El sistema competencial comunitario ante la cig'04: los trabajos en curso de la convención
| Autor | Javier Díez-Hochleitner |
| Cargo | Catedrático de derecho internacional público y titular de la cátedra «Jean Monnet» de derecho comunitario de la Universidad Autónoma de Madrid |
| Páginas | 109-149 |
EL SISTEMA COMPETENCIAL COMUNITARIO
ANTE LA CIG’04: LOS TRABAJOS EN CURSO*
DE LA CONVENCIÓN**
Javier Díez-Hochleitner
Catedrático de derecho internacional público
y titular de la cátedra «Jean Monnet» de derecho comunitario
de la Universidad Autónoma de Madrid
Sumario
I. El momento
Existe un amplio consenso en torno a la necesidad de introducir reformas en el
sistema competencial comunitario. Este consenso se puso de relieve con ocasión de
la adopción del Tratado de Niza1y en el Consejo Europeo de Laeken.2
Autonomies, núm. 29, noviembre de 2003, Barcelona.
I. El momento
II. La complejidad y las insuficiencias del sistema
competencial
1. Indeterminación en cuanto a las compe-
tencias atribuidas
1.1. La orientación funcional de las bases
jurídicas
1.2. Morfología de las bases jurídicas: ¿tí-
tulos competenciales o algo más?
1.3. Los poderes implícitos y el artículo
308 del TCE
1.4. Naturaleza de las competencias atribuidas
2. Indeterminación en cuanto al alcance de
las competencias: ¿competencias exclusi-
vas, compartidas, concurrentes, comple-
mentarias, de fomento, de coordinación?
2.1. Competencias no normativas: la de-
limitación de su alcance ad casum
2.2. Las competencias normativas
3. Competencias, procedimientos decisorios
y tipología de actos comunitarios
3.1. Procedimientos decisorios
3.2. Tipología de actos comunitarios
4. Y, además, la PESC y el tercer pilar
III.La reforma del sistema competencial
1. ¿Qué modelo de sistema competencial
necesita la Unión Europea?
2. Los trabajos de la Convención
2.1. Un sistema competencial para el
conjunto de la Unión
2.2. Un catálogo competencial sui ge-
neris
2.3. Principios que rigen el sistema com-
petencial
2.4. Alcance de las competencias de la
Unión
2.5. El artículo 308 del TCE
2.6. Competencia exterior de la UE
2.7. El principio de subsidiariedad
2.8. La revisión de las bases jurídicas
2.9. Revisión de la tipología de actos y de
l
os
procedimientos decisorios: un apunte
*El presente trabajo fue concluido antes de que terminaran los trabajos de la Convención.
**
Antes del inicio de los trabajos de la Convención Europea, publiqué un trabajo titulado «El futuro
del sistema competencial comunitario: algunas propuestas de reforma», en La encrucijada constitucional de
la Unión Europea (E. García de Enterría —dir.— y R. Alonso García —coord.—), Madrid, 2002, pág. 85-
102. Este trabajo ha sido publicado en la obra La reforma de la delimitación competencial en la futura Unión
Europea (D. J. Liñán Nogueras —dir.— y C. López-Jurado —coord.—), Univ. de Granada, 2003.
1.
Como es sobradamente conocido, la Declaración sobre el futuro de la Unión Europea formulada
al adoptarse el Tratado de Niza (declaración núm. 23) señala como una de las cuestiones centrales
de la agenda de la CIG’04 «el establecimiento y la supervisión de una delimitación más precisa de las com-
petencias entre la Unión Europea y los estados miembros, que respete el principio de subsidiarie
dad».
2. Vid. en anexo de las Conclusiones de la Presidencia (Laeken, 14 y 15 de diciembre de 2001)
No es, pues, de extrañar que dos de los grupos de trabajo constituidos en el
seno de la Convención Europea preparatoria de la Conferencia Intergubernamen-
tal de 2004 (CIG’04) tuvieran por objeto el sistema competencial (nos referimos al
Grupo I «Subsidiariedad» y al Grupo V «Competencias complementarias»), ni que
el proyecto de Tratado constitucional elaborado por el Praesidium de la Conven-
ción3le consagre un título completo de su parte I (título III: «De las competencias
de la Unión»)4y un protocolo adicional («Protocolo sobre la aplicación de los prin-
cipios de subsidiariedad y proporcionalidad»).5
Nadie podrá negar que el debate competencial —tanto por lo que se refiere al
reparto horizontal de competencias (entre instituciones comunitarias) como vertical
(entre las Comunidades Europeas y los estados miembros)— ha estado siempre
presente en el proceso de integración europea y que ha ido ganando en intensidad
con los años.
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el texto titulado «Los retos y reformas en una Unión renovada» (SN 300/1/01 REV 1); en relación con
la reforma del sistema competencial, el texto en cuestión señala lo siguiente:
«El ciudadano alberga a menudo esperanzas con respecto a la UE a las que ésta no siempre da res-
puesta; y, en sentido inverso, el ciudadano tiene a veces la impresión de que la Unión hace demasiado
en ámbitos en los que su intervención no es siempre indispensable. Por consiguiente, conviene aclarar
el reparto de competencias entre la Unión y los estados miembros, simplificarlo y ajustarlo a la luz de
los nuevos desafíos ante los que se encuentra la Unión. Ello puede suponer tanto la devolución de co-
metidos a los estados miembros, como la asignación de nuevas funciones a la Unión o la ampliación
de competencias existentes, sin perder nunca de vista la igualdad de los estados miembros y su solida-
ridad mutua.
Una primera serie de preguntas que deben plantearse se refiere al modo de hacer más trans-
parente el reparto de competencias. ¿Podríamos a tal fin hacer una distinción más clara entre tres
tipos de competencias: las competencias exclusivas de la Unión, las competencias de los esta-
dos miembros y las competencias compartidas de la Unión y los estados miembros? ¿A qué nivel
se ejercitan las competencias de la manera más eficaz? ¿Cómo aplicar aquí el principio de subsidia-
riedad? ¿No debería precisarse que toda competencia que no esté atribuida por los tratados a la
Unión corresponde a la competencia exclusiva de los estados miembros? ¿Cuáles serían las conse-
cuencias?
La siguiente serie de preguntas tiene por objeto, dentro de este marco renovado y respetando
el acervo comunitario, determinar si hay que proceder a un reajuste en el reparto de competen-
cias. ¿De qué manera pueden tomarse como guía las esperanzas de los ciudadanos? ¿Qué misio-
nes podrían derivarse de ello para la Unión? Y, a la inversa, ¿qué tareas sería preferible confiar a
los estados miembros? ¿Qué modificaciones a las distintas políticas es necesario introducir en el
Tratado [...]?
Por último, surge la pregunta de cómo garantizar que el reparto renovado de competencias no
lleve a una ampliación furtiva de las competencias de la Unión o a un asalto a las competencias
exclusivas de los estados miembros y, en su caso, de las regiones. ¿Cómo garantizar al mismo tiem-
po que no se debilite la dinámica europea? En efecto, también en el futuro la Unión deberá po-
der reaccionar ante nuevos desafíos y desarrollos y deberá poder abordar nuevos ámbitos de actua-
ción. ¿Deben revisarse a tal fin los artículos 95 y 308 del Tratado a la luz del acervo de la jurispru-
dencia?».
3. La estructura del proyecto de Tratado constitucional fue presentada por el Praesidium en oc-
tubre de 2002; «Anteproyecto de Tratado constitucional», CONV 369/02, de 28.10.2002.
4. Vid. «Proyecto de artículos 1 a 16 del Tratado constitucional», CONV 528/03, de 6.2.2003.
5. Vid. «Proyectos de protocolos sobre: la aplicación de los principios de subsidiariedad y pro-
porcionalidad; el cometido de los parlamentos nacionales en la Unión Europea», CONV 579/03, de
27.2.2003.
Por lo que se refiere al reparto vertical de competencias —que es el que nos ocu-
pa en este trabajo—, la jurisprudencia del TJCE resulta ilustrativa. Desde la célebre
Sentencia de 1971 en el asunto AETR, el TJCE se ha tenido que enfrentar, cada vez
con mayor frecuencia, a asuntos que muestran la existencia de tensiones en este ám-
bito entre las Comunidades y sus estados miembros, amén de la extraordinaria
complejidad del sistema. Además, si bien es cierto que la mayor parte de los pro-
nunciamientos del Tribunal han incidido en el ámbito —particularmente complejo
desde el punto de vista competencial— de las relaciones exteriores,6tampoco ha
sido ajeno a conflictos verticales de competencias en relación con la adopción por
las instituciones comunitarias de actos internos;7la Sentencia de 5 de octubre de
2000 en el asunto de la Directiva sobre la publicidad del tabaco constituye un claro
exponente.8
También las reformas introducidas por los tratados de revisión —sobre todo a
partir del Tratado de la Unión Europea (TUE)— han dado cuenta de los debates
existentes en el reparto vertical de competencias. Las enmiendas introducidas al ar-
tículo 133 del TCE (base jurídica en materia de política comercial) por los tratados
de Ámsterdam y de Niza —como consecuencia del debate competencial surgido
con ocasión del término de la Ronda Uruguay—9resultan particularmente ilustra-
tivas a este respecto; la complejidad que tales enmiendas han aportado a dicho pre-
cepto resulta a todas luces disparatada.10 Pero todos convendremos en que su prin-
Javier Díez-Hochleitner, El sistema competencial comunitario ante la CIG’04... 111
6. Además de los numerosos dictámenes adoptados por el TJCE ex art. 300.6 TCE (sus dos últi-
mos son el Dictamen 1/2000, de 18.4.2002, relativo al Proyecto de acuerdo por el que se crea un espacio
aéreo entre la CE y terceros países —Rec. pág. I-3493— y 2/2000, de 6.12.2001, sobre el protocolo de
Cartagena —Rec. pág. I-9713) y de la Sentencia en el asunto AETR, cit. en el texto (as. 22/70, Rec. pág.
263), cabe recordar la Sentencia de 14.7.1976 en el asunto Kramer(as. acumulados 3, 4 y 6/76, Rec. pág.
1279) y, más recientemente, las sentencias de 5.11.2002 en los asuntos Comisión c. Reino Unido, Dina-
marca, Suecia, Finlandia, Bélgica, Luxemburgo, Austria y Alemania(as. C-466/98 a C-472/98 y as. C-
475/98 y C-476/98, pendientes de publicación en el Rec.), relativas a los acuerdos «open skies».
7. Vid. las sentencias del TJCE de 9.7.1987 en el asunto Alemania c. Comisión, que anulaba una
Decisión de la Comisión basada en el actual art. 137 TCE (as. acumulados 281, 283-285 y 287/85,
Rec. pág. 3203), de 20.3.1997 en el asunto Francia c. Comisión, que anulaba una Comunicación de la
Comisión sobre el fondo de pensiones (as. C-57/95, Rec. pág. I-1627), y de 5.10.2000 en el asunto
Comisión c. Consejo, que anulaba una Directiva sobre publicidad y patrocinio del tabaco basada en el
art. 95 TCE (as. C-376/98, Rec. pág. I-8419).
8. Cit. en nota anterior.
9. Nos referimos al debate sobre la existencia o no de una competencia exclusiva de la CE ex art. 133
TCE para concluir, entre otros, los acuerdos GATS y TRIPS, anejos al Acuerdo OMC, debate que fue re-
suelto (en sentido negativo) por el TJCE en su Dictamen 1/1994, de 15.11.1994 (Rec. pág. I-5267).
10. Sobre el sentido y alcance de las enmiendas aportadas por el Tratado de Amsterdam, vid., en-
tre otros, O. Blin, «L’article 133 CE après Amsterdam», RMCUE, núm. 420, 1998, pág. 447-456; M.
Cremona, «The EC External Commercial Policy after Amsterdam: Authority and Interpretation wit-
hin Interconnected Legal Orders», en The EU, the WTO and the NAFTA. Towards a Common Law of
International Trade (J.H.H. Weiler, ed.), pág. 5-34; y A. Dashwood, «External Relations Provisions of
the Amsterdam Treaty», CMLR, 1998, núm. 5, pág. 1019-1045. En cuanto a las enmiendas del Trata-
do de Niza: C.W. Hermann, «The Nice Reform of Article 133 EC on the Common Commercial Po-
licy: Sisyphus would have done a better job», CMLR, 2001, núm. 1, pág. 7-29; o R. Torrent, «Les re-
lations économiques extérieures dans la Constitution de l’UE: comment éviter les fuites en avant vers
nulle part», Observatorio de la Globalización (Univ. de Barcelona), Serie General, núm. 4, 2003 (en
<http://www.ub.es/obsglob>).
cipal manifestación se encuentra en la introducción por el TUE del principio de
subsidiariedad, en tanto que principio llamado a regir el ejercicio de las competen-
cias no exclusivas atribuidas a la CE, en el actual artículo 5 del TCE (precepto que
también vino a consagrar los principios de la competencia de atribución y de pro-
porcionalidad).
Junto a la jurisprudencia y los tratados de revisión, otros elementos de la
práctica comunitaria muestran las insuficiencias del sistema. Por lo que a las re-
laciones exteriores se refiere, no podemos dejar de mencionar la frecuencia con
la que la CE se ve obligada a recurrir a la figura de los acuerdos mixtos y las difi-
cultades que plantean su celebración y posterior gestión.11 Baste recordar la ne-
gociación del Acuerdo constitutivo de la OMC y las dificultades derivadas de la
participación conjunta de la CE y sus estados miembros en dicha organiza-
ción.12
En síntesis, el debate competencial no es nuevo, como tampoco es una novedad
que se formulen propuestas concretas de reforma del sistema. Lo que sí parece no-
vedoso es la dimensión que ha adquirido el debate en la actualidad, como se refleja
en las conclusiones del Consejo Europeo de Laeken:13 es el propio sistema compe-
tencial, considerado en su conjunto, el que está sometido a reexamen.14 Pero, ¿por
qué este nuevo enfoque y por qué ahora?
José Martín y Pérez de Nanclares ha explicado con claridad las razones.15 En
primer lugar, la presión de los Länder alemanes, que observan una progresiva
erosión de sus competencias por la UE; por nuestra parte, añadiremos que la
sensibilidad por las cuestiones competenciales en Alemania trasciende a los Län-
der y no es reciente, como pudimos comprobar con la lectura de la sentencia del
Tribunal Constitucional federal alemán sobre el Tratado de Maastricht, de
1993. En segundo lugar, el proceso de revisión de los tratados constitutivos ini-
ciado tras el Tratado de Niza ha adquirido una indudable dimensión constitu-
cional.
Así pues, reforma, sí; pero, ¿qué reforma? Antes de abordar esta pregunta, con-
viene identificar los problemas que plantea el actual sistema competencial.
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11. Vid., por todos, J. Heliskoski, Mixed Agreements as a Technique in the International Relations
of the European Community and its Member States, La Haya, 2001.
12. Vid. de nuevo el Dictamen 1/1994 del TJCE, antes cit.
13. Vid. supra nota 2.
14. Desde el punto de vista doctrinal, si bien se ha prestado bastante atención a aspectos con-
cretos del reparto competencial (particularmente en lo que hace a las relaciones exteriores de la CE o
al juego del art. 308 del TCE) y, muy especialmente, al principio de subsidiariedad, son escasos —
como han resaltado Bogdandy y Bast— los estudios dogmáticos sobre el sistema competencial consi-
derado en su conjunto; A. von Bogdandy y J. Bast, «El orden competencial vertical de la Unión Eu-
ropea: contenido y perspectivas de reforma», en La encrucijada constitucional..., op. cit., pág. 19-67
(pág. 20).
Entre las muy honrosas excepciones figuran la obra de V. Constantinesco, Compétences et pou-
voirs dans les Communautés européennes, París, 1974 y, en la doctrina española, J. Martín y Pérez de
Nanclares, El sistema de competencias de la Comunidad Europea, Madrid, 1997.
15. J. Martín y Pérez de Nanclares, «La delimitación de competencias entre la Unión Europea y
los estados miembros: sobre el difícil equilibrio entre la flexibilidad, la eficacia y la transparencia»,
REDC, núm. 12, 2002, pág. 343-391 (pág. 345).
II. La complejidad y las insuficiencias del sistema competencial
Partiendo de una cláusula de carácter horizontal que consagra los principios de
la competencia de atribución, de subsidiariedad y de proporcionalidad (el citado
artículo 5), el sistema competencial comunitario se articula en torno a múltiples ba-
ses jurídicas dispersas en los tratados constitutivos que, además, presentan diferen-
cias importantes entre sí y ofrecen contornos imprecisos en cuanto a la naturaleza y
alcance de la competencia atribuida. Todas estas circunstancias (y no sólo la ausen-
cia de un catálogo de competencias) confiere al sistema una enorme complejidad y,
en consecuencia, lo hace poco claro y transparente.16
1. Indeterminación en cuanto a las competencias atribuidas
1.1. La orientación funcional de las bases jurídicas
La atribución de competencias en las distintas bases jurídicas sigue una orientación
marcadamente funcional (definición de competencias en función de objetivos), lo que
se explica por el carácter dinámico y evolutivo del que, siguiendo los planteamientos
funcionalistas de Jean Monnet, se dotó al proceso de integración en los tratados funda-
cionales. Esta orientación favorece la interpretación sistemática y finalista de las bases
jurídicas y, por ello, impide delimitar con precisión (en abstracto y a priori) el reparto
de competencias CE/estados miembros; máxime si tenemos en cuenta la amplitud de
los objetivos señalados y la imprecisión con que se definen en muchos casos.
Así, por ejemplo, para determinar la competencia atribuida por el artículo 95
del TCE, según el cual la CE adoptará las «medidas relativas a la aproximación de
las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los estados miembros
que tengan por objeto el establecimiento y el funcionamiento del mercado inte-
rior», es preciso introducirse en el nebuloso mundo de la interpretación contextual
y teleológica, admitiendo que no cabe una respuesta taxativa ni estática.
