art. 38.1 LISMI) de contar en su plantilla con un mínimo de empleadores discapacitados (2%). A juicio del autor, esta exigencia legal sería posible de cumplir por las empresas de nueva creación, pero no es tan factible en las empresas ya creadas que no van a despedir a trabajadores en plantilla para sus puestos sean cubiertos por este colectivo. En este supuesto, no estamos ante «una obligación automática», sino que es un objetivo que se irá alcanzando a medida que la empresa tenga necesidades de contratar a nuevos trabajadores. Este último, sería el único supuesto justificado de obligación no automática de reserva del puesto de trabajo. Sin embargo, nos encontramos con que las empresas no hacen distingos y, simplemente, incumplen sistemáticamente esta obligación de reserva, incluso las Administraciones Públicas. Este incumplimiento sistemático ha llevado a adoptar otras medidas alternativas en el PNA para 1998 y 1999 y «no dejar resquicio alguno que permita excusar el incumplimiento de dicha obligación empresarial». El empleador no es libre de elegir entre las medidas alternativas y la reserva del puesto de trabajo, pues éstas sólo son viables cuando la reserva deviene imposible.

      7. Las mujeres como supuesto histórico de discriminación: la discriminación de la mujer en el mercado de trabajo obedece, principal- mente, a la tradicional concepción de lo que debe ser el papel social de la mujer, en virtud del cual está obligad a asumir las cargas familiares. La solución al problema requiere un cambio en la mentalidad que contribuya a una redistribución equitativa de las cargas familiares entre el hombre y la mujer.

      La Comunidad Europea ha apostado por una política que avance en la consecución de la igualdad de género, que ya se proclamó en los Tratados fundacionales (art. 2) y que forma parte de Derecho Originario comunitario. Todo ello ha tenido reflejo en la Directiva 2000/78/CE en el establecimiento de un marco más igualitario. Esta Directiva permite que la igualdad opere en una visión de conjunto; se pretende la igualdad laboral, pero también la igualdad en todos los aspectos y ámbitos de la vida de la mujer. Ahora bien, opinamos con el autor que queda mucho por hacer y es necesario que la Comunidad lo afronte como una acción global y de conjunto con miras a la consecución en todos los planos de la igualdad de género. La estrategia europea y la nacional en materia de igualdad de género parten de la premisa de que la discriminación de la mujer en el ámbito laboral se da en dos planos; al acceder al mercado de trabajo y durante la vigencia de la relación laboral.

      En primer lugar, se aprecia discriminación y prejuicios empresariales a la hora de contratar a las mujeres, que además han de soportar las responsabilidades familiares. Esto provocado muchas dificultades a la mujer a la hora de acceder al puesto de trabajo e insertarse en el mercado de trabajo. En la mayoría de las ocasiones, a la mujer se la hace elegir entre su libre desarrollo personal y el profesional. Por ello, es necesario arbitrar unas medidas que posibiliten la conciliación de la vida personal o familiar de la mujer y su desarrollo profesional y que contribuyan a un reparto más equitativo de las responsabilidades familiares. Con este fin se retocan aspectos del permiso parental para hacer más flexible, el horario de trabajo, el trabajo a tiempo parcial, las guarderías y servicios de atención a personas mayores dependientes, etc. Todas estas reformas para cumplir los objetivos en materia de igualdad de género se han materializado en la Ley de Conciliación de la vida profesional. Con este mismo propósito conciliatorio se ha modificado los preceptos de la LET que regulan la excedencia y la jornada con el fin de facilitar el cuidado del menor y de determinados familiares así como el desarrollo de un puesto de trabajo. La Ley de Conciliación introduce una novedad, pues amplía los beneficios que concede al trabajador para el cuidado de ciertos familiares dependientes. Por otra parte, el trabajo a tiempo parcial se ha convertido en uno de los instrumentos más idóneos para conseguir esta conciliación. Aunque las reformas operadas en la regulación de este contrato han ido orientadas a fomentar su utilización, lo cierto es que el trabajo a tiempo parcial se configura como la última vía de los trabajadores para acceder al mercado de trabajo y ante la imposibilidad de un puesto de trabajo a jornada completa.

      También alude el autor a la llamada «cuestión asistencial», que es un debate más amplio que el de la atención a la infancia y que afecta a otras personas que, teniendo una edad avanzada, son dependientes y, sin lugar a dudas, también condicionan la incorporación o la inserción de la mujer al mercado de trabajo. Desde las instancias comunitarias se ha apostado por establecer una red más amplia de guarderías y centros asistenciales que permitan a la mujer «descargarse» de estas responsabilidades familiares y poder compaginarlo con su vida profesional. En España, los PNA han prestado más atención a los niños que a las personas dependientes, criterio que habrá de invertirse en razón al envejecimiento preocupante de la población española y a la baja tasa de natalidad.

