La complejidad económica del remedio resolutorio por incumplimiento contractual
| Autor | Fernando Gómez Pomar - Marian Gili Saldaña |
| Cargo | Catedrático de Derecho civil. Universitat Pompeu Fabra - Profesora visitante de Derecho civil. Universitat Pompeu Fabra |
| Páginas | 1199-1252 |
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Este trabajo pretende contribuir a la comprensión del régimen jurídico del remedio resolutorio tanto en Derecho español como en lo que es la propuesta de reglamentación contractual más inmediata sobre la mesa en el ámbito europeo, esto es, la normativa común de compraventa europea 2 (CESL). Para ello se analizarán distintas
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cuestiones teóricas relativas a la resolución como remedio frente al incumplimiento, tomando en consideración las dimensiones estratégicas y económicas que se derivan de las soluciones jurídicas propuestas para este remedio, así como la heterogeneidad de efectos que puede generar en términos de incentivos y costes sociales. Los resultados de este análisis permitirán extraer conclusiones sobre el régimen jurídico del remedio resolutorio predicables tanto del Derecho español como del Derecho europeo de contratos.
Al contrario que en otros sistemas jurídicos y, más aún, en el terreno comparativo europeo e internacional, la noción técnica de resolución como mecanismo de reacción frente al incumplimiento no plantea hoy entre nosotros particulares debates terminológicos o técnicos, y ello a pesar de la tradicional ubicación de nuestra regla fundamental en la materia, el artículo 1124 CC, en sede de condiciones de la relación obligatoria, y no junto a otros medios de tutela frente al incumplimiento obligacional. La noción prevalente en España coincide de modo muy ajustado con lo que en la terminología utilizada por el CESL constituye la termination, una expresión genérica que trata de poner fin a querellas verbales y conceptuales en la materia.
Así pues, nos referiremos a la resolución por incumplimiento en el sentido amplio del CESL, esto es, como remedio contractual que, según resulta del artículo 8 de la Propuesta de Reglamento, permite «poner fin a los derechos y obligaciones de las partes en virtud del contrato, a excepción de aquellos que tengan su fundamento en cualquier cláusula contractual que regule la solución de conflictos o cualesquiera otras cláusulas que deban aplicarse incluso después de la resolución» 3. La resolución en Derecho español y en el CESL es un remedio general, accesible para el contratante in bonis, cualquiera que sea la naturaleza intrínseca (monetaria o no monetaria, por ejemplo) de la prestación incumplida. De hecho, en los propios preceptos del CESL se contempla específicamente para incumplimientos tanto del vendedor como del comprador. Sin embargo, nuestro análisis se centrará en el incumplimiento del deudor de la prestación característica (el vendedor o el proveedor de servicios en lo que es el ámbito de aplicación concreto de las reglas del CESL) y en la resolu-
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ción efectuada por el contratante que ha de pagar la prestación característica (el comprador o cliente, en el ámbito propio del CESL). La razón de centrarse en estos casos reside en que es en estos escenarios en los que mejor se perciben las peculiares dimensiones económicas del remedio resolutorio en relación con otros remedios.