La Sentencia del TJCE de 5 de octubre de 2000 por la que se anulaba la Directiva
sobre publicidad y patrocinio del tabaco, antes citada, resulta muy ilustrativa. En efecto,
la aplicación de los criterios interpretativos antes mencionados conduce al Tribunal a
descartar que el artículo 95 (al igual que los actuales artículos 47 y 55) atribuya al legisla-
dor comunitario una competencia general para regular el mercado interior y a afirmar
que tan sólo permite la adopción de actos que tengan «efectivamente por objeto la me-
jora de las condiciones de establecimiento y funcionamiento del mercado interior».17
1.2. Morfología de las bases jurídicas: ¿títulos competenciales o algo más?
Lejos de ser títulos competenciales abstractos —como ocurre con los títulos de-
finidos en los artículos 148 y 149 de nuestra Constitución—, las bases jurídicas im-
Javier Díez-Hochleitner, El sistema competencial comunitario ante la CIG’04... 113
16. En relación con los problemas que plantea el sistema de competencia y su falta de claridad,
vid. la nota del Praesidium a la Convención «Delimitación de competencias entre la Unión y los esta-
dos miembros. Sistema actual, problemas y vías de reflexión», CONV 47/02, de 15.5.2002.
17. Sentencia de 5.10.2000, antes cit. (consid. 84).
ponen, en palabras de Armin von Bogdandy y Jürgen Bast, «presupuestos materia-
les al ejercicio de las competencias —con la finalidad de orientar y limitar al poder
público europeo— y someten a los órganos a la persecución de fines sumamente
exigentes».18 Esta confusión entre normas competenciales y normas-criterio, siguien-
do la terminología de los autores alemanes,19 es comprensible dado el carácter deri-
vativo de las competencias comunitarias (atribución por los estados miembros de
competencias limitadas). Sin embargo, en un texto de carácter constitucional pare-
ce más adecuado que las normas-criterio se enuncien en disposiciones horizontales
(como hacen los artículos 6.1 del TUE o 5 del TCE sobre el respeto de los derechos
fundamentales y el principio de subsidiariedad, respectivamente) y que, además, se
expresen en términos principiales.
A lo anterior se une el hecho de que determinadas bases jurídicas delimitan con
una precisión desconocida en un texto constitucional el ámbito de las competencias
atribuidas (véase, por ejemplo, el artículo 42, en materia de seguridad social), inclu-
yen cláusulas de salvaguardia en favor de los estados miembros (por ejemplo,
artículo 134, en materia de política comercial) o, incluso, definen competencias ne-
gativas, esto es, reservadas a los estados miembros (por ejemplo, artículo 149.1, en
materia de educación).
Tampoco hemos de olvidar las cláusulas de salvaguardia horizontales o que definen
competencias negativas (por ejemplo, artículos 296, que permite a los estados miembros
adoptar medidas necesarias para la protección de los intereses esenciales de su seguri-
dad, o 295, que preserva el régimen de propiedad existente en los estados miembros).
Por si todo lo anterior fuera poco, también encontramos bases jurídicas que subor-
dinan el ejercicio de las competencias atribuidas en relación con aspectos particular-
mente sensibles para los (o algunos) estados miembros a la unanimidad del Consejo
(frente a la regla de la mayoría cualificada prevista para los restantes supuestos), con el
propósito de someter al legislador comunitario a un férreo «control» (véase el ar-
tículo 133, en la redacción dada por el Tratado Niza, respecto del comercio de servicios
o los aspectos de la propiedad intelectual relacionados con el comercio, o el artículo
175.2, en relación con determinadas medidas ambientales, tales como las que inciden
en la ordenación del territorio). Se trata de facto de verdaderas cláusulas de salvaguardia
que quedan a merced de los intereses individuales de los estados miembros.
1.3. Los poderes implícitos y el artículo 308 del TCE
La orientación funcional en la articulación de las bases jurídicas unida a la am-
plitud e indefinición de algunos de los objetivos establecidos (ya sea en las propias
bases jurídicas o, con carácter general, en los artículos 2 a 4 del TCE) han hecho de
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18. En su excelente trabajo «El orden competencial vertical de la Unión Europea...», loc. cit.,
pág. 27.
19. Ibid.
Creo que es más claro hablar de normas-criterio que de competencias negativas, como hace J. Mar-
tín y Pérez de Nanclares («La delimitación de competencias entre...», loc. cit., pág. 352), siguiendo a F.
C. Mayer («Die drei Dimensionen der Europäischen Kompetenzdebatte», ZAoRV, 2002, pág. 577 y
ss.). Nosotros utilizaremos la expresión competencias negativas para hacer referencia a las competencias
expresamente reservadas —ex tratados— a los estados miembros.
la CE caldo de cultivo del principio de los poderes implícitos, especialmente en el
campo de las relaciones exteriores. Como es sabido, debido a la imprevisión de los
tratados constitutivos, son pocas las bases jurídicas que de manera expresa reconoz-
can una dimensión exterior a las competencias atribuidas, lo que ha llevado al
TJCE a explorar todas las potencialidades del principio en dicho campo. Fruto de
la jurisprudencia del Tribunal es el principio del paralelismo entre las competencias
internas y externas de la Comunidad, conforme a la cual la CE ostenta competencias
externas (implícitas) en los ámbitos en los que las bases jurídicas le atribuyen (ex-
presamente) competencias ad intra.20
Si el principio de los poderes implícitos incrementa significativamente el grado
de indeterminación de las competencias comunitarias, lo mismo —cuando me-
nos— habremos de decir del artículo 308 del TCE. Se trata de una cláusula de cie-
rre del sistema competencial que atribuye competencias residuales —con el fin de
suplir las lagunas del Tratado— al permitir que la CE funde en ella su acción siem-
pre que «resulte necesaria para lograr, en el funcionamiento del mercado común,
uno de los objetivos de la Comunidad» (énfasis añadido) y no exista otra base jurídica
que atribuya (ni siquiera de manera implícita) competencia al efecto. Obsérvese
que los contornos de esta base jurídica —máximo exponente del método funciona-
lista al que hicimos referencia anteriormente— son más imprecisos, si cabe, que los
de cualquier otra base jurídica: basta con que la acción sea necesaria (¿quién deter-
mina la necesidad? ¿Las propias instituciones habilitadas para actuar?) para lograr
uno de los objetivos de la Comunidad (por referencia, ha de entenderse, al conjun-
to de objetivos establecidos en el TCE, en particular en sus artículos 2 a 4).
Pero que nadie se rasgue las vestiduras. El artículo no lo permite todo, ni mu-
cho menos. De hecho, las críticas (pretendidamente) vertidas sobre el precepto por
el Bundesverfassungsgericht, entre otros, tienen más que ver con el uso que de él han
podido (o pudieran) hacer las instituciones comunitarias que con su propia razón
de ser.21 Además, la exigencia de unanimidad en el seno del Consejo para adoptar
—a partir de una propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Euro-
peo— un acto con fundamento en el artículo 308, la inclusión de nuevas bases jurí-
dicas por los tratados de revisión (a partir del Acta Única Europea) y el rigor del
TJCE en su interpretación22 me llevan a pensar que —más allá del terreno dogmá-
tico— el precepto no da para tanto debate.
1.4. Naturaleza de las competencias atribuidas
Los tratados no sólo ofrecen bases jurídicas complejas. Tampoco precisan la na-
turaleza (normativa, administrativa, etc.) de las competencias atribuidas. En efecto,
Javier Díez-Hochleitner, El sistema competencial comunitario ante la CIG’04... 115
20. Doctrina elaborada por el TJCE a partir de sus sentencias de 31.3.1971 en el asunto AETR,
y de 14.7.1976 en el asunto Kramer, antes cit.
21. Sentencia de 10.3.1993 en relación con el Tratado de la Unión Europea (vid. la versión en
inglés de este pronunciamiento en CMLR, 1994, núm. 1, pág. 57).
22. Vid. el Dictamen 2/1994, de 28.3.1996, sobre la adhesión de la CE al Convenio para la pro-
tección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (Rec. pág. I-1759), en el que el
TJCE niega que el art. 308 sirva de fundamento para la adhesión de la Comunidad a dicho Convenio.
en el TCE conviven bases jurídicas que atribuyen competencias normativas (la ma-
yoría; por ejemplo, el citado artículo 95, relativo al mercado interior, o los artículos
174 y 175, en materia de medio ambiente) con otras en las que la competencia defi-
nida es de carácter administrativo (por ejemplo, artículo 88, que exige la autoriza-
ción de la Comisión para la concesión de ayudas por las administraciones públicas
nacionales) o que tienen por objeto otro tipo de actuaciones tales como la coordi-
nación de las políticas nacionales (por ejemplo, artículo 99, en materia de política
económica) o la adopción de medidas de fomento (por ejemplo, artículo 151, sobre
cultura). Además, las bases atributivas de competencias normativas no siempre ha-
bilitan a la CE para adoptar el mismo tipo de normas (reglamentos, directivas), ni
advierten de que su ejecución administrativa corresponde (normalmente) a los esta-
dos miembros. A todo ello se añade —para mayor confusión— el hecho de que las
bases jurídicas se entremezclan con disposiciones que definen principios de los que
se derivan obligaciones precisas e incondicionales, que no requieren normas comu-
nitarias de desarrollo; pensemos en los preceptos del TCE que consagran las liberta-
des básicas del mercado interior.
2. Indeterminación en cuanto al alcance de las competencias: ¿competencias exclusivas,
compartidas, concurrentes, complementarias, de fomento, de coordinación?
El artículo 5 del TCE tan sólo alude a la distinción entre competencias exclusivas
y no exclusivas (al limitar el juego del principio de subsidiariedad a estas últimas).
Además, salvo raras excepciones,23 el carácter exclusivo de determinadas competen-
cias no se deduce claramente de los tratados, sino que se debe a la labor interpretati-
va del TJCE24 (también puede deducirse, por lo que a la acción exterior de la CE se
refiere, del juego de la doctrina del paralelismo entre competencias internas y externas).
Un análisis de las distintas bases jurídicas —a la luz de la jurisprudencia y prác-
tica comunitarias— permite concluir, por una parte, que la distinción entre compe-
tencias exclusivas y no exclusivas únicamente se proyecta en las competencias norma-
tivas y, por otra parte, que las competencias normativas no exclusivas —o, si se
quiere, compartidas— son en unos casos de carácter concurrente y en otros comple-
mentarias.
2.1. Competencias no normativas: la delimitación de su alcance ad casum
En los (pocos) casos en que los tratados atribuyen competencias de carácter ad-
ministrativo en favor de la Comisión Europea (por ejemplo, artículo 88, antes cita-
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23. Nos referimos al art. 26, sobre unión aduanera, al apartado 1 del art. 106, que atribuye al
BCE el derecho exclusivo de autorizar la emisión de billetes, y al art. 89, que reserva a la Comisión la
autorización de las ayudas que las administraciones públicas se propongan otorgar.
24. Así, el carácter exclusivo de la competencia de la CE en materia de política comercial o de
gestión y conservación de los recursos pesqueros de la mar no aparece expresamente reflejado en las
correspondientes bases jurídicas; como es sabido, hubo que esperar al Dictamen 1/1975, de
11.11.1975, a propósito del Acuerdo relativo a una norma sobre gastos locales (Rec. pág. 1355) y a la
Sentencia de 14.7.1976 en el asunto Kramer (antes cit.), respectivamente, para su consolidación como
doctrina pacífica.
do, en materia de ayudas públicas, o artículo 147, que le encomienda la administra-
ción del FSE), no se plantea la cuestión de su exclusividad o no. Lo mismo cabe de-
cir cuando encuentran su fundamento en actos de derecho derivado (por ejemplo,
Reglamento sobre la aplicación de los artículos 81 y 82 en materia de derecho de la
competencia).25
La ejecución administrativa del derecho comunitario corresponde bien a los es-
tados miembros (regla general) bien a la Comisión Europea (supuestos tasados), sin
perjuicio del deber de colaboración entre las administraciones públicas y la Comi-
sión, cuyo fundamento se encuentra, con carácter general, en el artículo 10 del
TCE.
Algo parecido ocurre con las competencias atribuidas a la CE en ciertas bases
jurídicas para la adopción de medidas de fomento (o de apoyo) con exclusión de toda
medida de armonización (artículos 149 —educación—, 150 —formación profe-
sional—, 151 —cultura—, 157 —industria— o 153 —protección de los consumi-
dores)26 o con las que podríamos denominar competencias de coordinación (artículo
99 —coordinación de políticas económicas de los estados miembros— o artículos
125 y siguientes —empleo).
2.2. Las competencias normativas
2.2.1. Competencias normativas exclusivas, concurrentes y complementarias
Respecto de las competencias normativas (la mayor parte de las bases jurídicas
—y, en todo caso, las principales— atribuyen competencias normativas), procede
distinguir —lo repetimos— entre competencias exclusivas y no exclusivas (o compar-
tidas) y, dentro de estas últimas, entre competencias concurrentes y complementarias.
En lo que hace a las primeras (competencias normativas exclusivas), no sólo están
presididas por una cierta indeterminación en cuanto a los ámbitos cubiertos, sino
que, además, los tratados no permiten delimitar con precisión el campo de acción
vedado a los estados miembros.
Nos referimos no sólo al hecho de que la competencia exclusiva comunitaria
suele circunscribirse (aunque no siempre) al ámbito normativo (y convencional),
reclamando de los estados miembros las correspondientes medidas de ejecución ad-
ministrativa, o de que, mientras no dé lugar a una acción normativa plena por parte
de las instituciones comunitarias, no desplaza necesariamente a las normas nacio-
nales vigentes en la materia. La mayor fractura en el carácter exclusivo de una com-
petencia comunitaria se produce como consecuencia del recurso por las institucio-
nes a cláusulas de habilitación en favor de los estados miembros.27 Desde un punto
Javier Díez-Hochleitner, El sistema competencial comunitario ante la CIG’04... 117
25. Vid. el Reglamento 17/62, sustituido por el Reglamento 1/2003, relativo a la aplicación de
las normas sobre competencia previstas en los art. 81 y 82 del Tratado (DOCE L 1, de 4.1.2003).
26. Sin perjuicio de la posibilidad de adoptar medidas de armonización en materia de protección
de los consumidores con fundamento no en el art. 153 sino en el art. 95, relativo al mercado interior.
27. Vid. a este respecto J. Martín y Pérez de Nanclares, El sistema de competencias..., op. cit., pág.
168 y ss., y J. Roldán Barbero, «La jurisprudencia del Tribunal de Justicia en materia de relaciones ex-
teriores», en El derecho comunitario y su aplicación judicial (G. C. Rodríguez Iglesias y D. J. Liñán No-
gueras, coord.), Madrid, 1993, pág. 297-326 (en pág. 301 y ss.).
de vista teórico, se puede argumentar sin duda que estas cláusulas no suponen dele-
gaciones del ejercicio de las correspondientes competencias en favor de los estados
miembros, sino habilitaciones para actuar en nombre de la Comunidad. Pero este
discurso se ha visto desbordado en la práctica. Parece razonable entender que una
cláusula de habilitación sólo es compatible con el carácter exclusivo de la compe-
tencia comunitaria si, como parecía desprenderse de una primera jurisprudencia,
sólo pudiera otorgar una habilitación específica, fuera excepcional y tuviera además
carácter transitorio. Sin embargo, el Tribunal de Justicia ha llegado a admitir como
válida una cláusula de habilitación general contenida en un reglamento comunita-
rio que, de facto, suponía la exclusión del ámbito de la política comercial común de
todo un sector (en concreto, la exportación de petróleo).28
En cuanto a las competencias normativas de carácter concurrente (la mayoría de
las competencias normativas lo son), sabido es que los estados miembros pueden
ejercerlas hasta tanto no actúe la Comunidad o en la medida en que no contraríen
los actos adoptados por ésta, de manera que su ejercicio efectivo por la CE desplaza
la acción de los primeros (preemption), amén de la aplicación de las normas nacio-
nales que resulten contrarias a los actos comunitarios adoptados (primacía del dere-
cho comunitario).
Así las cosas, cabría entender que las competencias concurrentes quedan a mer-
ced del ánimo intervencionista comunitario, pudiendo llegar a crear situaciones
materialmente análogas a la que se producen en los ámbitos de competencias exclu-
sivas. Ahora bien, gracias a su consagración formal por el TUE, el principio de sub-
sidiariedad —configurado como un principio regulador del ejercicio de las compe-
tencias atribuidas— ha venido a frenar los ímpetus intervencionistas de algunas
instituciones al exigir que en los ámbitos de competencias compartidas la Comuni-
dad actúe, como reza el párrafo tercero del artículo 5 del TCE, «sólo en la medida
en que los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera
suficiente por los estados miembros y, por consiguiente, puedan lograrse mejor, de-
bido a la dimensión o a los efectos de la acción contemplada, a nivel comunitario».
Sin embargo, en la aplicación del principio de subsidiariedad las instituciones
comunitarias gozan de un amplio margen de apreciación (si no discrecionalidad),
siendo así que la afirmación de su carácter justiciable raramente podrá traducirse en
la anulación de un acto comunitario como consecuencia de su violación.29
Estas limitaciones del principio de subsidiariedad se explican no sólo por su ele-
vado grado de indefinición —al estar construido a partir de conceptos jurídicos in-
determinados, tales como necesidad, eficacia o transnacionalidad de la acción—
sino, sobre todo, por cuanto está llamado a operar en el marco de un sistema com-
petencial sui generis, en el que, como vimos, las normas competenciales se confun-
den con normas-criterio (y a veces sumamente detalladas).
