El common law en la actualidad: un ejercicio de prospectiva

Autor:Aurelio Barrio Gallardo
Cargo del Autor:Profesor ayudante. Doctor de Derecho Civil
Páginas:260-296
RESUMEN

I. El restablecimiento de las restricciones a la libertad de testar - 1. El calamitoso S. XX: un punto de inflexión - 2. Las antiguas colonias, abanderadas del nuevo modelo - a. Nueva Zelanda - b. Australia - 3. Su proliferación en otros países de la “Commonwealth” - 4. Recepción de la “family provision” en la metrópoli - 5. Observaciones finales - II. La libertad de testar en Inglaterra:... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I El restablecimiento de las restricciones a la libertad de testar
1. El calamitoso S XX: un punto de inflexión

Aunque asolado por calamidades y desgracias, significativamente la sumisión del género humano en dos Guerras Mundiales, el siglo XX contribuyó sensiblemente a promover un cambio de mentalidad. Las conciencias se conmovieron y probablemente salieron reforzados los lazos de la solidaridad, que ya habían comenzado a vislumbrarse en las postrimerías de la centuria anterior con el Sozialstaat alemán de Otto VON BISMARCK, forzado quizá por las tesis socialistas de Ferdinand LASALLE, o el posterior Welfare State, en expresión que antaño acuñara William TEMPLE. El Estado social simboliza una abierta ruptura con el antiguo modelo liberal, ahora en crisis o franca decadencia: la intervención económica del Estado, la promoción de políticas públicas; en suma, su “interferencia” en asuntos privados, orillando la sacrosanta autonomía de la voluntad y atribuyéndole al dominio una faceta supra-individual desconocida hasta entonces1269.

La filosofía del Laissez Faire Law1270, la “mano invisible”, el sumatorio de los intereses privados individuales resultantes del bien común, reconocía, tras el primer cuarto del siglo pasado, el derecho a disponer libremente de los bienes; la consagración y entronización del derecho de propiedad tan escocesa (Adam SMITH) o inglesa (John LOCKE), en la cuna del Liberalismo económico y político, dejó paso a los principios plasmados en el “help your neighbour”, una función social ínsita al antiguo dominio, una nota para algunos tan consustancial a él como el mismísimo ius disponendi. Según apuntó ANDERSON, “las respuestas de la Gran Bretaña del S. XX a esas demandas fueron el Estado del Bienestar

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(Welfare) con sus servicios sociales o asistenciales y, entre ellos, la imposición legal de una pensión familiar”1271.

Según PAGE, en esta materia, inmersa en el contexto general descrito, se aprecia, un tránsito desde la visión decimonónica liberal de “apoyo de la libertad de un hombre para disponer de sus bienes mundanos como creyera adecuado hacia la preocupación que esto podría infiigir sobre los derechos de su esposa”1272; una preocupación que, aunque propensa hacia el cónyuge supérstite1273–así lo fue desde antaño (vgr. “dower” y “curtesy”)–, acabaría por abarcar a toda la familia nuclear del causante, a juicio de la doctrina más autorizada. Así, “la clase y el grado de estas protecciones, y las limitaciones resultantes puestas sobre la libertad de testar, refiejan la naturaleza de los intereses que el Estado quiere tutelar”, a saber: la de los supérstites, familiares o convivientes, que en vida dependieran para su sustento del ahora fallecido1274.

Coinciden con la de LAUFER las opiniones vertidas, en su mayoría por juristas norteamericanos, y son prácticamente unánimes al postular que ha sido la creciente preocupación sobre las necesidades y responsabilidades del individuo la que ha conducido a establecer las actuales restricciones sobre la libertad de testar”1275. Así, ATKINSON opina, por ejemplo, que “una libertad de testar absoluta debe verse limitada en el interés del cónyuge supérstite o quizá de otros miembros de la familia del testador”1276. El sistema de una libertad de testar relativizada, en virtud de restricciones fiexibles, llamado también “testator’s family maintenance”, es un mecanismo ideado por los países de Common Law, y empleado en el Reino Unido desde 1938, que busca mitigar1277las inequidades

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más extremas y palmarias de la libertad de testar absoluta1278y permite a ciertos dependientes solicitar al tribunal dentro de un período de tiempo limitado manutención –nosotros probablemente dijéramos “alimentos”– con cargo a la herencia del fallecido en busca de una “adecuada provisión”1279.

Una de las voces más reputadas, CRETNEY, puede servir de apoyo para concluir que el Derecho de familia angloamericano experimentó en su desarrollo y transformación durante el S. XX dos tendencias: la primera, la modificación de las reglas del abintestato para tratar de favorecer al cónyuge viudo en detrimento de los hijos; y la segunda fue “la aceptación de que en algunos casos los dependientes del causante tuvieran derecho a reclamar más. En 1938, se restringió el derecho del testador a desheredar a sus descendientes; y la Ley, en vez de conferirles a la esposa y a otros miembros de la familia el derecho a heredar una determinada porción del patrimonio del fallecido, otorgó al Tribunal la facultad de sobrescribir los términos del testamento”1280.

