Negociación colectiva, Derecho de la competencia y libertades de circulación en la Unión Europea

Autor:Adoración Guamán Hernández
Cargo:Ayudante Doctora. Universidad de Valencia.
Páginas:143-189
RESUMEN

A lo largo de los últimos años, un nuevo objeto de estudio ha llamado poderosamente la atención de la doctrina iuslaboralista dedicada al Derecho de la Unión Europea. La relación existente entre el ejercicio y la regulación estatal del derecho a la negociación colectiva y las normas que regulan la competencia y las libertades de circulación económicas se ha convertido en el conflicto que, en esta etapa de la evolución de la integración europea, cristaliza la larga pugna entre la protección de los derechos sociales y la realización del mercado interior. Se trata de un antiguo conflicto, controlado durante las últimas décadas en el plano estatal y recientemente reabierto por la incisiva acción del Derecho de la Unión. La puerta de entrada ha sido la aceptación de que los convenios colectivos, y la libertad sindical, son susceptibles de constituir un obstáculo, no siempre justificado, para el correcto funcionamiento del mercado interior y en particular para la libre competencia y determinadas libertades económicas, como la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios. Abierta esta nueva vía reactiva, la utilización por las empresas de las barreras jurídicas contenidas en los Tratados como fundamento del mercado interior frente a la aplicación de determinados convenios colectivos, ha derivado en una serie de pronunciamientos del Tribunal de Justicia a lo largo de los cuales se han ido constriñendo tanto el contenido como el ámbito de aplicación de los convenios. El objetivo de la presente contribución al concurrido debate existente es ofrecer una reconstrucción de la historia y evolución del conflicto, adoptando un enfoque amplio que permite abordar tanto las posibilidades de control que se otorgan al Derecho de la competencia respecto de los contenidos de los convenios colectivos como las más recientes hostilidades jurídicas derivadas de la aplicación de las libertades de circulación a la acción sindical y a la delimitación del ámbito de aplicación de los convenios colectivos. El análisis abarca muy particularmente las posibles vías de articulación del conflicto que la entrada en vigor del Tratado de Lisboa ofrece, tratando tanto los preceptos del actual Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea que pueden afectar a la cuestión como el impacto que sobre la misma tiene, o podría tener, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Se tratan someramente a lo largo del texto las repercusiones que de este conflicto se han ido derivando para el caso español, con referencia a la actuación de la Comisión Nacional de la Competencia. Como advertencia previa y necesaria debe señalarse que se trata de un tema de manifiesta inestabilidad por carecer de una base normativa de articulación entre los elementos en conflicto que permita construcciones jurídicas sólidas o que, al menos, vayan más allá de la crítica y las propuestas de, improbable, lege ferenda. Abunda en esta inestabilidad la incesante actividad del Tribunal de Justicia sobre la cuestión, que evidencia cómo estas vías reactivas están siendo progresivamente utilizadas por las empresas para cuestionar la aplicación de los convenios colectivos. Todo ello, como es evidente, impide el cierre del análisis, quedando la cuestión abierta a la espera de asuntos que, abordando estas cuestiones, están ya pendientes de resolución por el Tribunal de Justicia.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

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1. Introducción

... La Unión reconocerá y promoverá el papel de los interlocutores sociales en su ámbito, teniendo en cuenta la diversidad de los sistemas nacionales. Facilitará el diálogo entre ellos, dentro del respeto de su autonomía (art. 152 TFUE).

Uno de los interrogantes más complejos nacidos de la construcción comunitaria es la relación existente entre el ejercicio y regulación estatal del derecho a la negociación colectiva y las normas que regulan la competencia y las libertades de circulación en la Unión Europea. Carente de cobijo normativo en el Derecho primario, el conflicto ha sido tratado por el Tribunal de Justicia, cuyas resoluciones, particularmente las recaídas en los últimos años, han trascendido los casos concretos convirtiéndose en una suerte de tragic choice1, con capacidad para cuestionar el futuro de la configuración de los sistemas de acción colectiva estatales.

El enconado debate jurídico se ha convertido en una batalla, hasta el momento perdida, frente a la construcción del mercado ante un árbitro de dudosa neutralidad -el Tribunal de Justicia-. A lo largo de la misma, una mayoría de Estados miembros, arropados por una cuantiosa producción doctrinal e incluso por el propio Parlamento Europeo, han reivindicado la no aplicación por el Tribunal de Justicia de los parámetros de protección habitual de la libre competencia y de las libertades económicas a las acciones sindicales y a los sistemas de negociación colectiva.

Pese a la contundencia jurídica de los argumentos esgrimidos durante el debate, ninguno de ellos ha conseguido, hasta el momento, mover al Tribunal de Justicia hacia una postura que permita articular de

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manera coherente con las tradiciones constitucionales de los Estados miembros, el ejercicio de los derechos sociales fundamentales con el desarrollo de las libertades económicas reconocidas en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y con el mantenimiento de la competencia en el mercado interior.