      Se aprecian asimismo otro tipo de dificultades cuando la mujer, tras haberse retirado del mercado laboral por un tiempo para el cuidado de los hijos, pretende reincorporarse al mercado de trabajo. Las Directrices comunitarias han señalado que los Estados miembros deberán de adoptarse las medidas oportunas para facilitar la reinserción laboral de estas trabajadoras, pese a esta invitación, no se han apreciado líneas de actuación determinantes y concretas en los Estados. Por otra parte, las Directrices tienen un carácter neutro en tanto que no prestan atención especial a las específicas dificultades de reincorporación de la mujer y las da un tratamiento ordinario, desconociendo que en las dificultades de reincorporación de la mujer es muy relevante la incidencia de las responsabilidades familiares, que no son asumidas de igual forma por el varón. Para combatirlo nuestros PNA han ideado una fórmula conocida con el nombre de «coste cero» que busca disminuir las cotizaciones por el empleador a la Seguridad Social para que éstas no sean una corta- pisa a la contratación. Sin embargo, la iniciativa presenta deficiencias, ya que se ceñía a los contratos de interinidad.

      Otras medidas a favor de la mujer están orientadas a mejorar su formación y aumentar su nivel de empleabilidad. Históricamente, la mujer siempre ha tenido un nivel de formación inferior al del varón lo que no hace otra cosa que confirmar que la educación y formación de la mujer han sido tradicionalmente sexistas. Esta «herencia» llega hasta nuestros días, donde se ha orientado a la mujer hacia puestos de trabajo tradicionalmente «reservados» a las mujeres y que han sufrido altas tasas de desempleo. El primer cambio, por tanto, ha de operarse sobre la forma de orientación a las mujeres para el empleo, orientación que ha de despojarse de la concepción tradicional de la mujer en el mercado de trabajo. La formación y orientación ha de orientarse hacia las ciencias y tecnologías de la información, que es la principal exigencia de la Sociedad de la Información.

      Este nuevo rumbo en la formación y orientación de las mujeres ha de acompañarse, según manifiesta J.M. Morales Ortega, con un aumento de las bonificaciones y subvenciones que inciten a la contratación de las mujeres en sectores de la producción donde éstas se encuentran subrepresentadas. Estos beneficios no se centran en un sector del colectivo, sino que se han extendido a todas las mujeres, así, la celebración de un contrato de trabajo indefinido con una mujer está bonificado. También analiza el autor el problema de la discriminación salarial; ya el art. 141 del Tratado proclamó la igualdad salarial entre trabajadores de distintos sexos. La discriminación salarial es, sin duda, uno de los ejemplos más claros de discriminación indi- recta y cuya eliminación no aparece recogida como objetivo primordial en la Directriz para 2002. El PNA para 1998 reflejó la necesidad de operar una reforma del art. 28 de LET para adecuarlo al texto del Tratado, pero esta reforma estatutaria ya se hizo en 1994, por lo que la reforma era improcedente, salvo lo efectuado por la Ley 33/2002. Con respecto a la promoción o segregación vertical, esto es, el ascenso en la carrera profesional de la mujer: sólo el PNA para 2001 hace una breve referencia. Indica que se facilitará la promoción de la mujer a los puestos directivos, pero no llega a articular mecanismo o medida alguna que efectivamente sirva de vehículo para obtener o fomentar la obtención de dicha ascensión. En esta promoción, la formación continua tiene un peso determinante; sólo actualizando y ampliando los conocimientos y formación ya adquirida, podrá la mujer optar a ascender laboralmente y desempeñar puestos de trabajo superiores. Sin embargo, señala el autor que no por ello la mujer deja de encontrarse con dificultades derivadas de los prejuicios de los empleadores, que les hace ser «menos proclives a concederla a las mujeres que a los hombres [?], fundamentándose en su menor estabilidad laboral derivada de sus responsabilidades familiares». Coincidimos con el autor en señalar que, a excepción hecha de la Ley para la Conciliación, no hay innovaciones significativas que permitan hablar de avances relevantes en la lucha por la consecución de la igualdad de género.

   8. Los parados de larga duración (PLD) como supuesto de atención desigual: todos lo colectivos analizados, afirma el autor, son potenciales PLD y ello, en alto porcentaje depende de la efectividad de las medidas adoptadas para facilitar la inserción o rein- corporación al mercado de trabajo. La diversidad de este colectivo ha complicado el diseño de una estrategia efectiva contra el paro de larga duración.

