La competencia empresarial en el ámbito electrónico
| Autor | Teresa Rodríguez de las Heras Ballell |
| Cargo | Profesora Ayudante de Derecho Mercantil |
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Introducción
El título de la ponencia que con estas palabras da comienzo está construido por la interrelación de dos elementos, de un lado, la competencia, como disciplina jurídica y realidad socioeconómica, y, de otro lado, el entorno electrónico, como uno de los productos más paradigmáticos de la denominada Nueva Economía. Si el segundo componente de este binomio es, sin duda, el anclaje justificativo de la ubicación de esta ponencia en las Jornadas sobre Comercio Electrónico, será el primero el que me permitirá abordar un enfoque distinto sobre el fenómeno que, con simpleza y empleando una expresión popular, protagoniza Internet, para completar, en la medida de lo posible, las perspectivas ya cubiertas, con excelente maestría, o que serán cubiertas a lo largo del desarrollo de estas Jornadas por el resto de los ponentes - la formación del contrato, las técnicas de publicidad, los títulos-valores, los aspectos fiscales, la protección de datos, los medios de pago y algunos otros -.
No pretendo, pues no me corresponde tal labor ante este foro ni por el tiempo de que dispongo ni por la formación de los oyentes, analizar separadamente los elementos del binomio al que me refería y que presentan esta exposición. Ni explicar, pues no sería posible, la disciplina del Derecho de la Competencia, ni abordar, pues no sabría por donde comenzar, el fenómeno - los fenómenos que resumimos con la expresión, Nueva Economía. No siendo tan osada mi labor, mi propósito queda reducido a ofrecer una mirada, atenta, eso sí, a las zonas de tangencia, puntos de comunión, en ocasiones, áreas de fricción, en otras, entre el Derecho de la Competencia y el entorno electrónico. Tras de sí, esta aproximación está conducida por una sencilla cuestión, aquella que se plantea si el Derecho de la Competencia, en la versión que conocemos, digamos tradicional, es aplicable a las estructuras y comportamientos que se conforman en el entorno electrónico.
Internet, empleemos ya con naturalidad esta expresión comprensiva, es un fenómeno multifacético. Internet es un aula, una ventanilla de la Administración Pública, los pasillos de un museo, una plaza, un tablón de anuncios, un campo de juegos y, desde luego, un mercado; un mercado universal, descentralizado y técnicamente mediatizado; un mercado donde las empresas compiten y cooperan. Nos preguntamos si los modos de competir y las necesidades de cooperar en el nuevo entorno electrónico responden también a criterios nuevos, se soportan sobre nuevas estructuras, dan lugar a nuevos comportamientos y consecuentemente requieren un nuevo Derecho de la Competencia.
Expuesto el enfoque que proponemos, la ponencia se estructurará como sigue: en la primera parte, analizaré sucintamente los objetivos con los que histórica y conflictivamente se han justificado las funciones del Derecho de la Competencia; tomando esta polémica como referencia, en la segunda parte, abordaré las diferentes posturas desde las que se ha cuestionado la aplicabilidad del Derecho de la Competencia, como decíamos, tradicional, al entorno electrónico, bien por incongruencia de sus objetivos bien por deficiencias de sus instrumentos. Superando las críticas expuestas y afirmando la solidez de los principios del Derecho de la Competencia y la versatilidad de sus instrumentos, ofreceremos un modelo de aplicación modulada de las reglas concurrenciales al entorno electrónico. En esta tercera parte, expondremos la necesidad de aplicar las reglas de la competencia de forma estructurada. En efecto, esta labor aplicativa requiere una tarea previa de delimitación de diferentes dimensiones del entorno electrónico. Con algunos ejemplos prácticos, describiremos tres niveles o dimensiones relevantes a los efectos de la aplicación del Derecho de la Competencia: la infraestructura, los contenidos y los mercados electrónicos que pertenecen a la categoría de los instrumentos de agregación. Finalmente, cerramos esta exposición con unas resumidas conclusiones.
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Los objetivos del Derecho de la Competencia
Las leyes de defensa de la libre competencia, como núcleo inderogable de la libertad de empresa[1], ya no sólo otorgan a los empresarios el derecho a competir, sino que además les imponen la obligación de hacerlo[2]. Tras el porqué es preferible el modelo de competencia a otro modelo económico, subyace la zigzagueante y manipulada polémica sobre los objetivos[3] que deben orientar la disciplina de la competencia. Según los fines asignados, sus instrumentos y la aplicación de los mismos quedan condicionados al propósito que dirige las tareas interpretativa y aplicativa. Y es que la propia noción de competencia viene teñida de imprecisión y parcialidad, o quizá, en sentido positivo, por qué no, de relatividad y flexibilidad[4] que afecta al proceso de definición de sus funciones[5]. El sustrato económico sobre el que toma sentido la competencia empresarial además ha provocado una cierta dependencia, cuando no sumisión, del Derecho a las teorías económicas[6].