Debemos admitir, no obstante, que los textos adoptados en desarrollo del ar-
tículo 5 del TCE y, en particular, su codificación por el Protocolo sobre la aplica-
AUTONOMIES · 29
118
28. Vid. su Sentencia de 18.2.1986 en el asunto Bulk Oil (as. 174/84, Rec. pág. 559).
29. A menos que pueda apreciarse «error manifiesto»; vid. en este sentido P. A. Ferral, «Le princi-
pe de subsidiarité; progrès ou statu quo après le traité d’Amsterdam?», RMUE, 1998, núm. 1, pág. 95
y ss. (en pág. 112).
ción de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad, añadido como anejo al
TCE por el Tratado de Ámsterdam, han sabido trasladar el juego del principio de
subsidiariedad al ámbito de los procedimientos decisorios comunitarios, obligando
con ello a las instituciones comunitarias a incorporarlo a su discurso en el marco de
tales procedimientos (lo que no es poco).30
En esta línea se sitúa la jurisprudencia del TJCE.31 Como ha puesto de relieve
De Búrca, de sus pronunciamientos se desprende que el principio no opera como
«a strong standard of intervention and scrutiny» sino como un elemento esencial en la
motivación de los actos comunitarios (por referencia, en particular, a la necesidad
de la acción).32
Sea como fuere, lo cierto es que, tras el TUE y la articulación de diversas medi-
das procedimentales y de control consagradas (en parte) en el Protocolo sobre los
principios de subsidiariedad y proporcionalidad, no sólo se ha producido un retrai-
miento legislativo por parte de las instituciones (en particular de la Comisión), tan-
to en términos de cantidad como de intensidad normativa, sino una mejora global
del proceso legislativo.33
Tampoco hemos de minusvalorar la importancia del principio de proporciona-
lidad, presente en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia antes de su inclusión en
el artículo 5 del TCE por el Tratado de la Unión Europea.34 Como ha señalado el
Tribunal, en virtud de este principio general del derecho comunitario, que opera
tanto en los ámbitos de competencias compartidas como exclusivas, los actos de las
instituciones comunitarias no deben rebasar los límites de lo que resulta apropiado
y necesario para el logro de los objetivos legítimamente, de manera que cuando
quepa optar entre varias medidas deberá optarse por la menos gravosa.35
Junto a las competencias concurrentes encontramos otro tipo de competencias
normativas compartidas (o no exclusivas): las competencias normativas complemen-
tarias (o paralelas). Se diferencian de las primeras por el hecho de que las normas
que pueden adoptar las instituciones comunitarias con fundamento en ellas no en-
tran en principio en conflicto con las que puedan adoptar (o hayan podido adoptar
previamente) los estados miembros, sino que se presentan como complementarias
Javier Díez-Hochleitner, El sistema competencial comunitario ante la CIG’04... 119
30. B. de Witte se ha llegado a preguntar si acaso «[...] the principle of subsidiarity has a legal cu-
rrency of its own, and embodies more than the particular rules of institutional behaviour contained in Arti-
cle 5 and (now also) in the Amsterdam Protocol on Subsidiarity and Proportionality?», en su trabajo «Ins-
titutional Principles: A Special Category of General Principles of EC Law», en General Principles of
European Community Law (U. Bernitz y J. Nergelius, ed.), La Haya, pág. 143 y ss. (pág. 149).
31. Vid., per omnia, las sentencias del TJCE de 13.5.1997 en el as. Alemania c. Parlamento Euro-
peo y Consejo (as. C-233/94, Rec. pág. I-2405) y de 9.10.2001 sobre la Directiva 98/44, relativa a la
protección jurídica de las invenciones biotecnológicas (as. C-377/98, Rec. pág. I-7079).
32. G. de Búrca, «Proportionality and Subsidiarity as General Principles of Law», en General
Principles of European..., op. cit., pág. 95 y ss. (pág. 104 y ss.).
33. Vid., entre otros, A. Barav, «Le principe de subsidiarité et sa mise en oeuvre», en L’Union eu-
ropéenne de l’an 2000: défis et perspectives (C. Philip y P. Soldates, dir.), Quebec, 1997, pág. 113 y ss.
(pág. 125 y ss.).
34. Vid., per omnia, G. de Búrca, «The Principle of Proportionality and its Application in EC
Law», YBEL, 1993, pág. 105 y ss.
35. Vid., por ejemplo, su Sentencia de 17.4.1984 en el asunto Denkavit (as. 15/83, Rec. pág.
2171).
de éstas. Y se distinguen de las competencias para adoptar medidas de fomento o de
apoyo, antes referidas, por cuanto dan lugar (a diferencia de estas últimas) a actos
normativos.36
La competencia comunitaria en materia de cooperación al desarrollo constitu-
ye un ejemplo paradigmático de este tipo de competencias; basta leer el apartado 1
del artículo 177 del TCE, a cuyo tenor «la política de la Comunidad en el ámbito
de la cooperación al desarrollo [...] será complementaria de las llevadas a cabo por
los estados miembros». También podemos mencionar las competencias comunita-
rias en materia de I+D (artículos 163 y siguientes), de salud pública (artículo 152)
y, tal vez, de cooperación aduanera (artículo 135). Ciertamente las bases jurídicas
en cuestión contemplan no sólo la adopción de actos normativos, sino igualmente
de medidas de fomento y —como es natural— de coordinación entre la acción co-
munitaria y la de los estados miembros.
2.2.2.Competencias de armonización: ¿competencias concurrentes o tertius genus?
Cuando hablamos de competencias normativas compartidas y, más precisa-
mente, concurrentes, incluimos normalmente en esta categoría a las que atribuyen
competencias para armonizar (mediante directivas) las legislaciones existentes en
los estados miembros. Entre las bases jurídicas que atribuyen competencias armo-
nizadoras destacan las que (como los artículos 47 y 55, en materia de establecimien-
to y de prestación de servicios, o el artículo 95, antes citado) persiguen remover los
obstáculos al ejercicio de las libertades básicas del mercado interior (otro ejemplo lo
tenemos en el artículo 93, en materia de fiscalidad indirecta, que a la postre tam-
bién sirve a la realización del mercado interior).
Resulta evidente que estos preceptos no contemplan competencias comparti-
das entre la CE y los estados miembros, pues sólo la primera puede adoptar las refe-
ridas medidas de armonización. Pero deducir de ello, como hace el abogado general
Fenelly en relación con el actual artículo 95 en el asunto de la Directiva sobre publi-
cidad del tabaco, que se trata de competencias exclusivas,37 me resulta sencillamen-
te chocante. ¿O es que acaso un estado miembro no puede introducir, de forma
unilateral, modificaciones en su legislación destinadas a eliminar disparidades con
respecto a las legislaciones de los demás estados miembros?38 Baste pensar en la con-
vergencia de los ordenamientos nacionales en aspectos que exceden el ámbito de las
competencias comunitarias. En cualquier caso, no parece que el TJCE comparta la
tesis del abogado general.39
AUTONOMIES · 29
120
36. A. von Bogdandy y J. Bast proponen por ello distinguir entre competencias paralelas y compe-
tencias no regulativas en «El orden competencial vertical de la Unión Europea...», loc. cit., pág. 42-44.
37. Conclusiones de 15.6.2000 en el as. C-376/98, antes cit. (apartados 136 y ss.).
38. A. von Bogdandy y J. Bast señalan que la calificación de las competencias de armonización
interior en cuestión como exclusivas «desconoce que en la armonización relacionada con el mercado
interior la pervivencia de competencias de regulación autónoma por parte de los estados miembros es
muy compatible con el mercado interior»; en «El orden competencia vertical de la Unión Europea...»,
loc. cit., pág. 41.
39. No nos referimos a la Sentencia relativa a la Directiva sobre la publicidad del tabaco, en la
que el TJCE elude la cuestión, sino a su reciente Sentencia de 9.10.2001, antes cit., sobre la Directiva
Sin embargo, es verdad que, aun no tratándose de competencias compartidas,
los efectos que producen son los mismos que las competencias de carácter concu-
rrente (me refiero al juego de la preemption y de la primacía del derecho comunita-
rio). Lo mismo cabe decir de las bases jurídicas que sólo habilitan a la CE para
adoptar normas (normalmente directivas) de mínimos, como son los artículos 63,
137 y 176, en materia de asilo y refugiados, de política social y de medio ambiente,
respectivamente.40
2.2.3. La proyección ad extra de las competencias normativas concurrentes: un su-
puesto de competencias exclusivas derivativas
Mención aparte merece la proyección ad extra de las competencias concu-
rrentes. En su dimensión exterior, las competencias concurrentes pueden dejar
de serlo, tornándose en competencias exclusivas de la CE. No busquemos la ex-
plicación en los tratados constitutivos sino, una vez más, en la jurisprudencia
del TJCE.
En su Sentencia de 1971 en el asunto AETR, ya aludida, el Tribunal afirmó
que «cada vez que la Comunidad, con el fin de aplicar una política común pre-
vista por el Tratado, adopta reglas comunes, en la forma que sea, los estados
miembros ya no tienen la facultad [...] de contraer obligaciones con estados
terceros que afecten a dichas reglas».41 Sabido es que la «doctrina AETR» dio
lugar a interpretaciones extensivas, que el Tribunal de Justicia ha ido rechazan-
do, provocando airadas respuestas en ciertos sectores doctrinales.42 Especial
mención merecen sus dictámenes 2/1991 y 1/1994, en los que descarta que
opere en los supuestos de normas comunitarias de minimis o que baste con que
el acuerdo internacional considerado se refiera a un ámbito en el que la CE
cuente con reglas comunes, siendo necesario que la materia objeto del mismo
haya sido, en su totalidad (o, al menos, en buena medida), objeto de tales re-
glas.43 Las siete sentencias pronunciadas por el TJCE el pasado 5 de noviembre
de 2002 a propósito de la celebración por sendos estados miembros de acuer-
Javier Díez-Hochleitner, El sistema competencial comunitario ante la CIG’04... 121
98/44, relativa a la protección jurídica de las invenciones biotecnológicas; tras recordar que el princi-
pio de subsidiariedad sólo resulta de aplicación en los ámbitos que no sean de competencia exclusiva
de la CE, el TJCE analiza la conformidad de la citada Directiva —adoptada sobre la base del art. 100
A del TCE (actual art. 95)— con dicho principio (consid. 30 y ss.).
40. A. von Bogdandy y J. Bast las consideran, en cambio, competencias paralelas (no concurren-
tes), en «El orden competencial vertical de la Unión Europea...», loc. cit., pág. 43.
41. Sentencia de 31.3.71, antes cit. (consid. 17) (traducción propia).
42. Vid., entre otros, los trabajos de N. Emilou («The Death of Exclusive Competence?», ELR,
1996, núm. 4, pág. 294-311, en pág. 302 y ss.), de J. Dutheil de la Rochère («L’ère des compétences
partagées. A propos de l’étendue des compétences extérieures de la Communauté européenne»,
RMC, núm. 390, pág. 461-470, en pág. 463 y ss.) y, en la doctrina española, J. Martín y Pérez de
Nanclares («La competencia de la CE para celebrar el Acuerdo de la OMC [Comentario al dictamen
del TJCE 1/1994, Acuerdo OMC, de 15 de noviembre de 1994]», Revista de Instituciones Europeas,
1995, núm. 2, pág. 593-618, en pág. 607 y ss.).
43. Dictamen 2/1991, de 19.3.1993, relativo a la celebración del Convenio núm. 170 de la
OIT sobre seguridad en la utilización de los productos químicos en el trabajo (Rec. pág. I-1061) y
Dictamen 1/1994 a propósito del Acuerdo por el que se establece la OMC, antes cit.
dos sobre transporte aéreo44 resumen bien el alcance de la doctrina en cues-
tión, al señalar que:
«(107) Es necesario determinar [...] en qué circunstancias puede verse afectado
o alterado el alcance de las normas comunes por las obligaciones internacionales
consideradas y, por tanto, en qué condiciones adquiere la Comunidad una compe-
tencia externa como consecuencia del ejercicio de su competencia interna.
»(108) Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, se da el caso cuando las
obligaciones internacionales están comprendidas dentro del ámbito de aplicación
de las normas comunes (Sentencia AETC, antes citada, apartado 30) o, en cual-
quier caso, dentro de un ámbito ya cubierto en gran medida por tales normas (Dic-
tamen 2/1991, antes citado, apartado 25). En este supuesto, el Tribunal de Justicia
ha declarado que los estados miembros no pueden contraer obligaciones interna-
cionales al margen de las instituciones comunes, aunque no exista ninguna contra-
dicción entre éstas y las normas comunes (Dictamen 2/1991, antes citado, aparta-
dos 25 y 26). [...]
»(111) [...] las eventuales distorsiones en los flujos de servicios en el mercado
interior que pueden derivarse de los acuerdos bilaterales denominados «de cielo
abierto» celebrados por los estados miembros con terceros países no afectan por sí
mismas a las normas comunes adoptadas en este ámbito y por tanto no pueden ser
fundamento de una competencia externa de la Comunidad.»45
Sensu contrario, cuando no se produce el «efecto AETR» corresponde a los esta-
dos miembros celebrar el acuerdo internacional de que se trate, o su celebración
conjunta por la CE y los estados miembros en forma de «acuerdo mixto».
Ahora bien, la jurisprudencia y práctica comunitarias señalan otros dos supues-
tos en los que la competencia convencional corresponde a la CE y no a los estados
miembros. El primero fue definido por el TJCE en su Dictamen 1/1976, conforme
al cual el ejercicio ad extra de una competencia concurrente no está necesariamente
condicionado a una acción previa ad intra, bastando con que la acción exterior sea
necesaria para la consecución del objetivo en función del cual la competencia exte-
rior fue atribuida.46 Junto al «efecto AETR» tenemos, pues, el que podríamos deno-
minar «efecto Dictamen 1/1976».
El segundo supuesto es aquél en el que un acto de derecho derivado reserva ex-
presamente la celebración de acuerdos internacionales en un determinado ámbito a
la CE,47 si bien es cierto que, a falta de tal reserva expresa, probablemente operaría
el «efecto AETR».
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122
44. Sentencias antes cit.
45. Tomado de la sentencia en el as. C-476/98.
Vid. asimismo el Dictamen 2/2000 relativo al protocolo de Cartagena, igualmente cit., y el co-
mentario de J. Roldán Barbero, «El dictamen 2/2000 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Eu-
ropeas de 6 de diciembre de 2001», REDE, núm. 5, 2003, pág. 161-182 (pág. 174 y ss.).
46. Dictamen 1/1976, de 26.4.1977, relativo al Fondo europeo de inmovilización de la navega-
ción interior (Rec. pág. 741).
47. Vid., por ejemplo, el Reglamento 4055/86, de 22.12.1986, relativo a la aplicación del prin-
cipio de libre prestación de servicios al transporte marítimo entre estados miembros y entre estados
miembros y países terceros, que reserva a la CE la celebración de los acuerdos en materia de reparto de
cargamentos (DOCE L 378, de 31.12.1986).
La extraordinaria complejidad del sistema competencial comunitario en su di-
mensión exterior (recordemos también la posibilidad de una acción exterior basada
en el artículo 308 o las dificultades que plantea la gestión de los «acuerdos mixtos», so-
bre todo cuando son constitutivos de organizaciones internacionales), unida a la au-
sencia de reglas escritas, explica que la conflictividad entre la CE y sus estados miem-
bros sea creciente en este terreno, hecho que se refleja en la también creciente
actividad consultiva del TJCE. Ello repercute a su vez negativamente en la coherencia
y unidad de la acción exterior de la Comunidad y de sus estados miembros, así como
en la comprensión por terceros países de nuestro proceso de interpretación; a estas di-
ficultades de comprensión se añaden otras de índole jurídica (por ejemplo, la aplica-
ción del régimen de responsabilidad internacional en el caso de «acuerdos mixtos»).48
3. Competencias, procedimientos decisorios y tipología de actos comunitarios
Una cabal aproximación al sistema competencial comunitario exige que tam-
bién hagamos referencia al modo de ejercer las competencias —los procedimientos
decisorios comunitarios— y al fruto de su ejercicio —la tipología de los actos co-
munitarios—. Como vamos a ver, estos aspectos inciden directamente en la deter-
minación del alcance y de la naturaleza de las competencias atribuidas.
3.1. Procedimientos decisorios
Cada base jurídica del TCE no sólo atribuye una competencia (normalmente de
carácter normativo) a la CE sino que, además, establece el procedimiento decisorio a
seguir para adoptar actos comunitarios con fundamento en ella. De ello resulta una
multiplicidad de procedimientos decisorios: en unos casos decide la Comisión; en
otros el Consejo, si bien en el marco del poder de iniciativa de la Comisión (excep-
cionalmente del Parlamento Europeo, del TJCE o del BCE) y tras una intervención,
de alcance variable, del Parlamento (consulta simple, cooperación, dictamen confor-
me); tampoco son infrecuentes los supuestos en que el poder decisorio corresponde
en codecisión al Consejo y al Parlamento Europeo, previa iniciativa, como en el su-
puesto anterior, de la Comisión. Pero, amén de cambios en el papel que corresponde
en cada procedimiento a las instituciones mencionadas, se observa que no siempre
resulta de aplicación la misma regla de mayoría en el Consejo (unanimidad, mayoría
cualificada o mayoría simple) y que, en ocasiones, intervienen otros órganos, como
el Comité de las Regiones o el Comité Económico y Social.49
Esta multiplicidad de procedimientos resulta inconveniente —si no censura-
ble— pero no es del todo caprichosa. Responde a los equilibrios y consensos logra-
dos por los estados miembros en la negociación de las distintas bases jurídicas intro-
ducidas por los tratados constitutivos y los tratados de revisión. En este sentido no es
Javier Díez-Hochleitner, El sistema competencial comunitario ante la CIG’04... 123
48. Vid. mi trabajo La posición del derecho internacional en el ordenamiento comunitario, Madrid,
1998, pág. 28 y ss.
49. Sobre la necesidad de racionalizar los procedimientos decisorios comunitarios, vid., entre los
trabajos más recientes, la contribución de A. Dashwood «The Constitution of the European Union
after Nice: Law-Making Procedures», ELR, 2001, núm. 3, pág. 215-238.
realista pretender que se suprima la regla de la unanimidad de todas las bases jurídi-
cas del TCE (piénsese en el artículo 93, en materia de fiscalidad indirecta), a menos
que se logre sustituir por una regla de mayoría supercualificada, o introducir la code-
cisión entre el Consejo y el Parlamento Europeo en todos los ámbitos en los que la
CE ostenta competencias normativas (piénsese en la política comercial común).