      Los PDL adultos, y dentro de éstos, los mayores de 45 años son los más vulnerables; la obsolescencia de sus formaciones dificulta su reintegración en el mercado de trabajo. Además, se aprecia estructuralidad en este tipo de desempleo, produciéndose a menudo el conocido «efecto trinquete» que consiste en una «llamada trampa del PDL» según la cual las personas que lleven mucho tiempo sin empleo tienden a tener mayores dificultades para encontrar trabajo cuando surgen nuevas oportunidades. Con respecto a España, los Informes conjuntos señalan la entidad de PLD en nuestro mercado de trabajo; es uno de los rasgos definitorios de nuestro desempleo.

      Las tres primeras Directrices en la mate- ria contienen unas obligaciones de resultado para los Estados en orden a prevenir el PDL: los Estados debían alcanzar unos porcentajes determinados de desempleados beneficiarios de las medidas de inserción. Efectivamente, se manifiesta con ellas una voluntad comunitaria que pretende establecer una acción de lucha común contra el PDL. Ahora bien, esta voluntad común en ningún caso entiende el autor que suponga la existencia de unos criterios de convergencia y esto se debe a la existencia de amplia libertad nacional a la hora de diseñar la estrategia a seguir frente al desempleo y en la creación de las oportunas medidas. Tal cuantificación actúa más bien como «una declaración de intenciones». Lo afirmado no impide, en cambio, señalar la existencia de una política preventiva frente al PDL tanto a nivel europeo como nacional y se potencian las políticas preventivas de este tipo de desempleo, «invitándose» a los Estados a que articulen las medidas oportunas que permitan evitar que los colectivos más vulnerables sufran el PDL y que, por el contrario, ofrezcan una pronta incorporación laboral.

      Destaca la labor efectuada por España en materia preventiva mediante «planes de acción individuales para el empleo». Los PNA de España han articulado medidas de apoyo a la búsqueda de empleo y que tienen antecedentes en los Servicio Integrados para el Empleo (1995) cuyo fin era «articular y organizar políticas activas de empleo relativas al completo proceso de acompañamiento del demandante de empleo en su búsqueda de empleo a través de entidades asociadas». Se ha articulado un sistema de entrevistas minuciosas que proporciona un perfil pormenorizado de las aptitudes y actitudes del desempleado. Esta medida es más efectiva cuando la entrevista se realiza a desempleados con especiales dificultades de acceso al mercado de trabajo, entre éstos los PLD.

      Según el informe conjunto para 1999, los Estados que han partido de una visión más global del desempleado son los que más resultados positivos han obtenido en el diseño de políticas más idóneas para cada colectivo y, especialmente, a las de los PLD. El Informe apunta que esta actuación requiere cada vez de mayores y mejores Servicios Integrados para el Empleo (SIPE), lo que ha supuesto una mayor dotación presupuestaria y de infraestructuras por parte de los Estados. La modernización que España está efectuando de sus SIPE se hace en coordinación con las CC.AA. y los interlocutores sociales. Por otra parte, la reforma de los SIPE pasa por adecuarles a las tecnologías y ciencias de la información y por adaptarles a la descentralización territorial, lo que implica un traspaso competencial a las Autonomías efectivo y la plena autonomía de éstas.

      Diseñado el plan personal de empleabilidad, el desempleado realizará las tareas pre- vistas en orden a asegurar su reincorporación laboral. Los instrumentos concretos para combatir el PLD no han sido determinados por la UE, sino que han sido delegados a los Estados mediante una cláusula abierta a modo de elenco. De este elenco de propuestas, España ha adoptado aquéllas dirigidas a mejorar la orientación en la búsqueda de empleo, la formación y el «apoyo individualizado» al desempleado. En este plano ha tenido gran tradición e importancia en España la «formación ocupacional» (RD 631/93) entendida «como el conjunto de acciones destinadas a proporcionar a los trabajadores desempleados las calificaciones requeridas por el sistema productivo e insertarles laboralmente, cuando los mismos carezcan de formación profesional requerida, ésta sea insuficiente o inadecuada». El presupuesto básico de esta formación es su adecuación a las necesidades productivas, lo que exige un esfuerzo de previsión y anticipación en la detección de las nuevas necesidades que se van vislumbrando en el mercado de trabajo. Por esto, se erige como una de las principales medidas en nuestro país para la prevención del PLD. Así, los PNA se centran en dos colectivos para evitar que sufran PLD; los jóvenes y los desempleados mayores. A juicio del autor, y aunque no lo reflejen los PNA por no mencionarse en las Directrices, también habría de incluirse a otros colectivos como las mujeres, los discapacitados y, en fin, todos aquéllos colectivos con alto riesgo de exclusión social. A pesar de la idoneidad de la formación ocupacional como método de prevención del PLD, la realidad es bien distinta; principalmente, son los jóvenes quienes son los beneficiarios de esta medida y, además, las estadísticas reflejan que aunque los datos sobre la inserción son positivos, a penas un 2% de los insertados consiguen un contrato de trabajo indefinido. Por lo tanto, la inserción es precaria y temporal.