La corrección del rumbo marcado por el TJ podría realizarse por dos caminos, ambos debatidos en sede doctrinal a lo largo de los últimos años: o bien por la vía de la armonización, reconociendo la competencia de la UE en materia de regulación de los derechos de libertad sindical, negociación colectiva y huelga; o bien mediante la introducción de una cláusula social que protegiera el ejercicio de estos derechos conforme a las normas nacionales de la aplicación de este Derecho Constitucional Económico de la Unión2.

Ambas operaciones requieren, como es evidente, una reforma del Derecho primario, reforma para la cual el instrumento que parecía idóneo era el Tratado de Lisboa, convertido así en una oportunidad perdida para solucionar uno de los grandes problemas de la construcción comunitaria. Y es que este conflitto sbilanciato3no es más que una manifestación actual de uno de los debates fundamentales que han acompañado a la construcción comunitaria desde su nacimiento y que gira alrededor de la configuración y aplicación del principio de primacía y de la relación entre los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros y el Derecho comunitario4. Conflicto reflejo del desajuste existente entre los objetivos y valores preponderantes en la construcción comunitaria y los que han conformado la historia constitucional de, al menos, la mayoría de los Estados miembros de la antigua Unión Europea de los quince.

Teniendo como telón de fondo el desajuste mencionado, el objetivo de las siguientes páginas es analizar la punta actual del iceberg, esto es, la relación entre los convenios colectivos y las normas que regulan el merca

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do comunitario, estudiando su marco normativo, su tratamiento jurisprudencial y las posibles vías de solución a las cuestiones planteadas, valorando las aportaciones del Tratado de Lisboa en este sentido.

Sin embargo, antes de comenzar el tratamiento del conflicto que nos ocupa y dada la complejidad de los distintos planos que presenta la relación esbozada, es necesario realizar una síntesis previa, y acaso en exceso compendiada, del estado de la cuestión. En la actualidad puede afirmarse, y el análisis jurisprudencial que se realiza en posteriores epígrafes así lo justifica, que los convenios colectivos se encuentran sometidos a un doble control derivado de la protección de la competencia en el mercado y del ejercicio de las libertades económicas. Por un lado, los contenidos de los convenios colectivos no deben falsear la competencia en el mercado, dirigiéndose exclusivamente a la regulación de los objetivos propios de la negociación colectiva, sin perturbar la acción en el mercado de bienes y servicios de terceros actores económicos5; por otro, la aplicación de los convenios colectivos en las empresas no debe ser un obstáculo para el ejercicio por las mismas de las libertades de circulación, en particular las de establecimiento y prestación de servicios en el ámbito de la Unión Europea. Ya no se trata en este caso de la afectación de la posición en el mercado de terceros actores ajenos a la relación laboral que regula el convenio; se trata de la aplicación de las correspondientes normas colectivas a empresarios que actúan en el ámbito de aplicación sectorial y geográfico de las mismas. Frente al cumplimiento de las condiciones de trabajo establecidas en los convenios, estas empresas reivindican su libertad económica para circular por el territorio de la UE con el fin de exonerar esta aplicación y situarse, sin duda, en una mejor situación que sus competidores estatales que operan en el mismo sector.

La situación esbozada, en la que los convenios colectivos están siendo encorsetados en su contenido y condiciones de aplicación por el derecho del mercado comunitario, no se deriva, per se, de ninguna norma de Derecho de la Unión Europea o estatal. Al contrario, como veremos a lo largo de las siguientes páginas, no es posible encontrar un precepto que explicite la aplicación de las normas de la competencia a los convenios colectivos que, por otro lado y dado que son acuerdos inter privatos, podrían entenderse per se fuera del ámbito de aplicación de las libertades de circulación. Tampoco existe la opción inversa, no siendo posible encontrar una «cláusula social» en el Derecho de la Unión que permita realizar una excepción de los convenios colectivos a la aplicación de este derecho del mercado.

Como no podía ser de otra manera, en ausencia de una articulación normativa en sede de Derecho primario, la solución de las fricciones entre los dos polos de la relación ha recaído en el Tribunal de Justicia. En la resolución de los asuntos planteados la posición de partida ha sido, por un lado, la aceptación de la existencia de un conflicto derivado de los efectos que, por su propia naturaleza, provocan los convenios colectivos respecto de la competencia en el mercado6; por otro, la necesidad de conciliar el derecho fundamental a la negociación colectiva con las exigencias derivadas de las libertades

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protegidas por el TFUE y con el principio de proporcionalidad7.