De igual manera que esta prerrogativa disfrutada por los romanos clásicos se vio restringida por la presión y objetivos sociales1281, es interesante subrayar, junto con FINCH, cómo en el contexto angloamericano “las restricciones clave a la libertad de testar introducidas durante el siglo XX han tendido todas a proteger a la familia cercana del testador de la posibilidad de ser excluida del testamento”1282. DAINOW ya había dejado apuntada esta misma idea tres decenios antes: “la preocupación acerca del abuso de la libertad de testar y la visión creciente de que esto era una amenaza hacia la familia llevó a una campaña de diez años reclamando un gesto legislativo que culminó con la promulgación de la Inheritance Act, 1938”1283.

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2. Las antiguas colonias, abanderadas del nuevo modelo
a Nueva Zelanda

El ensayo de esta nueva técnica jurídica, que dio lugar a la creación de una institución jurídica prístina, completamente original, sin parangón en la historia del Common Law, no se gestó, sin embargo, en la antigua Metrópoli, sino en las colonias, “in the Dominions”, en los Dominios del viejo Imperio Británico, ahora en decadencia1284, mal que les pese a algunos de sus más afamados Comparative & Common Lawyers. Los ensayos clásicos que exploran vías para contener los hipotéticos abusos y desmanes que un cabeza de familia irresponsable –el “head of the family” inglés, siguiendo en cierta medida el control del “paterfamilias” romano a través de la interposición de la querela inofficiosi testamenti ante el tribunal centunviral, cuyo origen se pudo localizar en el Derecho ático (dike manias)1285– pudiera cometer al poner en práctica la libertad de testar omnímoda e irrestricta tuvieron sus primeros ecos en las antípodas del Viejo Continente a muchos kilómetros de la capital del antiguo Imperio: exactamente en Oceanía.

Nueva Zelanda, en primer término, y después Australia, fueron los países en donde se pudo apreciar la contribución más sobresaliente. Combinaron, de un lado, la tradición anglo-americana sobre la libre e irrestricta testamentifacción y, de otro, el intento de procurar un mínimo de asistencia social a los familiares del fallecido, de velar por los dependientes del causante1286en tanto en cuanto pudieran quedar en situación de necesidad tras la muerte del causante, a través de mecanismos fiexibles que coartaran sólo lo justo y necesario las facultades dominicales del propietario, enraizadas en la médula del Common Law de la última centuria, empleando al Estado “social”, promotor de políticas públicas, como garante de su cumplimiento.

La culminación de esa labor en la “Testator’s Family Maintenance Act” neozelandesa con el cambio de siglo (1900)1287, ha sido encomiada por la ma-

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yoría de la comunidad científica anglófona desde los primeros ensayos clásicos sobre el particular, alumbrados por la pluma de James CHRISTIE1288 o Joseph

DAINOW. Este último autor, Catedrático de la Loyola University de Nueva Orleans y muy versado en la materia1289, subraya cómo “Nueva Zelanda fue el primer país de Derecho común (Common Law) en romper con el principio tradicional de la libertad absoluta de testar, y en hacer el cambio sin servirse de ningún ejemplo anterior o modelo extranjero (…) sin la infiuencia de los precedentes históricos, se desarrolló una institución y una técnica totalmente nuevas”1290. En efecto, en una fase inicial la New Zealand Law Commission elaboró un informe preliminar, en que tras haber sugerido el Derecho civil escocés como paradigma de su propuesta de lege ferenda, lo desechó más tarde por ser excesivamente innovador, por resultar demasiado “rompedor” con la tradición anglosajona1291.

Es de justicia, pues, reconocerles el mérito de haber dado los primeros pasos en esta dirección, de ser, como han recalcado diversos autores, inclusive algunas monografías recientes1292, el primer país en el panorama normativo del Common Law1293en adoptar este simple y breve, pues originariamente se

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promulgaron no más de 22 líneas1294, pero, en todo caso, trascendental acto legislativo que recogía la institución de las “family provisions” que se podría castellanizar, siendo fieles a su traducción y atendiendo especialmente al espíritu de la norma, como “pensiones familiares”.

El propósito de la Ley promulgada en 1900 se había fijado ya en el título, que la describía como “una Ley para asegurar el sustento de los familiares del testador”1295. “Puede –como subrayara parte de la doctrina– que no sea un statute limitando la libertad de testar del individuo, pero es un statute por el cual los resultados del ejercicio de tal libertad están sujetos al perentorio control del tribunal”1296. Quizá la disposición no...

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