Ahora bien, no podemos dejar de denunciar que el resultado es irracional en
muchos aspectos. Así, en primer lugar, algunos procedimientos decisorios —nos
referimos en particular a los que prevén la aplicación de la regla de la unanimidad
en el seno del Consejo— operan como verdaderas cláusulas de salvaguardia (en fa-
vor de los estados miembros) frente a la atribución de determinadas competencias a
la Comunidad, restando productividad a las bases jurídicas afectadas (cuando no
hacen casi impracticable la competencia atribuida). Piénsese en la exigencia de una-
nimidad prevista en el artículo 93 del TCE, en materia de fiscalidad indirecta, o en
el artículo 94, sobre armonización de legislaciones. Es más, como hemos tenido
ocasión de subrayar anteriormente, encontramos incluso algunas bases jurídicas
que, si bien establecen como regla general de votación en el Consejo la mayoría
cualificada, someten no obstante el ejercicio de la competencia atribuida en rela-
ción con algunas cuestiones especialmente sensibles a la unanimidad.50
En segundo lugar, observamos que en muchos casos no existe correspondencia
entre el procedimiento decisorio aplicable y la naturaleza de la competencia atribuida
(y, por ende, el tipo de medidas a adoptar). Así, por ejemplo, carece de toda racionali-
dad que las medidas de fomento en materia de cultura, previstas en el artículo 151 del
TCE, hayan de adoptarse por el Consejo y el Parlamento Europeo siguiendo el proce-
dimiento de codecisión y que, por el contrario, el Parlamento quede relegado a un
plano meramente consultivo en la aprobación de la legislación agrícola comunitaria.
En tercer lugar, esta realidad provoca un grado excesivo de conflictividad entre
las instituciones comunitarias en la base jurídica (esto es, en el terreno del reparto
horizontal de competencias), conflictividad que, sin embargo, no siempre desem-
boca en la interposición de recursos ante el Tribunal de Justicia.51
3.2. Tipología de actos comunitarios
Por lo que se refiere a la tipología de los actos comunitarios, la confusión que
también reina en este ámbito afecta igualmente a la delimitación de competencias
atribuidas. Señalemos las razones.
AUTONOMIES · 29
124
50. Vid. supra epígrafe II.1.2.
51. Si bien es cierto que la falta de competencia comunitaria no ha sido —salvo raras excepcio-
nes (vid. la reciente Sentencia de 5.10.2000 anulando la Directiva sobre publicidad del tabaco, antes
cit.)— causa de anulación de los actos de las instituciones (E. García de Enterría, «La regulación de las
competencias de la Unión en el proyecto de Constitución», en La Constitución europea —M. Oreja,
dir.— Madrid, 1994, pág. 197-211 —en pág. 207), son en cambio relativamente frecuentes los casos
en los que el TJCE estima recursos exar t. 230 TCE basados en una inadecuada elección de la base jurí-
dica. Baste recordar la Sentencia de 11.6.1991 en el asunto del Dióxido de Titanio(as. C-300/89, Rec.
pág. I-2867).
Por lo demás, la elección de la base jurídica suscita en muchos casos debates interminables en el
seno del Consejo (en particular del COREPER y del correspondiente Grupo de trabajo).
En primer lugar, son infrecuentes las bases jurídicas que, atribuyendo compe-
tencias normativas, precisan el tipo de acto que la Comunidad puede adoptar, y
huelga decir que desde el punto de vista competencial no es lo mismo que las insti-
tuciones puedan adoptar, por ejemplo, una directiva (que, por definición, deja un
margen de acción amplio —o al menos así debiera ser— a la acción normativa de
los estados miembros) que un reglamento. Obsérvese incluso que el artículo 95,
atributivo de competencias armonizadoras, habla de «medidas» (cuando, a todas
luces, debiera limitar la competencia comunitaria a la aprobación de directivas).
En segundo lugar, la dificultad de delimitar con precisión los contornos de cada
uno de los actos tipificados en el artículo 249 del TCE, la extrema confusión entre
los actos comunitarios de naturaleza legislativa y ejecutiva y la proliferación cre-
ciente de actos atípicos no contribuyen a ofrecer una imagen clara y comprensible
del sistema.52
No podemos dejar de señalar —si se nos permite el excursus— que la confusión
entre poder legislativo y poder ejecutivo plantea mayores dificultades desde la pers-
pectiva del reparto horizontal de competencias (entre instituciones). En efecto, no
parece razonable que el ejercicio del poder legislativo lo mismo puede dar lugar a la
adopción de reglamentos o directivas que agotan el proceso legislativo en el plano
comunitario, que a «reglamentos marco» o «directivas marco» que reclaman la
adopción de medidas comunitarias de ejecución, en forma de reglamentos, directi-
vas o decisiones «de ejecución». Por no hablar del juego de los procedimientos co-
mitológicos en el ejercicio por la Comisión del poder de ejecución que le atribuyen
los reglamentos o directivas «marco» o de la posibilidad que tiene el Consejo de re-
servarse para sí dicho poder de ejecución.
4. Y, además, la PESC y el tercer pilar
Si trascendemos el plano comunitario, la confusión es aún mayor pues, junto al
sistema competencial de las Comunidades Europeas, nos encontramos con las re-
glas particulares de la PESC (política exterior y de seguridad común) y la CPJP (co-
operación policial y judicial en materia penal).
El segundo y tercer pilar se configuran, en principio, como ámbitos de coope-
ración intergubernamental. En efecto, cabe entender que en ellos no se produce
una atribución de competencias en favor de la Unión (a la que incluso se niega per-
sonalidad jurídica), sino la asunción por parte de los estados miembros de la obliga-
ción de concertarse entre sí a través del Consejo (y del Consejo Europeo), procu-
rando alcanzar en su seno acuerdos que adoptan una amplia variedad de formas.
Vistas así las cosas, no sería posible hablar de un sistema competencial de la Unión,
que abarque sus tres pilares.
Sin embargo, la descripción que acabamos de ofrecer se corresponde más
bien con la antigua cooperación política europea, tal y como fue institucionali-
Javier Díez-Hochleitner, El sistema competencial comunitario ante la CIG’04... 125
52. Llevé a cabo un estudio sobre la materia en mis trabajos «Simplificación: un objetivo priori-
tario de la CIG’96», Gaceta Jurídica de la CE y de la Competencia, B-115, 1996, pág. 5-16 (en pág. 12
y ss.) y «La tipología de los actos comunitarios», en El Tratado de Amsterdam. Análisis y comentarios (M.
Oreja, dir.), Madrid, 1998, vol. I, pág. 565-577.
zada por el Acta Única Europea, y con la cooperación en los asuntos de justicia y
de interior antes del TUE. Las reformas introducidas en los mecanismos deciso-
rios y en la tipología de los actos de la PESC y, sobre todo, del tercer pilar a par-
tir del TUE permiten afirmar hoy que la articulación de la UE en tres pilares, la
falta de atribución (al menos explícita) de personalidad jurídica a la UE y hasta
la configuración de la PESC y el tercer pilar como meros marcos de cooperación
intergubernamental resultan artificiosas. Baste pensar en las decisiones marco y
las decisiones del tercer pilar o en los acuerdos que celebra la UE (¿o los estados
miembros?) con terceros países a que se refieren los artículos 24 y 38 del TUE,
así como en las enmiendas de que ha sido objeto el primero de estos artículos
por el Tratado de Niza.53
Dicho en otras palabras, si hiciéramos abstracción de la falta de personalidad
jurídica de la UE y su división formal en tres pilares, nada impediría hablar de un
sistema competencial único de la Unión, siendo las competencias atribuidas en el
marco del segundo y del tercer pilar básicamente de coordinación, aunque no sólo
(las decisiones marco y las decisiones de la CPJP se configuran como verdaderos ac-
tos normativos emanados del Consejo). Sistema competencial único en el que, eso
sí, la PESC y el tercer pilar presentarían reglas particulares no sólo por el hecho de
la atribución fundamentalmente de competencias de coordinación sino, en parti-
cular, por lo que se refiere al papel que se atribuye a la Comisión y al Parlamento
Europeo (amén del Tribunal de Justicia) y a la tipología de actos que adopta el
Consejo.
III. La reforma del sistema competencial
1. ¿Qué modelo de sistema competencial necesita la Unión Europea?
La reforma del sistema competencial comunitario suele asociarse con la idea de
dotar a la UE de un catálogo de competencias,54 idea que no comporta necesaria-
mente un cambio radical en dicho sistema ni, en consecuencia, en la naturaleza del
proceso de integración europea.
Sin embargo, las propuestas formuladas a este respecto antes de la Convención
responden claramente al propósito de trasladar al ámbito comunitario el (también
complejo) modelo de reparto competencial propio de los estados federales, es decir,
un modelo mucho más acabado que —con toda la complejidad de que es capaz—
ofrece una delimitación más precisa de las competencias.
Ahora bien, su implantación traería aparejada una profunda transformación
del actual proceso de integración, que tal vez podría abocarnos al fracaso. Pensemos
que la marcada orientación funcionalista de algunas bases jurídicas —como, por
ejemplo, el referido artículo 95 del TCE— o el llamado «efecto AETR» cohonestan
AUTONOMIES · 29
126
53. Vid. N. Fernández de Sola, «Subjetividad internacional de la UE», RDCE, núm. 11, 2002,
pág. 85-112 (en pág. 53 y ss.).
54. Vid. con carácter general la obra de T. Fischer y N. Schley, Organizing a Federal Structure for
Europe: An EU Catalogue of Competences, 2000.
mal con el modelo federal y que deberían ceder el paso a una distribución de las
competencias entre los estados miembros y el ente por materias, sin perjuicio de la
posibilidad de que en algunas materias las competencias pudieran ser concurrentes
o el ente tuviera reconocida la capacidad de adoptar legislación básica.55 ¿En qué
transformamos entonces el artículo 95? ¿En una mera capacidad para adoptar legis-
lación básica?56 ¿Y en qué materias?
Y en cuanto a las relaciones exteriores, ¿las atribuimos en exclusiva al ente? No
creo que quepa esperar tanto de 2004.
Tampoco tiene fácil encaje en un modelo federal el hecho de que, como regla
general, las competencias normativas atribuidas al ente tengan carácter concurrente
ni el artículo 308, al menos en su configuración presente.
Las propuestas formuladas en el marco del Programa de reforma Europa 96, aus-
piciado por la Fundación Bertelsmann y el Grupo de Investigación Europea de la
Universidad de Maguncia, ilustran muy bien estos problemas (además de eviden-
ciar la dificultad de realizar una separación clara de las competencias que, partiendo
de la realidad existente, corresponden a la CE y a los estados miembros).57
En síntesis, la extrapolación del modelo federal comportaría una profunda
transformación del actual proceso de integración, en particular por lo que se refiere
a su carácter dinámico y evolutivo.58 Más aún, una verdadera refundación de la
Unión Europea para la que no sé si estamos preparados y que, en cualquier caso,
exigiría el inicio de un auténtico proceso constituyente (la Convención seguida de
la CIG’04 obviamente no lo es).
No discutimos la necesidad de delimitar mejor las competencias comunitarias
ni tampoco la conveniencia de tomar a tal efecto como referencia el modelo federal,
sobre todo si se tiene en cuenta el progresivo aumento de las mismas a través de los
tratados de revisión. Pero no consideramos que se den aún las circunstancias que
Javier Díez-Hochleitner, El sistema competencial comunitario ante la CIG’04... 127
55. Para A. Mangas Martín la atribución de competencias por materias es sencillamente «in-
compatible conceptualmente con los entes de base funcional», en «La Unión Europea y su futuro: el
debate competencial», Noticias UE, núm. 218, pág. 79-95 (pág. 82).
56. Como ha señalado U. di Fabio, «if, for instance, at the state of integration that has been achie-
ved so far, the decision was taken to deprive the Community completely of its competences under Articles 94
to 97 EC, concerning the Internal Market, and if such deprivation resulted in de-harmonization of the In-
ternal Market, this would strike at the root of European Integration»,en «Some Remarks on the Allocation
of Competences between the European Union and its Member States», CMLR, 2002, núm. 6, pág. 1289-
1301 (pág. 1291).
En relación con las (negativas) consecuencias de una eventual supresión del art. 95 TCE, vid. A.
von Bogdandy y J. Bast, «El orden competencial vertical de la Unión Europea...», loc. cit., pág. 51
(afirman, con razón, que se retrocedería a un estadio de desarrollo constitucional anterior a la Senten-
cia Van Gend & Loos).
57. Vid. W. Weindenfeld, Europa ’96. Programa de reforma para la Unión Europea, Fundación
Bertelsmann, Gütersloh, 1995 (en pág. 14 y ss.).
Entre los análisis críticos a dichas propuestas figuran, en lengua española, los trabajos de J. V.
Louis «Algunas reflexiones sobre la reforma de 1996», RIE (actual RDCE), 1995, núm. 1, pág. 9-42
(en pág. 30 y ss.) y de J. Martín y Pérez de Nanclares, El sistema de competencias..., op. cit., pág. 230-231.
58. Como señalara V. Constantinesco en su célebre obra Compétences et pouvoirs… (op. cit.) la
introducción de una cláusula general de reparto de competencias entre la CE y los estados miembros
en los tratados constitutivos hubiera resultado demasiado rígida para la consecución de los objetivos
comunitarios (pág. 89 y ss.).
permitan abandonar el método funcionalista y dinámico que preside el proceso de
construcción europea y dar el salto a un Kompetenzenkatalog de corte federalista59 o,
en palabras de Jean-Claude Piris, para establecer un reparto de competencias «es-
tricto, preciso y estable».60 Ni siquiera pensamos que quepa revisar en profundidad
las competencias atribuidas hasta la fecha a la CE, aun cuando simpaticemos con la
idea de avanzar hacia un «recentrage progressif», en palabras de Jim Cloos, de las acti-
vidades de la Unión.61
2. Los trabajos de la Convención
2.1. Un sistema competencial para el conjunto de la Unión
En el seno del Grupo III («Personalidad jurídica») de la Convención se ha lo-
grado un amplio consenso (un solo miembro se pronunció en contra) en torno a la
conveniencia de dotar de personalidad jurídica a la Unión Europea y de fundir los
tres pilares (con la consiguiente desaparición de las Comunidades Europeas).62 Esta
propuesta —cuyas ventajas desde el punto de vista de la simplificación y de la trans-
parencia resultan evidentes— encuentra reflejo en el Anteproyecto de Tratado cons-
titucional presentado por el Praesidium de la Convención (texto que sustituiría al
TUE y a los tratados constitutivos de las Comunidades Europeas).63
Como explica el Grupo III en su informe final, la fusión de los pilares y el re-
conocimiento de personalidad jurídica a la UE no comportan por sí mismos una
alteración en la naturaleza de la PESC y de la CPJP, ni modificaciones en el repar-
to de competencias entre la CE y los estados miembros.64 Otra cosa es que el Gru-
po considere que debería traer aparejada una reforma del procedimiento de cele-
bración de los acuerdos internacionales PESC y CPJP regulado en el artículo 24
del TUE (en particular, suprimiendo la exigencia de su ratificación por los esta-
dos miembros) y en materia de representación exterior (dotando a la UE de una
«única voz»). Como también se pronuncia a favor de que dicho procedimiento se
regule conjuntamente con el de celebración de los actuales acuerdos comunita-
rios (si bien manteniendo las particularidades del primero), en un precepto único
AUTONOMIES · 29
128
59. Estoy en lo esencial de acuerdo con las siguientes reflexiones del Comisario Michel Barnier
(en «L’urgence européenne», nota personal de 17.10.2001): «[...] laflexibilité des traités de l’Union
doit être préservée, pour ne pas entraver les évolutions ultérieures de la construction européenne. C’est un de-
voir pour les générations à venir. Peut-on alors établir une liste de ce que l’Union ne devrait jamais faire et
qui devrait rester par conséquent de la compétence exclusive des Etats? Ce serait à tout prendre mieux que
d’entreprendre le catalogue limitatif de nos actions communes. Mais les listes, qu’elles soient négatives ou po-
sitives, risquent d’être rapidement obsolètes, alors que les Etats membres forment un espace économique, ju-
ridique et politique de plus en plus intégré —par un mouvement subi autant qu’il est voulu et parce que l’é-
volution du monde nous l’impose».
60. J. C. Piris, «L’Union européenne a-t-elle une constitution? Lui en faut-il une?», RTDE,
1994, núm. 4, pág. 599-635 (en pág. 618).
61. Vid. J. Cloos, «Nice: une étape obligée», RMC, núm. 444, 2001, pág. 5-10 (en pág. 9-10).
62. «Informe final del Grupo III “Personalidad Jurídica”», CONV 305/02, de 1.10.2002.
63. «Anteproyecto de Tratado constitucional», cit.
64. «Informe final del Grupo III...», cit., pág. 2. Sobre esta cuestión, vid. asimismo B. de Witte,
«Simplification and Reorganization of the European Treaties», CMLR, núm. 6, 2002, pág. 1255-
1287 (en pág. 1266 y ss.).
que podría igualmente contemplar la figura (tan frecuente en la práctica como ig-
norada por los tratados) de los «acuerdos mixtos» y una nueva figura: los «acuer-
dos interpilares».65
Ahora bien, permitiría configurar la PESC y la CPJP como ámbitos de atribu-
ción de competencias a la UE (de mera coordinación, en su caso) y, consiguiente-
mente, articular un sistema competencial único para la Unión. De hecho, este es el
enfoque que adopta el Anteproyecto de Tratado constitucional, antes citado, al con-
sagrar en su parte primera («De la arquitectura constitucional») un único título (el
título III) a las competencias actualmente atribuidas a las Comunidades Europeas
y a las que se derivan (de acuerdo con el nuevo enfoque) del segundo y tercer pilar.66
Debe observarse, sin embargo, que la Convención parece decantarse por consi-
derar a la CPJP como un ámbito más de competencias compartidas,67 junto a los
que hoy corresponden a la CE (agricultura, medio ambiente, etc.). Y es que las
transformaciones experimentadas en el tercer pilar a través de los últimos tratados
de revisión han dotado a las instituciones de la Unión —insistimos— de una verda-
dera competencia normativa en materia de CPJP.