      En otro ámbito de actuación, las Directrices también han profundizado en «arrancar» al desempleado un compromiso de actitud positiva en la búsqueda de empleo. Por ello, se han creado tutorías individualizadas encaminadas a orientar y a asesorar personalizadamente al desempleado en la búsqueda activa de empleo. En España, la reforma de la prestación por desempleo es el «nudo gordiano» de la política de activación y con la Ley 45/2002 se ponen de manifiesto los objetivos del gobierno. Para un sector de la doctrina, la prestación por desempleo acomoda al parado hasta poder llegarlo a desincentivar en la búsqueda de un empleo; por ello, el Art., 231.3 LGSS prevé la sanción de la pérdida de la prestación para aquél trabajador que rechace una oferta de empleo adecuada. También se ha objetado a la prestación por desempleo que en ocasiones deja de ser una renta sustitutiva del salario para ser complementaria de éste y que, además, propicia el inmovilismo geográfico entre los desempleados.

      Suscribimos la opinión de J.M. Morales Ortega que señala que es mucho más oportuno luchar contra las causas de estos efectos que contra la propia prestación por desempleo y en esta dirección avanza tanto el PNA para 1999 como la Ley 45/2002. Pese a que todos los argumentos llevan a pensar que la prestación por desempleo no es un factor desincentivador, los PNA se han centrado en obtener y reforzar un compromiso de desempleado en la búsqueda activa del empleo y que ha tenido manifestación en el Compromiso Voluntario de Actividad, por el que desempleado y SPE suscriben un convenio que obliga a ambas partes a «desarrollar un programa intensivo de actuaciones dirigidas a la mejora de la empleabilidad, organización de la búsqueda activa de empleo y acceso al mismo». Esto puede causar grandes perjuicios a los parados de muy larga duración porque carecen de rentas sustitutorias del trabajo. Para evitar estas consecuencias negativas se articula en el Programa de Renta Activa de Inserción, que permite compaginar la suscripción del Compromiso de Actividad y la obtención de una renta como ayuda económica complementaria a la participación en las acciones individuales.

      Respecto al PLD, las Directrices comunitarias expresan la necesidad de combinar medidas preventivas y de activación para combatirlo y garantizar la reinserción. Esta perspectiva comunitaria ha tenido trascendencia importante en nuestros PNA, sin embargo las peculiaridades del PLD en nuestro país obliga a que se diseñen medidas especiales y específicas. En opinión de J.M. Morales Ortega, España debía haber adoptado unas medidas más agresivas y más innovadoras, pues las características del PLD hacen necesario la creación de nuevas medidas que vayan más allá de las bonificaciones y subvenciones.

4. LAS MEDIDAS PARA LA CREACIÓN DE EMPLEO

   Tras el análisis pormenorizado de las medidas de fomento del empleo, J.M. Morales estudia en el último de los capítulos de este libro, las medidas para la creación del empleo. Estas medidas señala el autor que no van encaminadas a incidir en la demanda de empleo, sino que directamente pretende «modelar» la oferta; se pretende facilitar la creación de puestos de trabajo y fomentar el espíritu empresarial entre la población.

   1. Potenciación y desarrollo del espíritu empresarial: uno de los principales problemas de Europa es la falta de cultura y tradición empresarial, lo que se ha puesto de manifiesto en las Directrices del II pilar que intentan fomentar el espíritu empresarial. Se han arbitrado un bloque de medidas de empleo con las que se pretende facilitar y fomentar la creación de empresas, así como incrementar su competitividad y capacidad de generación de empleo. El fomento de la cultura empresarial tiene que tener en cuenta el tejido industrial en cada país y el de España se caracteriza por estar integrado por PYMES, lo que necesariamente condicionará el diseño de estas medidas. (Consejo de Cardiff). Por otra parte, el éxito de este tipo de medidas está fuertemente vinculado al entorno económico en que se habilitan; además de su idoneidad, ha de darse una situación económica favorable y propicia para la creación de las pequeñas empresas. Por ello, en este sentido las políticas económicas y de empleo han de estar perfectamente sincronizadas y coordinadas.

      Las medidas incluidas en el II pilar están caracterizadas por su ambigüedad y la amplitud de los términos: sin embargo, la máxima dificultad para la uniformidad de éstas reside en la pluralidad y diversidad de situaciones nacionales a las que van referidas. Además de estos inconvenientes, el espíritu de empresa se encuentra con otro escollo; las trabas burocráticas derivadas de los sistemas de registros para la creación y funcionamiento de las empresas. Por ello, gran parte de las Directrices centran su atención en recomendar a los países miembros que reduzcan sus trámites burocráticos para facilitar la creación de empresas y contribuir a un desarrollo mayor del espíritu empresarial. Con este fin, en España se ha adoptado el Plan para la Agilización y Simplificación Normativa para la Competitividad de la PYME y que opera en tres ámbitos. Por una parte, modifica la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas [?] para reducir el número de procedimientos; en segundo lugar, incorpora las nuevas tecnologías para utilizar el Sistema Red (remisión electrónica de documentos), el registro telemático de contratos; y, por último, supone la implantación de la ventanilla única.

