Perspectivas en la Aplicación del Derecho Comunitario de la Competencia por los Órganos Jurisdiccionales Nacionales
| Autor | Gonzalo J. Sanz Pérez |
| Cargo del Autor | Administrador Civil del Estado. Diplomado del VII Curso de Derecho de la Competencia Comunitario y Español |
| Páginas | 139-156 |
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Después de que fuese plenamente aplicable el 1 de mayo de 2004, el Reglamento 1/2003 del Consejo2 y todo el Paquete de Modernización que le acompaña3, se inició un interesante proceso de reformas y reflexiones sobre el Derecho comunitario y nacional de competencia, recogidas actualmente en el Anteproyecto de Ley de Defensa de la Competencia4 y en el Real Decreto 2295/2004, relativo a la aplicación de las normas comunitarias de la competencia5, y del que únicamente voy a abordar uno de los puntos más interesantes, y sólo en cierta medida novedoso: la aplicación del Derecho comunitario por los órganos jurisdiccionales nacionales de los Estados miembros.
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El Reglamento 1/2003 establece en su artículo 1 la aplicación directa por las autoridades de competencia y jueces nacionales de los artículos 81 y 82 TCE, incluyendo por primera vez el artículo 81.3 TCE. En el artículo 6 se refiere a la competencia de los órganos jurisdiccionales nacionales para aplicar dichos artículos. Asimismo, el artículo 15 apunta los principios de cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales necesarios para el correcto funcionamiento del sistema, y el artículo 16 recoge la jurisprudencia del TJCE sobre la aplicación uniforme del Derecho comunitario de la competencia6.
Por otra parte, también debe tenerse en cuenta el previsible incremento de la actividad judicial de aplicación del Derecho comunitario de la competencia consecuencia de los recursos contra los actos de las autoridades nacionales de competencia derivados de la ampliación de las competencias de las autoridades nacionales (artículos 5, 11 y 35 del Reglamento 1/2003).
La aplicación directa del Derecho comunitario se planteó desde un primer instante como una exigencia estructural derivada del propio sistema jurídico e institucional que regulan los Tratados en la sentencia Van Gend en Loos7. Asimismo, no se hizo esperar la jurisprudencia que determinaría la aplicación preferente -primacía- en los casos en los que haya una norma interna contraria a la comunitaria8. Posteriormente el TJCE ha ido
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matizando su jurisprudencia e incorporando principios nuevos como la seguridad jurídica o la responsabilidad de los Estados por incumplimiento del Derecho comunitario9. Este trabajo no pretende desarrollar la explicación de los principios del Derecho comunitario, pero baste recordar que la justificación última de la aplicación directa de estas normas no se aleja de la que va a convertir los artículos 81 y 82 TCE en directamente aplicables: el argumento sistémico y el teleológico.
2.1.1 Aplicación directa del Derecho comunitario de la competencia.
El TJCE tuvo ocasión de reconocer la aplicabilidad directa, y por lo tanto por los órganos jurisdiccionales nacionales, de los actuales artículos 81 y 82 TCE -con la exclusión del artículo 81.3 TCE, debida al artículo 9.1 del Reglamento 1710- en dos sentencias de 197411. A partir de ese momento, no han faltado ocasiones para confirmar dicha jurisprudencia. De hecho, ya en 1993, la Comisión consideró oportuno presentar una Comunicación para facilitar la labor de aplicación del Derecho comunitario a los órganos jurisdiccionales nacionales12.
El potencial de esta aplicación directa no pasó desapercibido en su momento, teniendo en cuenta que el juez nacional no es sólo un aplicador pasivo del Derecho comunitario, sino que puede ser un catalizador
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determinante en los casos en los que existan factores extra-jurídicos que dificulten la actuación de la Comisión13.
Además, el legislador comunitario siempre ha sido consciente de la importancia de la colaboración de los jueces nacionales, y de su especial estatuto jurídico que ha respetado de cara al refuerzo de las facultades de la Comisión como primun inter partes, al limitar su capacidad de reivindicar la competencia sobre asuntos gestionados en los Estados miembros14 sólo a las autoridades nacionales, y no a los órganos jurisdiccionales15.