2.2. Un catálogo competencial sui generis
El Anteproyecto de Tratado constitucional consagra el título III de su primera
parte, antes referido, a enunciar los principios que rigen el sistema competencial y
los ámbitos en los que se atribuyen competencias a la UE, clasificados por el alcance
de la competencia atribuida (competencias exclusivas, compartidas, etc.), previen-
do que en su parte segunda se recojan las bases jurídicas del TCE y las disposiciones
pertinentes en materia de PESC y de CPJP.68
Además, dispone que en su título V, también de la parte primera, se regulen la
tipología de los actos de la UE (tanto de la actual CE como de la PESC y de la
CPJP) y los procedimientos para su adopción.
Javier Díez-Hochleitner, El sistema competencial comunitario ante la CIG’04... 129
65. Ibid. pág. 6 y ss.
Vid. asimismo el «Informe final del Grupo VII «Acción Exterior»», CONV. 459/02, de
16.12.2002 (pág. 30) y el «Proyecto de artículos sobre la acción exterior del Tratado constitucional»,
presentado por el Praesidium de la Convención, CONV 685/03, de 23.4.2003 (pág. 64 y ss.).
Los «acuerdos interpilares» serían aquellos que inciden a la vez en ámbitos (que actualmente son)
de competencia comunitaria y de la PESC o de la CPJP.
66. Se trata del título III, que en el «Anteproyecto de Tratado constitucional» (cit.) figura bajo la
rúbrica «De las competencias y las acciones de la Unión» (énfasis añadido), mientras que en el «Proyec-
to de artículos 1 a 16 del Tratado constitucional», presentado más tarde por el Praesidium (CONV
528/03, de 6.2.2003), se denomina «De las competencias de la Unión».
67. Vid. art. 12 del «Proyecto de artículos 1 a 16 del Tratado constitucional», cit.; en él se hace
referencia al «espacio de libertad, seguridad y justicia», que englobaría el nuevo título IV del TCE, en
materia de visados, asilo e inmigración, y la CPJP.
68. El «Anteproyecto de Constitución de la Unión Europea», elaborado a petición de la Comi-
sión por un grupo de trabajo presidido por F. Lamoureux y conocido como «Penélope», sigue este mis-
mo enfoque, consagrando igualmente el título III de su parte I a definir el sistema competencial de la
UE; sin embargo, en él sólo se recogen, en síntesis, las disposiciones de los actuales art. 5 y 308 TCE;
«Contribución a un anteproyecto de Constitución de la Unión Europea. Estudio de viabilidad», do-
cumento de trabajo de 4.12.2002 (disponible en la página web de la Convención).
El planteamiento me parece bastante acertado pues, al tiempo que se aporta un
catálogo competencial y una explicación global del funcionamiento del sistema
competencial, se mantienen las actuales bases jurídicas (con las enmiendas que pro-
cedan). Si a ello se une una simplificación y racionalización de la tipología de los ac-
tos de la Unión y de los procedimientos decisorios (en el título V de la primera par-
te), no cabe duda de que ganaremos en transparencia y coherencia, sin tener que
afrontar un cambio radical del sistema.
Sin embargo —sin entrar de momento en el contenido del título III— no pare-
ce que tenga mucho sentido que cada una de las bases jurídicas (agrupadas en la
parte segunda del Tratado constitucional) tenga que reiterar —como propone el
Praesidium— el alcance de la competencia atribuida o el procedimiento decisorio
aplicable, sin perjuicio de la posibilidad de introducir algunas precisiones o particu-
laridades en algunas de ellas. En lo que hace a los procedimientos decisorios, enten-
demos que a cada base jurídica deberían asociarse uno o varios tipos de actos en
concreto y que la aprobación de cada tipo de acto debería seguir el mismo procedi-
miento, a salvo la posibilidad de incorporar, cuando proceda, alguna variante pro-
cedimental en alguna base jurídica.
Por otra parte, es necesario proceder a la revisión de las bases jurídicas, no
sólo con el objeto de adaptarlas en función de las consideraciones anteriores sino
para delimitar más claramente su contenido. Más tarde profundizaremos sobre
este aspecto.
2.3. Principios que rigen el sistema competencial
El proyecto de artículos correspondiente al título III presentado por el Praesi-
dium en febrero de este año (artículos 8 a 16)69 ofrece una distinción entre los prin-
cipios fundamentales que deben regir el sistema competencial y la forma en que
han de aplicarse dichos principios.
Por lo que se refiere a los principios, el artículo 8 retoma los contenidos del ar-
tículo 5 del TCE —enunciando los principios de atribución, subsidiariedad y pro-
porcionalidad— y añade una referencia al principio de cooperación leal del artículo
10 del TCE.
Respecto al principio de la competencia de atribución, el apartado 2 del pro-
yecto de artículo 8 perfila mejor su alcance señalando que, conforme al mismo, «la
Unión actúa dentro de los límites de las competencias que le atribuye la Constitu-
ción (sic), con el fin de lograr los objetivos que ésta determina» (énfasis añadido). La re-
dacción del artículo 5 del TCE es equívoca a este respecto cuando afirma que «la
Comunidad actúa dentro de los límites de las competencias que le atribuye el Trata-
do y de los objetivos que éste la asigna», pues pudiera dar a entender que el enuncia-
do de objetivos en el TCE es por sí mismo atributivo de competencias. Cierto es
que el enfoque funcionalista de algunas bases jurídicas y el artículo 308 (en su re-
dacción actual) determinan que todo nuevo objetivo enunciado en el Tratado pue-
da traducirse en un ensanchamiento de las competencias atribuidas.
AUTONOMIES · 29
130
69. «Proyecto de artículos 1 a 16...», cit.
Por otra parte, se incluye una segunda frase en dicho apartado según la cual
«toda competencia no atribuida a la Unión por la Constitución (sic) corresponde a
los estados miembros». Considero que, aunque ociosa (por obvia), la inclusión de
esta frase es, desde el punto de vista de la transparencia del sistema, sumamente per-
tinente. Además, resulta sin duda preferible a enunciar —como se ha pretendido—
70 las competencias que corresponden a los estados miembros, técnica esta última
que, además de incongruente con el principio de atribución,71 podría añadir mayor
complejidad al sistema y resulta difícilmente compatible con la fisonomía de algu-
nas bases jurídicas (dada su orientación funcionalista).
Los apartados 3 y 4 del proyecto de artículo, por su parte, reproducen los párra-
fos que el artículo 5 del TCE dedica a los principios de subsidiariedad y de propor-
cionalidad, con alguna variante en el lenguaje a la que no atribuyo consecuencias
jurídicas reseñables.72
Por último, su apartado 5 afirma que «según el principio de cooperación leal, la
Unión y los estados miembros se respetarán y asistirán mutuamente en el cumpli-
miento de las misiones que se desprendan de la Constitución». Retoma con ello el
principio de cooperación leal tal y como ha sido enunciado por el TJCE en su di-
mensión vertical (el principio también opera, como es sabido, en las relaciones inter-
institucionales), con fundamento en el artículo 10 del TCE.73
Por lo que hace a la aplicación de estos principios, el proyecto de artículo 9
ofrece un primer apartado tan oportuno como polémico: «la Constitución y el de-
recho adoptado por las instituciones de la Unión en el ejercicio de las competencias
que aquélla les atribuye primarán sobre el derecho de los estados miembros». No
cabe duda de que el principio de primacía del derecho comunitario es un principio es-
tructural del ordenamiento comunitario, perfectamente asentado gracias a la labor
del TJCE, y que merece ser «constitucionalizado». Sin embargo, afirmar su alcance
absoluto (como hace el proyecto) pudiera plantear dificultades en el proceso de ra-
tificación del Tratado constitucional.74 Visto desde el punto de vista de la Constitu-
ción española, ¿su artículo 93 ofrece acaso fundamento para afirmar la primacía del
derecho de la Unión sobre la propia Constitución?
No obstante, el sexto (y último) apartado del proyecto de artículo puede verse
como un contrapunto (¿suficiente?) a la formulación que se propone del principio
Javier Díez-Hochleitner, El sistema competencial comunitario ante la CIG’04... 131
70. Vid. el texto de las Conclusiones del Consejo Europeo de Laeken, antes reproducido.
71. Vid. en este sentido el documento de trabajo de la Comisión «La délimitation des compé-
tences: une question d’intensité de l’intervention», D(2002) PS/PVN, de 22.4.2002.
72. Dichos apartados rezan así:
«2) Según el principio de subsidiariedad, en los ámbitos que no sean de su competencia exclusi-
va, la Unión intervendrá sólo en la medida en que los objetivos de la acción no puedan ser
alcanzados de manera suficiente por los estados miembros sino que puedan lograrse mejor,
debido a la dimensión o a los efectos de la acción contemplada, a nivel de la Unión.
4) Según el principio de proporcionalidad, el contenido y forma de la acción de la Unión no
excederá de lo necesario para alcanzar los objetivos de la Constitución.»
73. Vid., por ejemplo, el Auto del TJCE de 13.7.1990 en el asunto Zwartveld (as. C-2/88, Rec.
pág. I-3365).
74. La disposición del apartado 1 del proyecto de art. 9 ha sido objeto de diversas propuestas de
enmiendas por parte de los convencionales; un resumen de éstas se encuentra en el documento «Infor-
me resumido del pleno adicional. Bruselas, 5 de marzo de 2003», CONV 624/03, de 17.3 2003.
de primacía, al afirmar —desarrollando lo que actualmente dispone el apartado 3
del artículo 6 del TUE— que «la Unión respetará la identidad nacional de sus esta-
dos miembros vinculada a la estructura fundamental de éstos y a las funciones
esenciales de un estado, y en particular su estructura política y constitucional, in-
cluida la organización de los poderes públicos en los planos nacional, regional y lo-
cal». Me pregunto, sin embargo, cómo se puede garantizar el respeto de esta dispo-
sición (y cuál es su verdadero alcance). ¿Acaso podría el Tribunal de Justicia, al
ejercer (en monopolio) el control de legalidad de los actos de la Unión, apreciar la
conformidad de un acto emanado de sus instituciones con otros principios básicos
del orden constitucional de los estados miembros que no sean los derechos funda-
mentales?
Los apartados 2 y 3 del proyecto de artículo 9 tan sólo remiten al (nuevo) Pro-
tocolo sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y de proporcionalidad
(anejo al Tratado constitucional), precisando —como veremos— que en él se reco-
noce un papel a los parlamentos nacionales.
El apartado 4 retoma la primera frase del artículo 10 del TCE, estableciendo la
obligación de los estados miembros de adoptar todas las medidas apropiadas para
asegurar el cumplimiento del derecho de la Unión. Se añade, sin embargo, un nue-
vo apartado 5 que desarrolla el principio de cooperación leal (recogido en el proyec-
to de artículo 8), precisando que «los estados miembros facilitarán a la Unión el
cumplimiento de su misión y [aquí sigue el segundo párrafo del artículo 10 del
TCE] se abstendrán de todas aquellas medidas que puedan poner en peligro la rea-
lización de los fines de la Constitución» y que, a la inversa, «la Unión actuará con
lealtad respecto a los estados miembros».
2.4. Alcance de las competencias de la Unión
2.4.1. Categorías de competencias
El proyecto de artículo 10 categoriza las competencias de la Unión en función
de su alcance, disponiendo que habrán de ser ejercidas con arreglo a las disposicio-
nes específicas (bases jurídicas) que para cada ámbito se establecen en la parte se-
gunda del Tratado constitucional. Concretamente, distingue entre (I) competencias
exclusivas, (II) competencias compartidas y (III) competencias «para coordinar,
completar o apoyar la acción de los estados miembros» (en otras palabras, compe-
tencias de coordinación y apoyo).75
Con representar un avance significativo respecto de la situación actual, a nues-
tro juicio la clasificación que propone el Praesidium no resulta suficientemente es-
clarecedora. Creemos que sería preferible distinguir entre (I) competencias norma-
tivas, (II) competencias administrativas (o de ejecución administrativa) y (III)
AUTONOMIES · 29
132
75. El Grupo de Trabajo V («Competencias complementarias») propuso que, junto a la enume-
ración de las competencias exclusivas y compartidas, «las tareas y responsabilidades de la UE (actual-
mente enumeradas en los art. 3 y 4 del TCE) se reformulen de tal manera que los ámbitos en los que la
Unión sea principal o plenamente responsable se definan como responsabilidades de la Unión», pro-
puesta que me resulta sumamente confusa; vid. «Informe final del Grupo V», CONV 275/1/02, de
4.11.2002 (pág. 6-7).
competencias de coordinación y apoyo (o fomento), advirtiendo que las competen-
cias normativas pueden a su vez ser exclusivas o compartidas (mejor aún, exclusivas,
concurrentes o complementarias —e, incluso, «de armonización») y que las restan-
tes (competencias administrativas y competencias de coordinación y apoyo) se defi-
nen ad casum en cada base jurídica.76
Por otra parte, observamos que el Praesidium no se atreve a incluir en una de las
tres categorías que define las competencias de la UE en materia de PESC, limitán-
dose el apartado 4 del proyecto de artículo 10 a señalar que «la Unión dispondrá de
competencia para definir y poner en práctica una política exterior y de seguridad
común, incluida la definición progresiva de una política de defensa común». Tal vez
debamos admitir que, dada la actual indefinición de la PESC (y no parece que el
momento sea propicio para realizar avances espectaculares en este terreno), es una
solución realista.
Más difícil resulta entender por qué dedica otro apartado (el 3) a la coordina-
ción de las políticas económicas de los estados miembros (en lugar de englobar
esta dimensión de la UEM en las competencias de coordinación), si no es por la
relevancia que tiene esta materia (aunque lo mismo cabría decir, por ejemplo, del
empleo).
2.4.2. Competencias exclusivas
De acuerdo con el apartado 1 del proyecto de artículo 10, en el ámbito de las
competencias exclusivas, sólo la Unión «podrá legislar o adoptar actos jurídicamen-
te vinculantes, mientras que los estados miembros, en cuanto tales, sólo podrán ha-
cerlo si la Unión les habilita para ello».
Si atendiéramos a la literalidad del precepto, la competencia exclusiva de la
Unión no se limitaría al ámbito normativo, sino que incluiría los actos de ejecución
administrativa (lo que demuestra la pertinencia de distinguir entre competencias
normativas y otras). Por otra parte, sería conveniente precisar mejor el posible al-
cance de las habilitaciones, que, a nuestro juicio, han de ser específicas y excepcio-
nales y deben tener carácter transitorio.77
En cuanto a los ámbitos considerados de competencia exclusiva, el apartado 1
del proyecto incluye la:
«[...] competencia exclusiva para garantizar la libre circulación de personas,
mercancías, servicios y capitales y para establecer las normas sobre la competencia
dentro del mercado interior, así como en los ámbitos siguientes:
Javier Díez-Hochleitner, El sistema competencial comunitario ante la CIG’04... 133
76. Vid. supra epígrafe II.2.
El documento de trabajo de la Comisión «La délimitation des compétences...», antes cit., que
también distingue entre acciones legislativas y no legislativas, propone clasificar las primeras en aten-
ción a su intensidad (se refiere, en este sentido, a acciones de reglamentación uniforme, de armoniza-
ción, de armonización de mínimos, de reconocimiento mutuo y de interconexión entre los ordena-
mientos jurídicos nacionales; pág. 5 y ss.); a mi juicio, sin embargo, la intensidad de la acción
normativa debe venir determinada por el tipo de acto normativo cuya adopción prevea cada base jurí-
dica (vid. infra epígrafe III.2.9).
77. Vid. supra epígrafe II.2.2.1.
— Unión aduanera.
— Política comercial común.
— Política monetaria de los estados miembros que hayan adoptado el euro.
— Conservación de los recursos biológicos marinos dentro de la política pes-
quera común.»
La propuesta nos parece acertada (prudente) salvo en dos aspectos: (I) la refe-
rencia a las libertades básicas del mercado interior y (II) la inclusión de la política
comercial común sin añadir matización alguna.
El primer aspecto ya ha sido objeto de serias críticas, como las vertidas (con
toda razón) por Ramón Torrent.78 ¿A qué se está haciendo referencia? ¿A la compe-
tencia para adoptar medidas de armonización ex artículo 95 del TCE (entre otros
preceptos)? No parece que sea esta la intención pues, junto a la referencia a las liber-
tades básicas en el proyecto de artículo 11, el proyecto de artículo 12 —relativo a las
competencias compartidas— alude al mercado interior y alguna significación
habrá que darle. Además, ¿cómo calificar una competencia de armonización como ex-
clusiva? A mi parecer, ni siquiera resulta apropiado configurarla como compartida.79
Así pues, tan sólo cabe entender que se está pensando en los preceptos del TCE
que afirman las libertades básicas del mercado interior (artículos 23 y siguientes).
Pero si así es, se trata de un claro error. Dichos preceptos no atribuyen competen-
cias a la CE, sino que imponen obligaciones (precisas e incondicionales) a los esta-
dos miembros (de las que se deducen derechos subjetivos para los particulares), ra-
zón por la cual, a mi juicio, ni siquiera deberían llevarse a la parte segunda del
Tratado constitucional, sino a un nuevo título de la parte primera (tal vez previo al
título III sobre competencias).