      Otro plano en el que se ha de contribuir a eliminar los obstáculos es en el aspecto fiscal: desde la UE se ha aconsejado a los Estados miembros que reduzcan sustancialmente los gastos de las empresas y aligeren las cargas fiscales que recaen sobre las PYMES, incluidos los gastos laborales no salariales. Aquí, los avances efectuados por los Estados miembros han sido muy limitados, pues en algunos casos estos ajustes suponen una reforma integral de su sistema tributario, lo que ralentiza la iniciativa nacional en este campo. Junto este tipo trabas, encontramos también impedimentos de tipo financiero: la financiación es crucial para las PYMES por lo que desde la UE no sólo se han sugerido medidas, sino que también se han adoptado planes de financiación comunitarios. Los PNA han centrado su atención en los mercados de capital-riesgo, que son determinantes para la obtención de financiación y, por lo tanto, para la viabilidad de la empresa.

      Por otra parte, las PYMES también tienen que afrontar problemas formativos; en opinión del autor, las reformas simplificadoras en los aspectos fiscal, burocrático y financiero no resultan efectivas si la población carece de espíritu empresarial y voluntad emprendedora. Esto se debe, en gran medida, no al carácter acomodaticio de la población activa, como a la falta de formación oportuna que permita afrontar con éxito la iniciativa empresarial. En la estrategia comunitaria por el empleo se ha prestado gran atención a la cuestión formativa; los Estados miembros habrán de aco- meter las oportunas reformas y articular las medidas que permitan acceder a la actividad empresarial. Pese a esta preocupación desde la UE, al principio pocos eran los países que lo reflejaban en sus respectivos PNA y muy pocos lo reflejaban en su sistema educativo a través de módulos, programas o asignaturas con contenido empresarial. Afortunadamente, los países han dado un giro avanzando en esta dirección y recogiendo estos aspectos empresariales en su oferta formativa.

   2. El autoempleo: actualmente, el significado del autoempleo trasciende de la concepción tradicional que lo ceñía al «profesional que individualmente presta sus servicios por cuenta ajena». Esta vertiente tradicional e individual del autoempleo, no impide la inclusión en esta categoría de otros supuestos en los que un conjunto de individuos realizan esta prestación colectivamente y bajo una organización societaria. Actualmente, se observan en el autoempleo dos vertientes; una individual y otra colectiva. En Europa y, especialmente en nuestro país, señala el autor que los índices de autoempleo son muy altos debido en gran medida al peso del sector agrario en nuestra economía. De hecho, existe una Directriz dedicada en exclusiva al autoempleo que fue desde el principio enten- dido como una salida al paro, especialmente para los PDL.

      Dos grandes obstáculos se alzan, no obstante, en el camino al autoempleo; formación y financiación. En materia de financiación, España siempre ha actuado a través de la concesión de subvenciones a fondo perdido a favor de los desempleados y nuestros PNA han sido continuistas de esta política. Sin embargo, la principal crítica que se hace es que su cuantía es escasa, lo que imposibilita conseguir una estabilidad más que deseable. Por ello, la capitalización de la prestación por desempleo, creemos con J.M. Morales Ortega, que un papel importantísimo en tanto vía de acceso al autoempleo. Lógicamente, la percepción de esta prestación en forma de pago único, en lugar de rentas periódicas, permitirá al desempleado contar con un capital inicial y acceder a la actividad empresarial para fundar su empresa. Respecto de la formación, nuestros PNA han tomado un papel activo, aunque a juicio de J.M. Morales Ortega, poco innovador, ya que a tenor del PNA para 1998, éste pretendía ser continuista con las medidas ya existentes en materia de asistencia técnica para cuestiones como la viabilidad, la auditoría y el asesoramiento. El autor elabora una clasificación en dos bloques de los planes formativos. Por un lado, el Plan Integral de Fomento Empresarial de Autónomos, que pretende facilitar información y asesoramiento empresarial a los autónomos con asistencia técnica de consejeros especializados por un año y, por otro, los planes específicos para atender a determinados colectivos.