Al resaltar, como hacemos en el cuerpo de este trabajo, la complejidad del remedio resolutorio, no lo hacemos por ignorar las dificultades para analizar y evaluar otros mecanismos de reacción frente al incumplimiento. Por ejemplo, el cumplimiento forzoso de lo incumplido es en cuanto a su impacto engañosamente simple, pues en la realidad el coste del cumplimiento y el valor del mismo para la parte legitimada a recibirlo se ven afectados por la incertidumbre asociada a todo escenario contractual proyectado hacia el futuro. Incluso la indemnización de daños y perjuicios suscita complejidades que van más allá del cálculo y determinación del impacto negativo del incumplimiento y su traducción en dinero. Sin embargo, la resolución se halla, como remedio, afectada por fuentes de complejidad de mayor enjundia aún. Por un lado, porque su propia naturaleza de remedio de ineficacia y que comporta «deshacer» la relación contractual se enfrenta de modo directo al carácter dinámico y sujeto a gran variabilidad de contingencias que es propio de toda relación contractual de una cierta entidad. Por otro lado, porque la resolución típicamente ? basta detenerse en el propio texto del artículo 1124 CC para darse cuenta? no viene sola, sino acompañada de la indemnización de daños y perjuicios, y esa interacción necesaria entre ambos mecanismos genera dificultades adicionales al análisis en cuanto a poder anti-cipar globalmente los efectos que el juego conjunto de la resolución y la indemnización tendrán sobre las decisiones de los contratantes, en función del tipo de prestación, de la dinámica de su ejecución, de las inversiones hechas por los contratantes y de las variantes de conducta de las partes una vez producido el incumplimiento.
Somos igualmente conscientes de la proximidad ?en términos de ubicación sistemática en algunos sistemas, como el nuestro, pero sobre todo de conexión teórica y consecuencias sobre decisiones y conductas de los interesados? que la finalización de un contrato fruto del ejercicio del remedio resolutorio presenta en relación con otras vías de terminación de una relación contractual ?o de unas negociaciones que pretenden culminar en la celebración de un contrato? que puedan basarse en cláusulas contractuales o en otras reglas o doctrinas del Derecho de contratos 4. Sin embargo, en la
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medida en que pretendemos ofrecer un análisis centrado en la complejidad y variedad de los efectos de la resolución como remedio frente al incumplimiento, nos parece más adecuado dejar el resto de fenómenos resolutorios al margen de nuestro foco de atención.
El trabajo se divide en cinco apartados, además de esta breve introducción: el apartado II presenta en términos generales cómo opera el remedio resolutorio, tomando como punto de partida el diseño a partir del cual el CESL organiza la cuestión, tanto en los contratos B2B como en los B2C, relacionándolo con el régimen jurídico de la resolución en el Derecho español y en las propuestas para la modernización del Derecho de contratos en Europa y en España. El apartado III señala y estudia algunos de los inconvenientes que pueden derivarse del remedio resolutorio desde una perspectiva económica. Hay que destacar que la resolución es un remedio contractual extraordinariamente complejo -como veremos, sus efectos varían enormemente en función de las circunstancias de la relación contractual, y del momento y las características del incumplimiento?, pero no ha sido objeto de un análisis exhaustivo desde un punto de vista teórico consecuencialista o económico, por lo que no hay una teoría económica generalmente aceptada sobre la misma. El apartado IV reseña algunas de las críticas al régimen del remedio resolutorio previsto para los contratos B2C en el CESL, en especial las que aluden a la limitación excesiva de la autonomía privada en el diseño del remedio resolutorio en este contexto, y las que apuntan a la insuficiente atención al principio de conservación de los contratos, lo que a su vez resulta en la indeseable aptitud del régimen jurídico propuesto para crear en los consumidores incentivos a resolver los contratos de manera oportunista. El apartado V presenta sintéticamente algunos argumentos para poner en perspectiva ambas líneas de crítica y, finalmente, el apartado VI recoge las principales conclusiones del trabajo.
Para situar el remedio resolutorio en el conjunto de los mecanismos de tutela del contratante insatisfecho frente al incumplimiento, y exponer de modo ordenado los principales rasgos de su régimen jurídico en forma sintética, hemos considerado que articular la pre-
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sentación en torno a los preceptos del CESL permite una mayor claridad sistemática, pues el CESL, declaradamente, ha tratado ? con éxito o no, eso es otra cuestión? de presentar una ordenación «natural» o «intuitiva» del régimen jurídico de la compraventa. Por otra parte, es notorio que nuestro régimen en materia de resolución por incumplimiento se ha ido elaborando a golpe de tendencia jurisprudencial y aportación doctrinal, pues nuestros mimbres de Derecho positivo son, en conjunto, escasos y...
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