Además, la referencia a la libre circulación de personas (en lugar de trabajado-
res) sólo tendría sentido si se pretendiera —pero no parece el caso— configurar la
competencia de la CE en materia de visados, asilo e inmigración como exclusiva.80
En cuanto a la política comercial común, el proyecto de artículo parece olvidar
que, de acuerdo con la jurisprudencia del TJCE y la configuración actual del artícu-
lo 133 del TCE, la exclusividad de la competencia se circunscribe al comercio de
mercancías.81 Ciertamente, la situación sería distinta si el Tratado constitucional in-
trodujera modificaciones sustanciales en dicha base jurídica, pero no parece que
exista consenso al respecto en el seno de la Convención.82
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134
78. «L’article 11 du projet de Constitution de l’UE: outrage à la raison ou coup de génie de M.
Lamoureux?, Observatorio de la Globalización(Univ. de Barcelona), Serie General, núm. 2, 12.2.2003
(en <http://www.ub.es/obsglob>).
79. Vid. supra epígrafe II.2.2.2.
80. El proyecto de artículo 12 incluye el «espacio de libertad, seguridad y justicia» entre los ám-
bitos de competencias compartidas.
81. Vid. la bibliografía cit. en la nota 10.
82. Si bien en el «Proyecto de artículos sobre la acción exterior...» (cit.) se propone una drástica
simplificación del art. 133 TCE (vid. el proyecto de art. 24), entiendo que no pretende alterar la natu-
raleza y alcance de la competencia comunitaria en relación con el comercio de servicios o los aspectos
de la propiedad intelectual relacionados con el comercio; basta leer el apartado 4 del proyecto de art.
24, a cuyo tenor: «para la negociación y la celebración de un acuerdo en los ámbitos del comercio de
los servicios que implican desplazamientos de personas y de los aspectos de la propiedad intelectual, el
Para terminar, debemos señalar que el apartado 2 del proyecto de artículo 11 se
refiere a la competencia exclusiva de la CE para celebrar acuerdos internacionales.
Sobre esta cuestión volvemos más adelante.
2.4.3. Competencias compartidas
El apartado 2 del proyecto de artículo 12 señala que cuando «la Constitución
(sic) atribuya a la Unión una competencia compartida con los estados miembros en
un ámbito determinado, la Unión y los estados miembros tendrán potestad para le-
gislar y adoptar actos jurídicamente vinculantes en dicho ámbito. Los estados
miembros ejercerán su competencia únicamente si la Unión no ha ejercido la suya y
sólo en la medida en que no lo haya hecho».
El precepto alude a las competencias normativas de carácter concurrente y, en
particular, al juego de la preemption en estos casos (efecto preemptionque se comple-
ta con el principio de la primacía del derecho de la UE consagrado en el proyecto de
artículo 9).83 En principio, no tenemos objeciones que formular.
Ahora bien, consideramos que su enunciado no es congruente con el del apar-
tado 2 del proyecto de artículo 12, conforme al cual «el alcance de las competencias
compartidas de la Unión se fija en las disposiciones de la parte II» (¿ad casum?), y
menos aún con los apartados 5 y 6 de este último artículo (dedicado a enunciar las
competencias compartidas), que disponen que:
«5. En los ámbitos de la investigación, el desarrollo tecnológico y el espacio
(sic), la Unión tendrá competencia para llevar a acabo acciones, en particular la rea-
lización de programas, sin que el ejercicio de esta competencia pueda tener como
efecto impedir a los estados miembros ejercer las suyas.
6. En los ámbitos de la cooperación al desarrollo y de la ayuda humanitaria, la
Unión tendrá competencia para poner en marcha acciones y para llevar a cabo una
política común, sin que el ejercicio de esta competencia pueda tener como efecto
impedir a los estados miembros ejercer las suyas.»
A su vez, resulta difícil conciliar los apartados 5 y 6 con el apartado 3, que dice
que «cuando la Unión no haya ejercido o deje de ejercer su competencia en un ám-
bito de competencia compartida, los estados miembros podrán ejercer la suya» (co-
rolario del efecto preemption).
El problema es evidente: el proyecto de artículo 12 no sólo no precisa que las
competencias consideradas son de carácter normativo sino que, sobre todo, no dis-
tingue entre competencias normativas concurrentes y complementarias, correspon-
diendo a esta última categoría (en parte) las competencias en materia de I+D y de
cooperación al desarrollo. En estos dos últimos ámbitos mencionados sería además
necesario precisar que la UE no sólo puede adoptar actos normativos sino igual-
Javier Díez-Hochleitner, El sistema competencial comunitario ante la CIG’04... 135
Consejo resolverá por unanimidad cuando dicho acuerdo incluya disposiciones para las que se requiere la
unanimidad para la adopción de normas internas» (énfasis añadido).
El Grupo VII («Acción Exterior») había propuesto, en cambio, que se recurra a la mayoría cuali-
ficada en todos los ámbitos de la política comercial, incluidos los servicios y la propiedad intelectual,
dejando a salvo, no obstante, «las restricciones actuales en materia de armonización en ámbitos nacio-
nales de actuación» («Informe final del Grupo VII...», cit., pág. 7).
83. Vid. supra epígrafe II.2.2.1.
mente medidas de fomento y de coordinación, al igual que ocurre, por lo demás,
con la mayor parte de los ámbitos de competencias normativas compartidas (con-
currentes o complementarias); baste pensar, por ejemplo, en las políticas de redes
transeuropeas o de salud —o sanidad— pública.84 Sobre ello volveremos al hablar
de las competencias de coordinación y apoyo.
Los ámbitos de competencia incluidos en la relación del apartado 4 del artículo 12
no plantean, en principio, especiales problemas (espacio de libertad, seguridad y
justicia, agricultura y pesca —debería, no obstante, dejarse a salvo lo dispuesto en el
artículo 11 en relación con el carácter exclusivo de la competencia en materia de
conservación y gestión de los recursos pesqueros—, transportes, redes transeuro-
peas, energía, política social, cohesión económica y social, medio ambiente, sani-
dad pública), excepción hecha de la mención (I) al «mercado interior» y (II) a la pro-
tección de los consumidores.
En relación con la primera mención, como ya indicamos en el epígrafe anterior
de este trabajo, entendemos que el proyecto de artículo 12 se refiere a las competen-
cias de armonización relacionadas con el mercado interior (en tanto que el proyecto
de artículo 11 a las libertades básicas), tales como las que resultan de los artículos 94
y 95 del TCE (cláusulas generales de armonización), de los artículos 47 y 52 (esta-
blecimiento y servicios) o, incluso, del artículo 93 (fiscalidad indirecta),85 además
de las competencias derivadas de otras bases jurídicas que acompañan a la afirma-
ción de las libertades básicas, como son los artículos 40 y 42 (libre circulación de
trabajadores). No insistiré más en la idea de que, a mi entender, las competencias dear -
monización tienen una identidad propia (distinta de las restantes competencias
normativas compartidas, ya sean concurrentes o complementarias); con todo, su
inclusión en el catálogo de competencias compartidas (en el sentido de concurren-
tes) no me parece del todo desacertada, pues a la postre las directivas de armoniza-
ción producen igualmente el efecto preemption. Pero, ¿por qué no hablar en el apar-
tado 4 del artículo 12 de competencias de armonización relativas al (establecimiento
y funcionamiento del) mercado interior?
En cuanto a la mención a la protección de los consumidores, a menos que se
quiera alterar el alcance de la competencia prevista en el artículo 153 del TCE, creo
que su inclusión en el catálogo del artículo 12 resulta equívoca. El precepto, en su
versión actual, tan sólo atribuye competencias de coordinación y apoyo; otra cosa es
que aluda al hecho de que el artículo 95 sirve de fundamento para la adopción de
medidas de armonización que incidan en este ámbito. Bastaría para aclararlo con
indicar en este precepto que las competencias de armonización relativas al mercado
interior incluyen las relativas a la protección de los consumidores.
Parece también oportuno volver sobre la inclusión en el catálogo del proyecto
de artículo 12 (de su apartado 4) del ámbito denominado «espacio de libertad, se-
guridad y justicia», que abarca tanto el actual título IV del TCE (visados, asilo e in-
AUTONOMIES · 29
136
84. De hecho, el Grupo V propuso considerar las redes transeuropeas, la I+D y la salud pública
como ámbitos propios de medidas de fomento; «Informe final del Grupo V», cit. (pág. 9).
85. No encontramos ninguna referencia específica a la armonización de la fiscalidad indirecta en
el proyecto, de modo que el art. 93 del TCE debe considerarse incluido en la referencia al «mercado
interior».
migración) como el título VI del TUE (CPJP). Como ya hemos indicado, las trans-
formaciones experimentadas en el tercer pilar permitirían entender que (a salvo la
ausencia de atribución —al menos explícita— de personalidad jurídica a la UE) el
título VI atribuye una verdadera competencia normativa a las instituciones de la
Unión. Consecuentemente, la propuesta del Praesidium nos parece plenamente
acertada en este punto, sin que consideramos un obstáculo a la calificación de la
CPJP como un ámbito de competencias compartidas (en tanto que normativas
concurrentes) el hecho de que las disposiciones del TUE contemplen otro tipo de
acciones, tales como la adopción de «posiciones comunes» o la celebración de con-
venios entre los estados miembros. En los ámbitos de competencias normativas
concurrentes no se excluye —ni ha de excluirse en el futuro Tratado constitucio-
nal— la posibilidad —permítame el lector la reiteración— de adoptar otras medi-
das de alcance menor, tales como medidas de fomento o de coordinación.
Otra cosa es que la tipología de los actos de la CPJP (en particular las decisiones
marco y las decisiones) debiera en tal caso ser común con la que corresponda a los
ámbitos de competencias (hasta ahora) de la CE.86
Por último, conviene recalcar que el apartado 1 del proyecto de artículo 12 hace
de las competencias compartidas, con razón, la regla general, al afirmar que «la
Unión dispondrá de competencia compartida con los estados miembros cuando la
Constitución le atribuya una competencia que no corresponda a los ámbitos men-
cionados en los artículos 11 y 15» (convirtiendo así la lista del apartado 4 en mera-
mente ilustrativa). No entiendo, sin embargo —aunque se trata ciertamente de una
cuestión menor—, por qué sólo se mencionan los artículos 11 (competencias ex-
clusivas) y 15 (competencias de coordinación y apoyo), y no los artículos 13 (coor-
dinación de políticas económicas) y 14 (PESC).
2.4.4. Competencias de coordinación y de apoyo
Bajo la rúbrica «Ámbitos de la acción de apoyo» (sic), el apartado 1 del proyecto
de artículo 15 señala que «la Unión podrá llevar a cabo acciones de coordinación, de
complemento o de apoyo», precisando (también el apartado 1) que «el alcance de esta
competencia se fija en las disposiciones de la parte II» y (el apartado 4) que «los actos
jurídicamente vinculantes adoptados por la Unión en virtud de las disposiciones es-
pecíficas de estos ámbitos que figuran en la parte II no podrán conllevar la armoniza-
ción de las disposiciones legislativas y reglamentarias de los estados miembros».
Por otra parte, el apartado 2 incluye entre los «ámbitos de la acción de apoyo» el
empleo, la industria, la educación, la formación profesional y la juventud, la cultura, el
deporte y la protección ante las catástrofes, en tanto que el apartado 3 señala que «los es-
tados miembros coordinarán en el seno de la Unión sus políticas nacionales de empleo».
Amén de alguna ausencia en el catálogo87 y de que el lenguaje es claramente
mejorable (¿por qué no hablar de competencias de coordinación y apoyo?), el pre-
cepto no plantea serios problemas.
Javier Díez-Hochleitner, El sistema competencial comunitario ante la CIG’04... 137
86. Vid. infra epígrafe III.2.9.
87. Me refiero en particular a la protección de los consumidores; vid. a este respecto el epígrafe
anterior.
Resulta en esta ocasión sumamente apropiado que se señale (en el apartado 1)
que el alcance de la competencia se determina en cada caso en la correspondiente
base jurídica incluida en la parte II del Tratado constitucional. A esta precisión habría
que añadir que también se indica en cada base jurídica el procedimiento a seguir y la
forma (denominación y naturaleza vinculante o no) de las medidas que se acuerden;
esta precisión también podría figurar en el título IV del Tratado constitucional.88
No entiendo, sin embargo, la distinción que se hace entre los ámbitos que pue-
den ser objeto de medidas de apoyo (apartado 2) y los que son objeto de coordina-
ción (apartado 3, que sólo menciona el empleo —también recogido en el apartado
2), pues en los ámbitos en que se atribuye una competencia de fomento o de apoyo
también es posible —y deseable— la coordinación entre los estados miembros. Es
más, la posibilidad de una coordinación de las políticas de los estados miembros de-
bería preverse respecto de cualquier ámbito de competencia compartida de la UE o,
incluso, en ámbitos en que la Unión carece de otras competencias. En esta línea se
mueven quienes proponen la inclusión de un precepto en el Tratado constitucional
que consagre el llamado «método abierto de coordinación», instituido por el Con-
sejo Europeo de Lisboa de marzo de 2000.89
Por otra parte, también puede resultar conveniente —ya lo sugerimos en epí-
grafes anteriores— que en este precepto se indique que las medidas de fomento (y,
en su caso, de coordinación —si la coordinación no se afirma como una competen-
cia general) no sólo caben en los ámbitos a que se refiere el apartado 2 del proyecto,
sino igualmente en otros ámbitos de competencias compartidas a que se refiere el
proyecto de artículo 12, en particular (o únicamente) cuando así se disponga en la
base jurídica correspondiente; pensemos, de nuevo, en las políticas de redes tran-
seuropeas o de salud pública, entre otras.
Para terminar, debemos señalar de nuevo que la consagración de un artículo se-
parado (el artículo 13 en el proyecto) a la coordinación de las políticas económicas
de los estados miembros, aun cuando pueda entenderse en términos políticos (dada
su relevancia), resta claridad y coherencia al Tratado constitucional. ¿Acaso se trata
de una categoría competencial distinta de las previstas en el proyecto de artículo 15?
Tal vez una solución de compromiso pudiera consistir en dedicarle un apartado se-
parado en este último precepto (recalcando en él su importancia).
Además, los apartados 2 y 3 del proyecto de artículo 13 resultan sumamente
confusos. El primero (afirma que «los estados miembros desarrollarán sus políticas
económicas teniendo en cuenta el interés común, con el fin de contribuir a la reali-
zación de los objetivos de la Unión») no tiene que ver con la competencia atribuida
a la Unión y debiera figurar más bien en el título I de la parte primera del Tratado
(al definir los objetivos de la UEM) o, en su defecto, en la correspondiente base ju-
rídica de su parte segunda (solución esta última que me parece técnicamente menos
afortunada).
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138
88. Como luego se verá (infra epígrafe II.2.9), el proyecto de artículos correspondientes al títu-
lo IV no contiene mención alguna sobre este particular.
89. Vid. el «informe final del Grupo V», cit. (pág. 7) y el «Proyecto de propuesta de añadido de
un nuevo artículo sobre «El método abierto de coordinación»», presentado a la Convención por
A. Costa y G. de Oliveira Martins, CONV 701/03, de 28.4.2003.
En cuanto al apartado 3 (según el cual «se aplicarán disposiciones específicas a
los estados miembros que hayan adoptado el euro»), no sé si se refiere a las obliga-
ciones exTCE que en materia de política económica incumben a los estados miem-
bros que participan en el euro, a que aluden con precisión sus artículos 102 y si-
guientes, o a las medidas que en el ejercicio de su competencia exclusiva en materia
de política monetaria pueden adoptar las instituciones de la Unión. Si fuera lo se-
gundo, la disposición debe suprimirse, pues dicha competencia se recoge (como ex-
clusiva) en el proyecto de artículo. Si lo primero, también, pues las obligaciones en
cuestión deberían enunciarse (al igual que las libertades básicas del mercado inte-
rior) en un título distinto de la primera parte (tal vez en el mismo título que propo-
níamos para enunciar las obligaciones de los estados miembros en relación con el
mercado interior, que podría denominarse «De las obligaciones de los estados
miembros en el ámbito del mercado interior y de la UEM»).
2.5. El artículo 308 del TCE
El proyecto de artículos presentado por el Praesidium que estamos comentando
ha hecho caso omiso de las voces que reclamaban la supresión del artículo 308 del
TCE, reconduciendo oportunamente su ubicación al título III de la primera parte
del Tratado constitucional, en concreto al artículo 16, bajo la rúbrica «Cláusula de
flexibilidad». Pero no acaban aquí los cambios. El proyecto de artículo 16 (I) busca
delimitar con mayor precisión el ámbito y el alcance de las competencias atribuidas
por esta base jurídica e (II) introduce cambios en el procedimiento decisorio, refor-
zando el papel del Parlamento Europeo y reconociendo un papel a los parlamentos
nacionales.
Por lo que se refiere al primer aspecto, el apartado 1 del proyecto de artículo
modifica la redacción del actual artículo 308 dándole la siguiente (énfasis añadido
en las principales modificaciones): «si fuera necesaria una acción de la Unión en el
ámbito de las políticas definidas en la parte II para llevar a cabo uno de los objetivos fi-
jados en la presente Constitución, sin que ésta haya previsto los poderes de actuación
necesarios al efecto, el Consejo, por unanimidad [...] tomará las disposiciones apro-
piadas». Obsérvese que el texto, por una parte, reconoce que este precepto permite
atender cualquiera de los objetivos del Tratado (ya no se dice que sea necesario lo-
grar «en el funcionamiento del mercado común» uno de los objetivos de la CE),90
pero, por otra parte, circunscribe el ámbito de acción a las «políticas definidas en la
parte II».