      Desde el marco comunitario se ha insistido en la idea del autoempleo como salida al desempleo en general; sin embargo, en nuestro país la idea se ha matizado y se apuesta por el autoempleo como vía indicada para el acceso al trabajo de colectivos con específica dificultad para la inserción. Esto se manifiesta en la jerarquía que contiene la LBE al establecer las preferencias en el otorgamiento de créditos estatales que faciliten el acceso al autoempleo; mayores 45 años, PLD, desempleados con responsabilidades familiares?

      En cuanto a la vertiente colectiva del auto- empleo, el autor señala que ésta surge de la asociación de los colectivos de trabajadores con el fin de dirigir y gestionar la empresa, o bien, de crearla. Se basan estas asociaciones en la aportación de servicios, trabajo o actividades económicas realizadas. Este conjunto de asociaciones de trabajadores ha venido a configurar la llamada Economía Social, basada en los principios de autogestión y solidaridad de los trabajadores. A pesar de la importantísima labor solidaria y de inclusión social de estas asociaciones de trabajadores, se encuentran grandes trabas a su actuación. Incluso, las Directrices comunitarias son más parcas en esta materia de la Economía Social. Ciertamente, creemos que el autoempleo en forma de asociación de trabajadores es una salida más que apta a las situaciones de desempleo, especialmente de los colectivos de trabajadores con problemas acusados de rein- serción laboral. Sin embargo, entendemos que desde las instancias nacionales y comunitarias no se ha abundado como sería deseable en esta vía, tras la cual podría hallarse una fuente importante de autoempleo colectivo a tenor del balance positivo de las experiencias ya en marcha.

   3. Los nuevos yacimientos de empleo (NYE): los NYE son una medida de creación de empleo desde su inclusión como tales en el Libro Blanco y son «puestos de trabajo que vienen a atender necesidades insatisfechas o indebidamente satisfechas producto de las actuales transformaciones de nuestras sociedades». Es decir, son puestos de trabajo producto de las nuevas necesidades derivadas de los procesos productivos que, principalmente por incorporar nuevas tecnologías, requieren de un personal altamente cualificado y específicamente formado. Por lo tanto, por incorporación de estas nuevas tecnologías a la producción van surgiendo nuevos puestos de trabajo con unas características técnicas muy concretas, o bien, provocan la transformación sustancial de los puestos de trabajo ya existentes. En cualquiera de estos casos, esta innovación técnica y tecnológica requiere un alto grado de formación y especialización que ha provocado la aparición de cualificaciones profesionales ad hoc para un ejercicio eficiente. Los NYE son un fenómeno que principal- mente se aprecia en el sector servicios, que en Europa no ha tenido un adecuado desarrollo por los que las Directrices comunitarias hayan otorgado «una significación extrema a la potenciación de este sector» (Recomendaciones del Consejo para 2001 y 2002). Sin embargo, pese a este impulso al sector servicios, los Estados miembros, según la comisión Europea, no «han cumplido adecuadamente con la Directriz » (Directrices para 1999).

      El hecho de que los NYE surjan en el sector servicios los condiciona al ámbito local, pues responden a las demandas de los ciudadanos y éstas se perciben y manifiestan más abiertamente en el ámbito local, que es donde mejor interaccionan política de empleo y realidad social. Por lo tanto, las autoridades locales se convierten en las principales protagonistas de esta actividad y desde la UE se ha querido superar la deficiente dotación presupuestaria de estas administraciones territoriales con una financiación europea. Esta financiación se ha destinado a la creación y sostenimiento de las Iniciativas Locales de Empleo (ILE). Las ILE son «programas destinados a comprobar al viabilidad de los proyectos de creación de puestos de trabajo de los NYE en el ámbito local».

      Sin embargo, la atención tardía a las ILE desde la UE ha condicionado la actividad estatal, en contradicción con el progresivo proceso de descentralización de las políticas de empleo que están efectuando los Estados. J.M. Morales Ortega entiende que son dos los principales obstáculos en os NYE. Por una parte, destaca la formación para estos puestos de trabajo. Cuando el puesto de trabajo deriva de las necesidades de la Sociedad de la Información, suele tratarse de nuevos puestos de trabajo que se incorporan a sectores con larga tradición en el sistema productivo incidiendo en ellos con nuevas formas de organización del trabajo. Aún mayor es la incidencia del teletrabajo en el proceso tradicional de producción debido a la atenuación de los requisitos derivados de la histórica concepción de la relación laboral. En cualquier caso, la acción de los Estados debe centrarse en la mejora de la formación de los trabajadores, garantizando una oferta formativa de calidad que adecue la formación a la realidad de la demanda de trabajo para así incidir positivamente en la empleabilidad del trabajador. Por otro lado, la financiación de estos NYE es también objeto de debate. El Libro Blanco puso de manifiesto que la demanda no era lo suficientemente solvente como para afrontar las ingentes necesidades de financiación de los NYE, insolvencia que se ve agravada a medida que se profesionaliza la oferta. Aquí es donde entra la financiación pública de estas necesidades que, sin duda, tendrá un alto coste para los Estados, pero que debe ser entendida como una contribución a la mejora del Estado del Bienestar.