La evolución socioeconómica y de pensamiento ha ido alternando las bases ideológicas que sustentaban las normas sobre competencia[7]. Más allá del devenir histórico[8], los extremos más claramente definidos se han situado, de un lado, en la maximización de la eficiencia y, de otro, en la superposición de los más variados objetivos que podríamos llamar genéricamente extraconcurrenciales. Tradicionalmente se han agrupado las diferentes posturas doctrinales estadounidenses en torno a la Sherman Act, bajo dos modelos que respondía a visiones populistas o eficientistas, o paralelamente, más proclives al intervensionismo o claramente confiadas en el laissez-faire[9]. El modelo interpretativo económico puro limita la intención del legislador a un único objetivo[10], la maximización de la eficiencia económica[11] en beneficio de los consumidores. Los modelos populistas [12] consideran los objetivos del texto legal, múltiples, heterogéneos, económicos y no-económicos, esto es, sociales y políticos[13]. Más allá de este rasgo cuantitativo, el carácter aséptico[14] de los modelos puramente económicos se refleja en un pronunciado desapego del entorno socioeconómico que envolvió la promulgación de la ley. Por el contrario, las teorías multivalor tratan de arrancar del contexto prelegislativo, preocupaciones, intereses, temores y necesidades que dan forma a los objetivos no-económicos de la legislación[15].
Junto a la ya conocida dualidad de corrientes que ha fragmentado la doctrina y la jurisprudencia estadounidense[16], entre eficientistas y populistas, la Unión Europea ha aportado su propio enfoque[17], poniendo el Derecho de la competencia al servicio de su objetivo de integración económica[18].
Vapuleado por corrientes de signo bien distinto, que replantean una y otra vez su existencia, su validez y su sentido, el Derecho de la Competencia ha sobrevivido con dignidad, mostrando su eficiencia para cumplir los objetivos asignados. La Nueva Economía ha reabierto el proceso de cuestionamiento de las reglas de la competencia desde bien distintos frentes.
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Sobre la aplicación (imposible, innecesaria e ina-decuada) del Derecho de la Competencia al entorno electrónico
Las posturas que cuestionan la aplicabilidad del Derecho de la Competencia al entorno electrónico son múltiples y fuertemente heterogéneas. Para evitar una descripción farragosa y casuística y facilitar así una exposición sistematizada, propongo la clasificación de estas opiniones en tres categorías descritas en forma de tres juicios de valor que califica la aplicación del Derecho de la competencia al entorno electrónico: imposible, innecesaria e inadecuada.
1. Sobre una aplicación imposible
Las posturas que desacreditan las posibilidades de aplicación de las reglas de competencia en el entorno electrónico se enmarcan en una corriente más amplia que niega la susceptibilidad de Internet de ser objeto de regulación[19]. La vocación anárquica de Internet ha derivado de las orientaciones más románticas de la Red. Más allá de las perspectivas sociológicas y sociopolíticas[20] que de esta postura puedan destacarse, desde el punto de vista jurídico, el Derecho ha mostrado una apreciable capacidad para superar, con más o menos holgura, los retos que le imponía el nuevo entorno. Intentos nacionales e iniciativas internacionales de regulación del entorno electrónico no se han dejado esperar y se han multiplicado. No obstante, además de por la constatación práctica, un análisis de principios permite superar la imposibilidad que arrastran estas teorías. Simplificando extraordinariamente la argumentación para no extendernos en demasía, diríamos que una extensiva aplicación más allá del Derecho Privado y, en particular, contractual - del principio de equivalencia funcional permite encontrar en el entorno electrónico equivalentes funcionales de modelos conocidos y asegura así, ya veremos en qué medida, una aplicación posible del Derecho de la competencia.
2. Sobre una aplicación innecesaria
La construcción de estas posturas es simple. En la medida en que la Nueva Economía se caracteriza por su arrollador dinamismo[21], el Derecho de la Competencia se hace innecesario, no tiene, dicen, función que cumplir[22]. La rapidez del cambio reforzaría en la Nueva Economía el mecanismo interno de protección antimonopolio[23]. Baste para contestar con poner de manifiesto el error de confundir dinamismo con rivalidad. En todo caso, esta postura tan simplista suele corresponder a corrientes que replantean la propia...
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