Interpretada en sentido estricto, esta segunda modificación podría llevar a en-
tender que el nuevo precepto viene a consagrar el principio de los poderes implíci-
tos, operando en los casos en que las bases jurídicas de la parte II no atribuyan (ex-
presamente) poderes suficientes para lograr los objetivos perseguidos en el ámbito
Javier Díez-Hochleitner, El sistema competencial comunitario ante la CIG’04... 139
90. Sin embargo, la referencia en el actual art. 308 del TCE al logro «en el funcionamiento del
mercado común» de «uno de los objetivos de la Comunidad» permite entender que basta con que la
acción se sitúe en el marco general del Tratado; vid. a este respecto, entre otros, C. Flaesch-Mougin,
«Article 235», en Traité instituant la CEE. Commentaire article par article (Constantinesco et al., ed.),
París, 1992, pág. 1459 y ss. (en pág. 1513 y ss.).
de las políticas a las que sirven. Si así fuera, se produciría un retroceso muy impor-
tante pues el principio de los poderes implícitos no podría servir como parámetro
de interpretación de las bases jurídicas de la parte II, permitiendo fundar en ellas
(siguiendo el procedimiento que prescriban —que normalmente no exigirá la una-
nimidad del Consejo) la acción de la Unión; por el contrario, sería necesario fun-
dar la acción en el nuevo artículo 16 (respetando el procedimiento decisorio previs-
to en él).
No creo, sin embargo, que quepa interpretar de este modo la modificación co-
mentada. Pero, ¿qué significa entonces que la acción debe recaer «en el ámbito de
las políticas definidas en la parte II? ¿Se excluye una acción de la Unión que tenga
por objeto lograr uno de los objetivos previstos en el Tratado constitucional huérfa-
no de una base jurídica específica? ¿Se excluye, pues, toda imprevisión o laguna en
el (sistema competencial del) Tratado? Ilustremos la cuestión con un ejemplo. Si se
mantuviera en el Tratado constitucional el turismo entre los objetivos de la Unión
(como hace el actual artículo 3 del TCE) y no se incluyera una base jurídica especí-
fica en este ámbito, ¿se podría acaso seguir acudiendo al artículo 308 (artículo 16
del proyecto) para fundar en él medidas en materia de turismo?
Tal vez la solución pasa por cambiar la redacción del proyecto de artículo en los
siguientes términos: «si fuera necesaria una acción de la Unión para el logro de uno
de los objetivos fijados en el Tratado constitucional dentro del ámbito de acción
que éste le reconoce» (ámbito de acción que puede venir determinado en el título I
de la parte primera del Tratado constitucional).
Más pacífica resulta (a mi juicio es acertada) la nueva disposición contenida en
el apartado 3 del proyecto de artículo 16, con arreglo al cual «las disposiciones
adoptadas en virtud del presente artículo no podrán conllevar una armonización de
las disposiciones legislativas y reglamentarias de los estados miembros en los casos
en que la Constitución excluya dicha armonización».
En lo que hace a los cambios en el procedimiento decisorio, el proyecto sustituye
la intervención meramente consultiva del Parlamento Europeo por la exigencia de
dictamen conforme, manteniendo el poder de iniciativa de la Comisión. Cabría pre-
guntarse por qué dictamen conforme y no procedimiento de codecisión. Sin embar-
go, a mi juicio la elección es aceptable, pues, por una parte, las medidas fundadas en
el artículo 308 no revisten necesariamente el carácter de actos legislativos (a cuya
adopción debe asociarse la codecisión) y, por otra, parece apropiado que el Parla-
mento deba autorizar (en eso consiste el dictamen conforme) el recurso por el Con-
sejo y la Comisión a esta base jurídica excepcional (que puede prestarse a abusos).91
En cuanto a los parlamentos nacionales, el apartado 2 del proyecto de artículo
señala que «la Comisión, dentro del marco del procedimiento de control del princi-
pio de subsidiariedad mencionado en el artículo 9, indicará a los parlamentos na-
cionales de los estados miembros las propuestas que se basan en el presente artícu-
lo». Dedicamos un epígrafe posterior de este trabajo a analizar este nuevo
mecanismo de control del principio de subsidiariedad.
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91. A. Mangas Martín se pronuncia, en cambio, a favor de la codecisión, estimando que el dicta-
men conforme es la mínima participación deseable para el Parlamento Europeo en este precepto; en
«La Unión Europea y su futuro...», loc. cit.,pág. 92.
Para concluir este epígrafe, queremos hacer notar que el Praesidium no ha reco-
gido dos propuestas que en relación con la modificación del artículo 308 habían
sido formuladas en el seno del Grupo de Trabajo sobre «Competencias comple-
mentarias».92 Me refiero, en primer lugar, a la propuesta de incluir una disposición
que permita derogar por mayoría cualificada del Consejo los actos adoptados (por
unanimidad) con fundamento en él, solución que, en cualquier caso, parecía prefe-
rible a la idea lanzada por Alain Lamassoure, en su excelente informe al Parlamento
Europeo, de que dicha disposición sirviera para «recuperar» (en favor de los estados
miembros) competencias atribuidas a la UE. Y, en segundo lugar, a la posibilidad de
introducir un mecanismo de control previo por el TJCE de los actos adoptados con
base en el nuevo artículo 308, a semejanza de lo que prevé el artículo 300.6 del
TCE respecto de los acuerdos internacionales (mecanismo que haría impracticable
—o sumamente ineficaz— el recurso a dicho precepto).
2.6. Competencia exterior de la Unión Europea
No vamos a entrar a analizar las propuestas elaboradas en el seno de la Conven-
ción para la reforma de las relaciones exteriores de la CE ni de la PESC, propuestas
que abarcan cuestiones múltiples tales como la necesidad de un tratamiento con-
junto de la acción exterior de la UE, de dotar a la UE de una voz única, de regular
conjuntamente el procedimiento de celebración de los actuales acuerdos interna-
cionales celebrados por la CE y en el ámbito de la PESC, etc.93 El estudio de todas
cuestiones excede con mucho el objeto de este trabajo.
Nuestro único propósito es analizar cómo se propone la Convención definir la
competencia exterior de la UE en los ámbitos que en la actualidad corresponden a la
CE, en particular —pero no sólo— por lo que se refiere a su capacidad convencional.
El proyecto de artículos correspondientes al título III de la primera parte, pre-
sentado por el Praesidium, no aporta, de manera explícita, precisiones sobre cuál es
el ámbito de la competencia exterior. Sin embargo, el apartado 2 del proyecto de ar-
tículo 11, en el que se definen las competencias exclusivas de la UE, advierte que «la
Unión dispondrá de competencia exclusiva para la celebración de un acuerdo cuan-
do dicha celebración esté prevista en un acto legislativo de la Unión, sea necesaria
para permitir a la Unión ejercer su competencia en el plano interno o afecte a un acto
interno de la Unión». En otras palabras, consagra el «efecto AETR» y el «efecto Dic-
tamen 1/1976», referidos en un epígrafe previo de este trabajo,94 añadiendo el su-
puesto en que la celebración del acuerdo esté prevista en un acto interno de la UE.
Ciertamente, esta disposición supone reconocer (implícitamente) que ostenta
competencias exteriores más allá de los supuestos en que las bases jurídicas lo pre-
vén expresamente (lo que ocurre, como sabemos, en pocos casos) y, en concreto, la
vigencia del principio del paralelismo entre competencias internas y externas que, sobre
la base de la teoría de los poderes implícitos, ha definido el TJCE.
Javier Díez-Hochleitner, El sistema competencial comunitario ante la CIG’04... 141
92. Vid. «Informe final del Grupo V», cit. (pág. 16 y ss.).
93. Vid. «Informe final del Grupo VII...» y «Proyecto de artículos sobre la acción exterior...», an-
tes cit.
94. Vid. supra epígrafe II.2.2.3.
De hecho, el artículo 32 del «Proyecto de artículos sobre la acción exterior del
Tratado constitucional», recientemente hecho público por el Praesidium, recoge
una disposición análoga a la que hemos reproducido pero en la que, sin embargo,
no se dice que la UE ostenta competencias exclusivas en los casos referidos, sino que
«la Unión podrá celebrar [en tales casos] acuerdos internacionales».95 Además, en el
comentario que acompaña a esta disposición se identifica la doctrina del paralelismo
entre las competencias internas y externas de la CE, formulada por el TJCE,96 con el
«efecto AETR» y el «efecto Dictamen 1/1976».97
Tal vez sería preferible distinguir entre el principio del paralelismo entre las com-
petencias internas y externas y el alcance de la competencia exterior de la UE. En
concreto, el primer artículo del título III de la primera parte del Tratado constitu-
cional podría aclarar —al referirse al principio de la competencia de atribución
(proyecto de artículo 8)— que la UE ostenta competencia exterior tanto en los su-
puestos en que así se establezca expresamente en las bases jurídicas (recogidas en la
parte II del Tratado constitucional) como en los casos en que, de acuerdo con la ju-
risprudencia del TJCE, dicho principio resulta de aplicación.
Por otra parte, el título III en cuestión no debería limitarse a reconocer capaci-
dad convencional a la UE, como hace el proyecto de artículo 32 sobre acción exte-
rior, antes mencionado, o —implícitamente— el apartado 2 del proyecto de artícu-
lo 11. Debería afirmar, con carácter general, su competencia exterior. En efecto,
además de la celebración de tratados internacionales es posible la adopción de otros
actos, tales como la posición a defender en el seno de organizaciones internaciona-
les de las que sea parte la CE (la UE en el futuro).
Centrándonos ya en el alcance de la competencia exterior, el proyecto de ar-
tículo 11 peca tanto por defecto como por exceso.
Por defecto, porque parece obviar que la competencia exterior es por definición
exclusiva en todos los ámbitos a los que su apartado 1 configura como tal. Así, por
ejemplo, sólo la CE puede en la actualidad celebrar acuerdos comerciales (de mer-
cancías) o de pesca, con independencia de que existan o no actos internos en la ma-
teria o de que se den los demás supuestos previstos en el apartado 2 del proyecto de
artículo.
Por exceso, porque define de manera sumamente imprecisa (y laxa) el «efecto
AETR», afirmando que la competencia para celebrar un acuerdo internacional es
exclusiva cuando «afecte a un acto interno de la Unión». Recuérdese el debate doc-
trinal a que ha dado lugar el empleo de la palabra «afectar» por el TJCE en su Sen-
tencia en el asunto AETR. Tal vez bastaría con acompañar una declaración colectiva
indicando que debe interpretarse en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia (por referencia a su jurisprudencia posterior).
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142
95. Se trata del apartado 3 del proyecto de art. 32 (relativo a la celebración de acuerdos interna-
cionales), que reza del siguiente modo: «La Unión podrá celebrar acuerdos internacionales cuando
ello sea necesario para la realización de alguno de los objetivos de la Unión, esté previsto en un acto le-
gislativo de la Unión o afecte a un acto interno de la Unión»; «Proyecto de artículos sobre la acción ex-
terior...», cit., pág. 64.
96. Vid. de nuevo supra epígrafe II.2.2.3.
97. «Proyecto de artículos sobre la acción exterior...», cit., pág. 65.
Dos reflexiones para concluir este epígrafe. Primera: la Convención da mues-
tras de alguna descoordinación al formular dos proyectos de disposiciones de con-
tenido análogo pero con distintos enfoques (artículos 11.2 del proyecto de título III
y 32.3 del proyecto de artículos sobre acción exterior); huelga añadir que la ubica-
ción adecuada es el título III de la parte I del Tratado constitucional. Segunda: tan-
to realismo en los planteamientos a veces resulta frustrante: ¿para cuándo la afirma-
ción de que las relaciones exteriores —al menos en los ámbitos de la actual CE—
son, en su conjunto, competencia exclusiva de la UE? ¿Cuándo acabaremos con los
complejos equilibrios del «efecto AETR» y de otras construcciones —por qué no
decirlo— cicateras (por mucho que nos diviertan a los juristas).
2.7. El principio de subsidiariedad
El proyecto de Protocolo sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad
y de proporcionalidad, presentado por el Praesidium para su inclusión como anejo
al Tratado constitucional, se aparta en buena medida del correspondiente Protocolo
actualmente anejo al TCE.98 Es más, propone un cambio de enfoque.
El Protocolo anejo al TCE realiza un gran esfuerzo —tan encomiable como, en
parte, inútil— por precisar los criterios que han de presidir la actuación de las insti-
tuciones (en particular, de las que conforman el triángulo institucional) en la aplica-
ción de los principios de subsidiariedad y de proporcionalidad. El proyecto de nue-
vo Protocolo, en cambio, resume el contenido del anterior afirmando que «cada
institución deberá garantizar de manera permanente el cumplimiento de los princi-
pios de subsidiariedad y de proporcionalidad definidos en el apartado 3 del artículo
8 de la Constitución» (apartado 1) y que «antes de proponer un acto legislativo,99 la
Comisión procederá a amplias consultas, salvo en casos especiales de urgencia o
confidencialidad. Estas consultas deberán tener en cuenta, cuando proceda, la di-
mensión regional y local de las acciones consideradas» (apartado 2, que añade una
referencia a la dimensión regional del principio de subsidiariedad).
En sus comentarios al proyecto, el Praesidium justifica este cambio en los si-
guientes términos: «el texto actual se ha reducido y simplificado con el fin de hacer-
lo compatible con la naturaleza de un protocolo anejo a una constitución».100
Sin embargo, lo que realmente está proponiendo la Convención es superar los
problemas que plantea la ausencia de un mecanismo verdaderamente eficaz para
asegurar el respeto del principio de subsidiariedad —dado que su carácter justicia-
ble no se traduce más que en un control por el TJCE de la motivación de los ac-
tos,101 introduciendo un mecanismo de control previo y de naturaleza política, en el
que intervienen los parlamentos nacionales—. Sigue, pues, la senda marcada por
otras muchas propuestas hechas públicas en el marco del «proceso post-Niza» que
sugieren la articulación de un mecanismo de control ad hoc del respeto principio de
subsidiariedad —o, más ampliamente, del reparto vertical de competencias—, me-
Javier Díez-Hochleitner, El sistema competencial comunitario ante la CIG’04... 143
98. «Proyecto de protocolos...», cit.
99. Sobre la nueva tipología de los actos de la UE, vid. infra epígrafe 2.9.
100. «Proyecto de protocolos...», cit., pág. 9.
101. Vid. supra epígrafe II.2.2.1.
canismo que unos conciben como de carácter político y otros de carácter jurisdic-
cional.
El mecanismo previsto en el proyecto de Protocolo fue diseñado por el Grupo I
de la Convención («Subsidiariedad») —presidido por Iñigo Méndez de Vigo— y es
conocido como «early warning system».102 Se articula, en síntesis, del siguiente modo:
(I) la Comisión remite todas sus propuestas de actos legislativos y propuestas modifi-
cadas a los parlamentos nacionales (la misma obligación incumbe al Parlamento Eu-
ropeo y al Consejo en relación con sus «resoluciones legislativas» y sus posiciones co-
munes, respectivamente), con el fin de que cualquier Parlamento nacional pueda
emitir, en el plazo de seis semanas, un dictamen motivado (dirigido a las tres institu-
ciones mencionadas) exponiendo las razones por las que considera que la propuesta
no se ajusta al principio de subsidiariedad; (II) si al menos un tercio de los parlamen-
tos nacionales emiten dictámenes motivados, la Comisión reexaminará su propues-
ta, pudiendo mantenerla, modificarla o retirarla; (III) también pueden emitir dictá-
menes motivados entre la convocatoria y la celebración del Comité de Conciliación
(del procedimiento de codecisión) con las razones por las que consideran que la posi-
ción común del Consejo o las enmiendas del Parlamento Europeo incumplen el
principio, asumiendo estas instituciones la obligación de tomarlas «muy en cuenta».
El Grupo de Trabajo «Subsidiariedad» llegaba más lejos en su propuesta, pre-
viendo la posibilidad de que los parlamentos nacionales que hubieran emitido un
dictamen motivado pudieran ulteriormente interponer un recurso ante el TJCE
(de anulación, se entiende) por violación del principio de subsidiariedad.103 Sin
embargo, el proyecto de Protocolo del Praesidium reconduce la propuesta del Gru-
po señalando que «el Tribunal de Justicia será competente para conocer de recursos
por violación del principio de subsidiariedad interpuestos por los estados miem-
bros, a instancia si procede de los parlamentos nacionales y de acuerdo con sus respecti-
vos ordenamientos constitucionales» (apartado 8, énfasis añadido). También reconoce
—siguiendo en este punto las conclusiones del Grupo de Trabajo— legitimación
activa al Comité de las Regiones para «interponer tales recursos respecto de los actos
legislativos sobre los que se le haya consultado» (apartado 8 igualmente).
Por último, el proyecto de Protocolo prevé que toda propuesta legislativa de la
Comisión se acompañe de una ficha detallada, explicando los pormenores que per-
mitan evaluar el cumplimiento del principio de subsidiariedad» (apartado 4).
La inclusión de este «early warning system» en el Tratado constitucional resulta
atractiva pues, por una parte, aseguraría una mayor «sensibilidad» de las institucio-
nes hacia el principio de subsidiariedad y, por otra, ofrecería una vía de participa-
ción de los parlamentos nacionales en el proceso decisorio de la UE, dando así res-
puesta a quienes la reclaman.104 Sin embargo, plantea algunos (serios) problemas.
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144
102. «Conclusiones del Grupo de Trabajo I sobre el Principio de subsidiariedad», CONV
286/02, de 23.9.2002.
103. Ibid., pág. 6.
104. La Declaración núm. 23 adoptada en Niza (antes citada) señala que la CIG’04 debe abor-
dar «la función de los parlamentos nacionales en la arquitectura europea». Sobre esta cuestión, vid.,
además, el proyecto de Protocolo sobre el cometido de los parlamentos nacionales en la UE contenido
en el documento «Proyecto de protocolos...», cit.
En primer lugar, incrementa la complejidad del procedimiento decisorio de la
UE y, tal vez, su duración (más aún en una Europa ampliada a 25 o más estados).
En segundo lugar, mucho me temo que los parlamentos nacionales no se limitarán
a enjuiciar las propuestas con arreglo al principio de subsidiariedad, sino que, to-
mando como pretexto el examen del respeto de este principio, entrarían en el fondo
de aquéllas.105 Si así fuera, ¿no se produciría acaso una interferencia excesiva de los
parlamentos nacionales en el procedimiento decisorio, desplazando la posición del
Parlamento Europeo?