      4. Otras medidas de creación de empleo: Se alude, en primer término, a la reducción de los costes laborales. El coste total de la mano de obra no lo constituye en exclusiva el salario del trabajador, sino también otros costes añadidos procedentes de la carga fiscal que grava el trabajo (tasa de imposición implícita sobre el trabajo asalariado). Las altas tasas fiscales desde la década de los ochenta han ido en aumento y han repercutido sobre el mercado de trabajo encareciendo la mano de obra. Por otra parte, la afectación que sufre el empleo por los costes extrasalariales es más gravosa para los trabajadores con más bajas cualificaciones, pues la tasa de imposición no es progresiva o neutra, sino regresiva en la mayoría de los Estados. Por ello, siempre se ha propuesto la reducción de costes salariales como vía de creación de empleo y lucha contra la economía sumergida. Desde las Directrices comunitarias se ha invitado a los Estados a acometer las reformas regresivas y profundas de sus sistemas fiscales y de protección social para disminuir los costes. En España, las reformas hechas se han encaminado en ambas direcciones; tanto a la reducción de los costes fiscales como a la reducción de las cotizaciones al sistema de Seguridad Social. El núcleo duro de la reforma fiscal ha tenido por objeto la remodelación del IRPF, junto con medidas fiscales de segundo orden. Por lo que se refiere a la reducción de las cotizaciones a la SS, se han seguido políticas de favorecimiento a deter- minados colectivos cuya contratación indefinida está bonificada.

      Por lo demás, los Estados miembros, afirma J.M. Morales Ortega, deben de continuar en la tarea de abaratar los costes extrasalariales, pero siendo conscientes de que este abaratamiento supone la reducción de los ingresos públicos, lo que puede desequilibrar los sistemas de finanzas públicos. Desde la UE se ha indicado que este abaratamiento debe hacerse sin comprometer el saneamiento de la Hacienda Pública ni la sostenibilidad a largo plazo de la Seguridad Social. Para ello se ha propuesto: a) Control y reordenación del gasto público; b) Disminución del gasto público; y c) Compensar la disminución presupuestaria con el incremento de otros impuestos que graven el consumo, la energía o el capital.

      En segundo término, el libro se refiere a la modernización de los mercados de trabajo. El III pilar comunitario intenta dar respuesta a las necesidades que han surgido en el mercado de trabajo por incorporación de las tecnologías de la información. Las Directrices comunitarias invitan a los Estados y a los interlocutores sociales a adaptar y modificar las legislaciones, en un caso, y a llegar a los acuerdos oportunos, en el otro caso, para avanzar en este sentido. Las instancias comunitarias otorgan un importante papel a los interlocutores sociales y les responsabiliza y anima para que planteen iniciativas y reformas en orden a la innovación pretendida. Esta reforma de los mercados europeos atiende a la necesidad de incrementar la competitividad y productividad de las empresas y, para ello, se han de efectuar las oportunas remodelaciones de los mercados de trabajo europeos, que por su rigidez resultan menos operativos. Se habrá de avanzar en la flexibilización de los mercados de trabajo para una mejor adaptación a las nuevas estructuras organizativas. Muchos han entendido esta flexibilización en su concepción americana, con liberalización absoluta del mercado de trabajo. Sin embargo, la mayoría de la doctrina europea lo rechaza y apuesta por el equilibrio del binomio flexibilidad-seguridad. Con todo, la evaluación comunitaria del proceso de modernización es negativa pues, «sólo se han comunicado las acciones a nivel nacional y la modernización es un proceso permanente difícil de cuantificar».

      Como ya se ha dicho, en el ámbito de la flexibilidad y de la modernización del mercado de trabajo, la Comunidad da un amplio margen de maniobra y gran protagonismo tanto a los interlocutores sociales como a los Estados. En las Directrices se enumeran ejemplificativamente y sin ánimo exhaustivo, los ámbitos de actuación donde deben abundar para consecución de la modernización pretendida. La flexibilidad externa ha quedado confiada a las manos del Estado, mientras que de la interna se han ocupado los interlocutores sociales. En España, desde 1996, se instrumentó el diálogo social como vía efectiva para articular las oportunas reformas de merado de trabajo. Sin embargo, manifiesta el autor, este clima de entendimiento social ha sufrido un significativo retroceso con motivo de la reforma operada en 2001, cuyo fruto fue el RDL 5/2002 y que, en palabras del autor que suscribimos, «ha supuesto el menosprecio de la autonomía colectiva [?] (y) un incumplimiento de la voluntad comunitaria de potenciar el papel de los interlocutores sociales».