2.1.2 Referencia al caso español.
Es bien sabido que en España los órganos jurisdiccionales, en ocasiones, han sido más bien reacios a la aplicación de determinadas cuestiones de Derecho comunitario16. No obstante, en general, tanto el Tribunal Supremo, desde la sentencia de 28 de abril de 1987, como los Tribunales inferiores, han aplicado el Derecho comunitario sin mayores complicaciones. Por lo tanto la dificultad surge en relación con los mecanismos de cooperación y, en especial, en relación con la cuestión prejudicial17. Aunque un número excesivamente bajo de cuestiones prejudiciales presentadas puede ser tanto muestra de un excelente conocimiento del Derecho comunitario como de la falta de arraigo de los procedimientos de cooperación institucional, no debe dejar de destacarse que las cuestiones elevadas por España entre 1986 y 2002 representan apenas el 4% del total de las presentadas en esas fechas18, debido principalmente a que la mayor parte de las veces que existe una
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hipotética controversia que pueda afectar al Derecho comunitario no se interpone la cuestión prejudicial, en los órganos jurisdiccionales inferiores al Tribunal Supremo por ser potestativa (artículo 234 TCE), y en éste último, porque la interpretación que defiende "se impone con toda evidencia"19 y en consecuencia no es necesario interponer cuestión alguna. Además, en ocasiones, se considera que dicha decisión no debe ser motivada20, o incluso llega a considerar temeraria la solicitud de interposición de la cuestión21.
A esto se añade el fracaso de propuestas tales como vincular el artículo 93 de la Constitución con el 24 para tener acceso al Tribunal Constitucional en vía de amparo en los casos de aplicación cuestionable del Derecho comunitario, pero ante esto el Tribunal Constitucional sistemáticamente ha insistido que "no corresponde a este Tribunal controlar la adecuación de la actividad de los poderes públicos nacionales al Derecho comunitario"22.
En consecuencia, la aplicación del Derecho comunitario se ha visto debilitada por una matizada enervación de los mecanismos estructurales que garantizan la uniformidad del sistema. La aplicación de los artículos 81 y 82 TCE tiene sus particularidades.
La debatida sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 199323 reservaba la aplicación de dichos artículos a la Comisión o al Tribunal de Defensa de la Competencia salvo en los casos en los que la aplicación fuese "a título incidental, no a título principal como se pide en la demanda". Aunque hubo algún intento de aplicar directamente el Derecho de la competencia
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comunitario (y español) no logró consolidarse por la falta de base y la debilidad de la argumentación jurídica24.
Las explicaciones a esta escasa aplicación del Derecho comunitario son variadas, desde las más pragmáticas, como la reflexión de Sven Norberg sobre la imposibilidad de aplicar el artículo 81.3 TCE, que ocasionaba una especie de filibusterismo procesal, al bastar una notificación a la Comisión para suspender el proceso, pasando por otras de carácter más cultural como la facilidad que implica la vía del recurso a la Comisión, aún renunciando con ello a los daños y perjuicios, o el, en ocasiones, superficial conocimiento del Derecho comunitario de la competencia por los abogados nacionales a lo que se puede añadir también otro tipo de consideraciones de carácter jurídico-cultural25. Este argumento cultural es explorado por Josephine Shaw al analizar la aplicación del Derecho comunitario de la competencia en el Reino Unido, junto con otros argumentos de tipo procesal, como la dificultad de probar fehacientemente los hechos, o incluso, en ciertos casos, abiertamente la ignorancia judicial26. Respecto a Italia, Aldo Ligustro también habla de "falta de cultura política y jurídica" y del arraigo de concepciones de política económica anacrónicas como algunos de los factores explicativos de la escasa y, en ocasiones incorrecta aplicación en Italia del Derecho comunitario de la competencia en los años anteriores a 199227.
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Por otro lado la efectiva aplicación en España del Derecho Comunitario de la competencia dependerá en gran medida del correcto desarrollo de los juzgados de lo mercantil. La previsión original fue reducida en el Real Decreto 1649/200428, a 37 unidades jurisdiccionales, de las que sólo 24 son en exclusiva Juzgados de lo Mercantil. En su momento surgieron voces (26 de los 37 nuevos jueces) críticas con la falta de medios previstos29. También se criticó que frente a la profunda especialización de los titulares de estos órganos, de los titulares de los órganos de revisión continuaban escasamente especializados lo que nos lleva a una situación paradójica.
El nuevo sistema diseñado por el Reglamento 1/2003 y la Comunicación de la Comisión relativa a la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros la UE para la aplicación de los artículos 81 y 82 TCE consiste fundamentalmente en suprimir el monopolio de facto de la Comisión en la aplicación del Derecho comunitario de la competencia, e instaurar mecanismos de cooperación que permitan el control de la Comisión sobre las actuaciones descentralizadas. Estos son principalmente, (i) la primacía de la Comisión en el conocimiento de
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asuntos30; (ii) la obligación de notificación31; (iii) el amicus...
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