A partir de esta constatación, el TJ ha ido delimitando los márgenes de la relación de manera ciertamente compleja. En primer lugar, y tomando como punto de partida la relevancia brindada en el Derecho primario a los acuerdos adoptados en el marco de las negociaciones colectivas y la necesidad de realizar una interpretación sistemática del Tratado, el TJ afirmaba la existencia de un límite a la aplicación del Derecho de la competencia respecto a los convenios colectivos en función de su naturaleza y su objeto8. En segundo lugar, y ya en el amplio campo de las libertades de circulación económicas, particularmente la de servicios, el TJ reiteraba que el Derecho comunitario no se opone a que los Estados miembros extiendan su legislación, o los convenios colectivos de trabajo concluidos por los agentes sociales, a toda persona que realice un trabajo asalariado, incluso de carácter temporal, en su territorio, sea cual sea el país de establecimiento del empresario9, permitiéndose a los Estados miembros imponer el cumplimiento de dichas normas por los medios adecuados10. Sin embargo, esta afirmación quedaba a renglón seguido matizada al establecer el propio Tribunal que en todo caso, esta aplicación no puede justificar que se vulneren los derechos que confieren a los particulares las disposiciones del Tratado que reconocen sus libertades fundamentales11.

En este escenario, el Tratado de Lisboa ha evitado un tratamiento directo de la cuestión, el cual habría permitido atravesar la encrucijada en un sentido o en otro. En lugar de acometer esta vía, la reforma ha introducido determinadas modificaciones de incidencia indirecta: el art. 152 del TFUE y el 28 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en adelante CDFUE)12.

Por un lado, y con las carencias advertidas por la doctrina13, el artículo 152 TFUE incluye el reconocimiento y la promoción del papel de los interlocutores sociales en su ámbito, teniendo en cuenta la diversidad de los sistemas nacionales. Según este precepto, la Unión facilitará el diálogo entre ellos, dentro del respeto de su autonomía. Por otro, con la reforma realizada por el Tratado de Lisboa se reconoce a la CDFUE y a las llamadas «Explicaciones de la Carta»14el mismo valor jurídico de los Tratados (art. 6.1 del TUE) 15. Con este reconocimiento, se cumple, al

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menos formalmente, con la «acuciante necesidad de la plasmación de derechos fundamentales en el ámbito social»16dentro del Derecho de la Unión. En particular, el art. 28 de la Carta recoge los Derechos de negociación y de acción colectiva, estableciendo que «los trabajadores y los empresarios, o sus organizaciones respectivas, de conformidad con el Derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas nacionales, tienen derecho a negociar y celebrar convenios colectivos, en los niveles adecuados, y a emprender, en caso de conflicto de intereses, acciones colectivas para la defensa de sus intereses, incluida la huelga».

Al desarrollo del conflicto expuesto y con la finalidad de mesurar la posibilidad de que estas modificaciones supongan una revisión de los criterios jurisprudenciales que enmarcan la relación entre los convenios colectivos y las normas que regulan el mercado interior, se dedican las siguientes páginas.

2. El escenario del encuentro: marco histórico-jurídico de la relación

La estrecha interdependencia conjugada con la división funcional entre el ordenamiento jurídico de la Unión Europea y los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros han exacerbado o en ocasiones incluso provocado conflictos normativos novedosos17. No en vano, cuestiones que se resolvían en un marco horizontal, en un plano estatal, ahora se dirimen en el eje vertical, en el cual diversos ordenamientos pretenden su aplicación preferente.

La relación entre los convenios colectivos y las normas que disciplina el mercado es una buena muestra de esta situación. No se trata, evidentemente, de un conflicto nuevo, al menos en lo relativo al Derecho de la competencia, pero su agravamiento en los últimos años no puede deberse sino a la construcción del mercado interior de la Unión Europea con el consiguiente desarrollo de este Derecho.

Desde un punto de vista genérico es posible afirmar que el Derecho del trabajo se encuentra ligado a las normas reguladoras del mercado de bienes y servicios desde su nacimiento. Así, a lo largo de su historia, el ordenamiento laboral se ha orientado a la gestión de una relación per se conflictual entre la protección de los valores sociales y económicos, a modo de representación de un compromiso entre el capital y el trabajo, con el doble objetivo de proteger a los trabajadores y de permitir el funcionamiento del sistema económico capitalista, objetivo este último compatible y compartido con la disciplina del mercado de bienes y servicios18.

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La función protectora del Derecho del trabajo limita per se la autonomía privada y con ello la libertad de empresa, situándose este conjunto normativo como un límite a la libre dinámica del mercado, por cuanto se concreta en trabas económicas u organizativas al funcionamiento de la empresa, dificultando su libre actuación en el mercado de bienes o servicios. De manera paralela, el Derecho del trabajo provoca el segundo de los resultados, las normas laborales aseguran una protección mínima a los trabajadores de forma generalizada, lo que constituye una directa garantía de que las empresas que los contratan se encontrarán en una posición similar en el mercado.