Hay que reconocer, sin embargo, que se lograría una mayor implicación de los
parlamentos nacionales en el proceso de construcción europea. Además, debemos
valorar positivamente que el mecanismo se limite a la aprobación de actos de carác-
ter legislativo (básicamente, reglamentos y directivas, en la actual tipología de actos
de la CE) y que no abarque los acuerdos internacionales (así lo entendemos), cuya
celebración requiere procedimientos más ágiles, u otro tipo de actos como, por
ejemplo, las medidas de fomento. También consideramos acertado que el Praesi-
dium haya descartado el reconocimiento de legitimación activa a los parlamentos
nacionales ante el TJCE, posibilidad que no haría sino complicar extraordinaria-
mente el sistema.
Por lo demás, el llamado «early warning system» me parece preferible a los demás
mecanismos propuestos en el marco del «proceso post-Niza», a los que antes aludía-
mos. En primer lugar, me parece preferible a la creación de un órgano ad hoccomo,
por ejemplo, un defensor de la subsidiariedad, un comité parlamentario integrado
por representantes de los parlamentos nacionales y del Parlamento Europeo o una
segunda cámara parlamentaria compuesta por representantes de los parlamentos
nacionales.106 La participación de un nuevo órgano —máxime de carácter parla-
mentario— haría mucho más complejo todavía el procedimiento legislativo de la
UE (y, a mi juicio, no está justificado en términos de legitimidad democrática).
Tampoco me parece apropiada la idea de crear un nuevo tribunal ad hoc (un tri-
bunal constitucional) encargado de conocer de los conflictos verticales de compe-
tencias, incluidos los relativos al respeto del principio de subsidiariedad, y que esta-
ría compuesto por representantes de los tribunales constitucionales o, en su caso, de
los tribunales supremos de los estados miembros y por algún juez del TJCE.107
Javier Díez-Hochleitner, El sistema competencial comunitario ante la CIG’04... 145
105. Esta cuestión se ha suscitado durante los debates del proyecto de Protocolo celebrados en el
seno del Select Committee de la Cámara de los Lores para la Unión Europea, según se indica en un In-
forme de dicho comité remitido a la Convención (CONV 625/03, de 17.3.2002, pág. 29).
106. En relación con estas propuestas, me remito al trabajo de J. Martín y Pérez de Nanclares,
«La delimitación de competencias...», loc. cit., pág. 370 y ss.
Sobre la posibilidad de crear una nueva cámara parlamentaria para el control del principio de
subsidiariedad, integrada por representantes de los parlamentos nacionales, vid. la dura crítica de A.
Duff y otros miembros de la Convención en su contribución titulada «Cuestiones relativas a las com-
petencias y a la subsidiariedad, y la confusión que se deriva de las mismas», CONV 178/02, de
9.7.2002.
107. Vid., por ejemplo, el «Informe sobre la delimitación de competencias entre la Unión Euro-
pea y los estados miembros» presentado al Parlamento Europeo por A. Lamassoure, PE 304.276, de
24.4.2002, pág. 26.
Vid. de nuevo el trabajo de J. Martín y Pérez de Nanclares, cit. en nota anterior, cuyas críticas a
esta propuesta comparto plenamente (pág. 378 y ss.).
Además de complicar innecesariamente la arquitectura judicial de la UE, no
entiendo por qué este nuevo tribunal habría de ser preferible al TJCE. Además, se
correría el riesgo de fracturas en la jurisprudencia comunitaria, pues el TJCE y el
TPI seguirían siendo competentes para ejercer el control de la legalidad de los actos
comunitarios o para pronunciarse sobre el sistema competencial en el marco de
otras vías de recurso, tales como, por ejemplo, el recurso por incumplimiento o la
cuestión prejudicial (entiendo que las solicitudes de dictámenes sobre la compatibi-
lidad de los acuerdos proyectados con el Tratado —a que hace referencia el artículo
300.6 del TCE— se residenciarían en el nuevo Tribunal).
Quienes propugnan la creación de este nuevo Tribunal no hacen sino eviden-
ciar su desconfianza hacia el TJCE, pues si el problema fuera que en el Tribunal de
Justicia confluyen en la actualidad funciones constitucionales con otras propias de
la jurisdicción ordinaria, la solución pasaría por profundizar en la reforma de la ar-
quitectura judicial iniciada en Niza,108 limitando el número y, sobre todo, los tipos
de asuntos que está llamado a conocer.109
Por último, me parece que no es tampoco una buena solución articular un re-
curso previo para resolver los conflictos verticales de competencias.
En su informe al Parlamento Europeo sobre la delimitación de competencias
entre la UE y los estados miembros, Alain Lamassoure ha sugerido que sea el nuevo
Tribunal Constitucional quien conozca de estos recursos, que se limiten a los su-
puestos de violación de los principios de subsidiariedad o de proporcionalidad y
que la legitimación activa recaiga en la Comisión y en una «minoría cualificada» del
Consejo y del Parlamento Europeo.110
Huelga decir que a esta propuesta cabe oponer las mismas objeciones que a la
creación de un nuevo Tribunal (Constitucional); cierto es, sin embargo, que el re-
curso previo podría reconducirse al TJCE. Pero es que, además, ampliar la posibi-
lidad de un recurso previo (ya previsto en el artículo 300.6 del TCE para los
acuerdos internacionales) a los actos legislativos (entiendo que se limitaría a este
tipo de actos) puede acarrear serios inconvenientes. Tal y como lo demuestra la
experiencia vivida en España con el recurso previo de inconstitucionalidad de las
leyes tras la aprobación de la Constitución (que hubo de ser suprimido), las insti-
tuciones y los estados miembros (a través del Consejo) podrían utilizar este meca-
nismo como arma política, recurriendo a él para paralizar el procedimiento legis-
lativo cada vez que la propuesta o los debates en curso no fueran de su agrado.
Este riesgo —que con la ampliación sería aún mayor— es percibido por Alain La-
massoure quien, al concretar su propuesta, sugiere que el recurso se interponga en
el mes siguiente al de la aprobación del acto (ya no se trata entonces de un recurso
previo —la única diferencia con el actual recurso de anulación estaría en que el
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146
108. Sobre la reforma del Tratado de Niza, vid., por todos, los trabajos de E. García de Enterría
(«El sistema de la justicia comunitaria tras el Tratado de Niza») y de D. Ruiz-Jarabo («La articulación
de los tribunales de la Unión Europea y de la estructura judicial de los estados miembros») en La en-
crucijada constitucional..., op. cit., pág. 483 y ss. y 509 y ss., respectivamente.
109. Vid. en esta línea las reflexiones de J. Weiler en su trabajo «La arquitectura judicial después
de Niza», en La encrucijada constitucional..., op. cit., pág. 469 y ss.
110. «Informe sobre la delimitación...», cit., pág. 26.
plazo se reduce en un mes) y que deba resolverse en un plazo igualmente de un
mes (ésta sí es una novedad).
Por lo demás, y con carácter general, entiendo que si el control de la aplicación
del principio de subsidiariedad requiere de nuevos mecanismos de control, debe
pensarse mejor en un mecanismo de carácter político, pues el principio, como he-
mos visto, no se presta a un control jurisdiccional de fondo.111
2.8. La revisión de las bases jurídicas
Para completar la revisión del sistema competencial, el Tratado constitucio-
nal debe afrontar una revisión a fondo de las bases jurídicas (que pretende agru-
par en la parte II). La finalidad no es sólo adaptarlas a la categorización de las
competencias (en cuanto a su alcance) prevista en el título III de la parte primera
o a la nueva tipología de actos de la UE. Es además necesario (al menos): (I) de-
purarlas de normas-criterio y disposiciones detalladas; y (II) revisar la redacción
dada a ciertas bases jurídicas para reducir el amplio margen de interpretación
que permiten, pero sin renunciar al enfoque funcionalista que preside muchas
de ellas.112
Por lo que se refiere al primer aspecto, las normas-criterio deberían llevarse,
a modo de cláusulas horizontales, a dicha parte I del Tratado.113 Es el caso, por
señalar un ejemplo, de las disposiciones de los apartados 1 a 3 del artículo 174,
en los que se formulan los objetivos de la política comunitaria en el ámbito de
medio ambiente. Por otra parte, deberían evitarse reiteraciones o disposiciones
excesivamente detalladas. Estas disposiciones detalladas (muchas veces de carác-
ter coyuntural) podrían reconducirse ya sea a los actos normativos de las institu-
ciones o, en los casos en que dicha solución suscitara recelos en los estados
miembros, a «leyes orgánicas» de desarrollo del Tratado114 o, alternativamente, a
protocolos adicionales al Tratado (sometidos a un procedimiento más flexible de
revisión).
La propuesta que formulamos guarda estrecha relación con la labor de simplifi-
cación de los tratados que debiera acometer la próxima Conferencia Interguberna-
mental con vistas a acercar el proceso de integración a los ciudadanos y dotar a la
Javier Díez-Hochleitner, El sistema competencial comunitario ante la CIG’04... 147
111. Vid. en esta misma línea el documento de la Comisión «La délimitation des compéten-
ces...», cit. (pág. 9).
112. Vid. el esfuerzo (insuficiente) que en esta línea realiza el «Anteproyecto de Constitución de
la Unión Europea» conocido como «Penélope» (cit.).
Vid. asimismo el anteproyecto de parte II del Tratado constitucional que, en el marco de los tra-
bajos de la Convención, ha preparado un grupo de expertos del Parlamento Europeo, el Consejo y la
Comisión («Parte II de la Constitución. Informe del Grupo de Expertos designados por los Servicios
Jurídicos de Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión», CONV 618/3, de 17.3.2003); más allá
de la muy estimable labor de simplificación y reordenación de las disposiciones correspondientes del
TCE y del TUE, el resultado es bastante decepcionante.
113. Vid. en este sentido el Informe de A. Lamassoure al Parlamento Europeo («Informe sobre la deli-
mitación...», cit.), en el que se apunta que «los objetivos fundamentales de la Unión deberían recogerse en un
preámbulo constitucional o en un artículo preliminar del Tratado o de la Constitución, como los actuales ar-
tículos 2 del TUE y del TCE, y no en los capítulos que tratan del reparto de las competencias» (pág. 19).
114. En relación con esta figura, vid. infra nota 123.
Unión, si no de una Constitución, sí al menos de una carta de carácter constitucio-
nal en cuanto a sus contenidos (un tratado constitucional).115
Por lo que se refiere al segundo aspecto, ¿por qué no revisar la dicción del ar-
tículo 95 del TCE, retomando la fórmula de la sentencia del TJCE en el asunto de
la Directiva sobre la publicidad del tabaco, dejando así claro que no otorga un po-
der de armonización general?116
Se trata, sin embargo, de un ejercicio que entraña algunos peligros, como ha
puesto de relieve el Tratado de Niza en relación con el artículo 133 del TCE. Las en-
miendas acordadas en Niza respecto de este artículo respondían, al igual que las que
introdujo el Tratado de Amsterdam, a un loable intento por clarificar el ámbito ma-
terial de las competencias que corresponden a la CE en materia de política comer-
cial y acabar con las tensiones que, como puso de relieve el Dictamen 1/1994, exis-
ten al respecto entre la Comisión Europea y los estados miembros. Pero entiendo
que el resultado dista de ser un ejemplo a seguir.117 A la falta de claridad anterior se
añade ahora una mayor complejidad en el reparto de competencias entre los estados
miembros y CE para la celebración de acuerdos internacionales en los ámbitos del
comercio de servicios y de los aspectos comerciales de la propiedad intelectual; a
cambio se ha ganado algo (no creo que demasiado) en precisión.
2.9. Revisión de la tipología de actos y de los procedimientos decisorios: un apunte
La reforma del sistema competencial resultaría incompleta si, al tiempo, no se
procediera a una revisión de la tipología de los actos de la UE y de los procedimien-
tos decisorios. Los objetivos son múltiples: simplificar la tipología de los actos co-
rrespondientes a los tres pilares (procurando su unificación), introducir una distin-
ción entre actos normativos legislativos y reglamentarios (de ejecución o no),
delimitar mejor el poder legislativo y el poder de ejecución (normativo o no), anu-
dar el procedimiento legislativo (de codecisión) a la aprobación de los actos de ca-
rácter legislativo (para dar coherencia al sistema y situar al Parlamento Europeo en
el lugar que le corresponde), etc.118
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115. De hecho, las modificaciones antes sugeridas entroncan en alguna medida con las conoci-
das propuestas de reorganización de los tratados elaboradas, a propuesta de la Comisión Europea, por
el Centro Robert Schuman del Instituto Universitario Europeo de Florencia (grupo de trabajo coordina-
do por C. D. Ehlermann e Y. Mény) (vid. Un traité fondamental pour l’Union européenne. Etude sur
la
réorganisation des Traités, Informe de 15.5.2000, en <www.iue.it/RSC/Treaties.html>).
116. Vid. al respecto «Taking (the limits) of competences seriously», Editorial Comments,
CMLR, 2000, núm. 6, pág. 1301-1305.
117. Vid. en este sentido las duras (pero, a mi juicio, justificadas) críticas vertidas por P. Pescato-
re al nuevo art. 133 en su editorial «Nice-Aftermath» publicado en CMLR, 2001, núm. 2, pág. 265-
271 (en pág. 266-267).
118. La necesidad de una reforma en la tipología de los actos comunitarios ya había sido plan-
teada en anteriores conferencias intergubernamentales, en particular en la CIG que culminó en Maas-
tricht. Vid., en particular, las siguientes contribuciones presentadas en el marco de dicha CIG: «Con-
ferencias intergubernamentales: contribuciones de la Comisión» (Boletín CE, 2/91, pág. 119 y ss.),
Resolución del Parlamento Europeo sobre la naturaleza de los actos comunitarios, de 18.4.1991,
adoptada sobre la base del informe Boulanges (DOCE C 129, de 20.5.1991) y Nota de la delegación
italiana sobre la tipología de los actos comunitarios, de 20.9.1990 (SN 3936/90).
No es nuestro propósito analizar el proyecto de artículos que, sobre la base
de los trabajos del Grupo IX («Simplificación»),119 ha presentado a este respecto el
Praesidium (proyecto de artículos 24 a 33 —título V de la parte primera del Trata-
do constitucional).120 Simplemente queremos dejar constancia de que, si bien no
está exento de problemas y es susceptible de críticas, responde en líneas generales a
los objetivos antes señalados.
Por lo que se refiere a los actos normativos, recordemos que el proyecto distingue
entre: (I) la ley europea (corresponde a los actuales reglamentos —y a algunas decisio-
nes—121 aprobados por el Consejo o el Consejo y el Parlamento Europeo); (II) la ley
de bases europea (equivale a la directiva);122 (III) el reglamento europeo (actual regla-
mento de ejecución de la Comisión); y (IV) el «reglamento delegado» (las leyes euro-
peas o las leyes de bases europeas podrían establecer una delegación en la Comisión
para promulgar reglamentos delegados «que completen o modifiquen ciertos elemen-
tos no fundamentales de la ley o de la ley de bases» —artículo 27 del proyecto).123
En cuanto a los procedimientos decisorios, tan sólo señalaremos que las leyes y
leyes de bases se asocian al procedimiento de codecisión, si bien se admiten excepcio-
nes (tanto por lo que se refiere a la regla de la mayoría cualificada como a la propia
intervención del Parlamento Europeo en régimen de codecisión): realismo oblige.
Una palabra en relación con la adaptación de las bases jurídicas a la nueva tipo-
logía de actos de la que se dote a la Unión. Sería conveniente que cada base jurídica
identificara claramente el tipo de acto (o actos) para el que sirve de fundamento, es-
pecialmente en el caso de competencias normativas, precisando así la intensidad
posible de la acción de la UE en cada ámbito competencial.
Esperamos tener la oportunidad de llevar a cabo un análisis de estas propuestas
en otro trabajo.124
Javier Díez-Hochleitner, El sistema competencial comunitario ante la CIG’04... 149
119. «Informe final del Grupo IX ‘Simplificación’», CONV 424/02, de 29.11.2002.
120. «Proyecto de artículos 24 a 33 del Tratado constitucional», CONV 571/03, de 26.2.2003.
121. En particular, las decisiones sui generis y, en principio, las decisiones (ordinarias) de la
CPJP.
122. También, en principio, a las decisiones marco de la CPJP.
123. El «Anteproyecto de Constitución de la Unión Europea» conocido como «Penélope» (cit.):
(I) añade la figura de las «leyes orgánicas» (consagradas a regular la organización de las instituciones y
el funcionamiento de la UE en los supuestos previstos en el Tratado; su aprobación se somete a reglas
de mayoría reforzada); (II) suprime la distinción entre leyes y leyes de bases (previendo que las leyes
puedan ser desarrolladas por reglamentos de la Comisión, si así se dispone en ellas; en caso contrario,
las medidas de ejecución normativas corresponderían a los estados miembros); (III) si bien no prevé la
figura de los «reglamentos delegados», admite que una ley pueda prever su posible modificación o de-
rogación a través de un reglamento de la Comisión (art. 76 y ss. del Anteproyecto).
El recurso a leyes orgánicas (y constitucionales) figuraba en el proyecto de Constitución de la UE de
1994 de la Comisión institucional del Parlamento Europeo (informe Herman; doc. A 3-0064/94).
Sobre el papel que podrían jugar las leyes orgánicas en la UE, vid. la interesante contribución de
R. Bierber y B. Kahil al informe de la Secretaría General del Consejo Reforming the Sources and Cate-
gories of EC Legal Acts, dirigido por G. Winter (1995), titulada «Organic Law in the European Union»
(pág. 1 y ss.).
124. Las propuestas contenidas en el «Informe final del Grupo IX...» y en el «Anteproyecto de
Constitución de la Unión Europea» conocido como «Penélope»han sido analizadas en profundidad
por A. López Castillo, «¿Cerrar o cuadrar el círculo?: a propósito de la revisión del ‘sistema de fuentes
del derecho’ de la UE», REDE, núm. 5, 2003, pág. 47-89 (en pág. 76 y ss.).