      Varios son, por otra parte, los ámbitos cuya reforma ha sido sugerida desde instancias comunitarias:

      a) El tiempo de trabajo: las Directrices comunitarias se han referido al tiempo anual de trabajo, reducción de la jornada y horas extraordinarias, etc. Con independencia de los beneficios que para los trabajadores tiene la reducción de la jornada y su contribución a la aparición de NYE, la reducción de jornada ha sido entendida como una forma para contribuir al reparto del empleo. Desde las instancias comunitarias se ha apostado por dejar en manos de los interlocutores sociales este aspecto. Mayor interés ha despertado la cuestión de las horas extraordinarias; su realización ha sido el principal obstáculo a la creación de empleo. En España, la principal medida adoptada en la lucha contra la realización horas extraordinarias ha sido la sanción al empleador en la cotización a la SS. Sin embargo, incrementar la cuantía de estas cotizaciones no ha tenido un efecto disuasorio para los empleadores, ya que económicamente le son rentables y le permite disponer más flexiblemente de la mano de obra, aunque fuese bajo contrataciones temporales. Por otra parte, la realización de horas extraordinarias cuenta con la aprobación por parte de empleadores y trabajadores.

      b) La contratación a tiempo parcial y contrato de relevo: el contrato a tiempo parcial supone una vía acertada para crear empleo. De ahí que se haya fomentado su uso por las Directrices comunitarias y en España, se ha traducido en el PNA para 2001 en una reforma del contrato a tiempo parcial que pretende la eliminación de la rigidez que contenía la regulación de 1998. Se intenta hacer más atractiva esta contratación mediante una ampliación del margen de maniobra de los empresarios, «descuidando la protección de los específicos derechos de los trabajadores a tiempo parcial». Respecto de contrato de relevo, su trascendencia e incidencia han sido limitadas pues, se abre la posibilidad de poder acceder a la jubilación parcial tras haber cumplido los 65 años tampoco ha ayudado a la creación de empleo, ya que el legislador no está exigiendo que la jubilación parcial vaya acompañada del oportuno contrato de relevo, por lo que la incidencia de este contrato en la creación de empleo queda a la voluntad del empleador. Por otra parte, la nueva configuración del contrato de relevo permite hablar de dos tipos: uno, el tradicionalmente conocido y, otro, que ha quedado más desnaturalizado y que es un contrato de relevo indefinido, cuyo presupuesto habilitante es la jubilación parcial con posterioridad a los 65 años.

      c) La adaptabilidad de la contratación: las Directrices comunitarias siempre han llamado la atención a los Estados miembros acerca de la importancia de conseguir mayor flexibilidad y adaptabilidad de los contratos de trabajo. La propuesta comunitaria tiene un doble objetivo: por una parte, la creación y diseño de modalidades contractuales que respondan a las nuevas necesidades del mercado y, por otro, la articulación de modelos contractuales que se adapten a las nuevas formas de trabajo y organización. En España, desde 1984 las medidas adoptadas han tendido a la flexibilización del mercado de trabajo con la articulación de la contratación temporal, hasta el punto de que la contratación temporal se ha convertido en la contratación típica. Por ello, los índices de temporalidad españoles son los más altos de toda la UE y esto ha dualizado el mercado de trabajo entre trabajadores temporales e indefinidos, lo que ha llevado a que desde los PNA se apueste por «disminuir y desincentivar la contratación temporal y potenciar su causalidad». Actualmente, se pretende dar un giro a la política de empleo con una apuesta clara por la estabilidad laboral y empleo de calidad, articulando las medidas oportunas para ello (Ley 63/97 que introdujo el contrato de fomento del empleo estable o indefinida), aunque las últimas actuaciones para la conseguir empleo estable difícilmente podrán compaginarse con las instrucciones para una mayor flexibilidad que se dan desde las instancias europeas.

      Como se desprende de la presente recensión, la obra de J. M. Morales Ortega aporta un estudio cuidado, detallado y riguroso de las instituciones, de la normativa y de las medidas comunitarias que han influido en la política de empleo de la UE en los últimos tiempos. Una visión clara, crítica, sistemática y desde una perspectiva estrictamente jurídica de las medidas más sobresalientes del empleo comunitario. Análisis que se completa con el no menos importante desarrollo de la política de empleo nacional, como refleja el extenso análisis que hace el autor de las correspondientes normas nacionales de transposición. Resulta ser monografía de imprescindible lectura y no sólo para especialistas sino para todos aquellos que persigan un conocimiento ordenado, pleno y exhaustivo de las actuales políticas de empleo comunitarias y nacionales.

      BEATRIZ ABASCAL TURCETA

      Becaria de Colaboración del Area de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Cantabria