La convivencia de ambas funciones se consagraba en el constitucionalismo social propio del siglo XX, en el seno del cual se han criado y han madurado los sistemas de relaciones colectivas de trabajo de un elevado número de los Estados miembros de la Unión Europea19. La existencia jurídica del pacto capital-trabajo explica que las manifestaciones conflictuales hayan sido escasas y, al menos en el Estado español, se hayan ido solucionando, hasta una época reciente, por las vías habilitadas dentro del ordenamiento laboral20.

Sin embargo, la convivencia de las dos finalidades señaladas, asumida o cuanto menos aceptada durante décadas, ha comenzado a ser ya no sólo política sino jurídicamente cuestionada, evaluando la oportunidad de las normas laborales con parámetros de eficacia económica. El mercado, hoy convertido no ya sólo en una técnica de organización de las relaciones económicas sino también en un agente de evaluación del resto de las instituciones, incluyendo las típicamente laborales, se refuerza jurídicamente, estructurando sistemas de protección de las libertades económicas con ánimo expansivo.

Esta situación es mucho más acuciante desde el prisma vertical (la relación entre el Derecho de la Unión Europea y los ordenamientos estatales) que desde el horizontal. En el primero, la realización de las libertades de circulación económicas, conjugadas con el Derecho de la competencia, se configuran como sostenes del mercado interior europeo y de la propia construcción comunitaria, quedando como es bien sabido, los derechos sociales en un discreto segundo plano en cuanto a su reconocimiento y desarrollo21.

Parafraseando a Miranda Boto, es necesario aceptar que la «evolución del desequilibrio» en cuanto a la construcción del acervo

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social comunitario ha sido notable22. En este sentido, el evidente crecimiento de las competencias comunitarias en materia social ha venido acompañado, como no podía ser de otra manera, de una limitación de los márgenes de acción estatal23. Sin embargo, esta lenta y laboriosa labor de armonización no es la única vía de limitación de la soberanía estatal en materia social, al contrario, la otra puerta de entrada de la acción comunitaria en este campo ha sido más rápida, directa e incisiva, y ha sido conducida por el Tribunal de Justicia.

Así, la construcción del mercado interior ha justificado la revisión por el TJ de normas estatales sobre materias laborales y de Seguridad Social24. De esta manera, servicios de empleo25, regímenes de protección social26y convenios colectivos27han sido cuestionados por el Tribunal comunitario a la luz del derecho de la competencia28. Por otro lado, y en paralelo, las libertades de circulación, en especial la de prestación de servicios pero también la de mercancías y la de establecimiento, se han confrontado en numerosos asuntos con disposiciones estatales relativas a las relaciones laborales, en particular, normas relativas al tiempo de trabajo29, a determinadas prestaciones reguladas del Sistema de Seguridad Social30, a la laboralidad o no de una prestación de servicios31o a la regulación de la colocación de mano de obra32. Junto con estas cuestiones, destacan las múltiples ocasiones en las que el Tribunal de Justicia ha evaluado la aplicabilidad de una norma estatal, autónoma o heterónoma, a trabajadores extranjeros desplazados en el marco de una prestación trasnacional de servicios33.

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Por último y como se ha señalado anteriormente, en su jurisprudencia más reciente, el TJ ha entrado en la valoración del ejercicio de derechos sociales colectivos, huelga y negociación colectiva, a la luz de la realización de las libertades de circulación, aplicando los principios asentados en los asuntos anteriores. Con la «saga Laval» 34, el TJ ha operado lo que para algunos autores es la muestra de la «inevitable subordinación de los derechos sociales al mercado»35, situando a los convenios colectivos en el centro de un «conflitto sbilanciato».

Tras el recorrido efectuado es necesario plantearse una cuestión inevitable para continuar con el análisis ¿Cuáles son las razones que han situado a la negociación colectiva en el punto de mira del derecho del mercado?

La explicación comúnmente aceptada por la doctrina ha pivotado fundamentalmente en la transformación experimentada por las funciones de la negociación colectiva. Así, un aumento del peso de la función de organización y gestión de la situación económica y productiva de la empresa, frente a aquellas más tradicionales de fijación de las condiciones de la prestación de trabajo y de gobierno de las relaciones industriales, habría llevado a los convenios colectivos a regular materias fuera del supuesto «núcleo duro» de las condiciones de trabajo y empleo36. La expansión ultra vires del ámbito objetivo de la negociación legitimaría o cuanto menos explicaría la entrada en escena del derecho antitrust.

Sin embargo, y pese a haber compartido parcialmente las razones anteriores en contribuciones precedentes37, el ejemplo del estado de la cuestión en el caso español nos conduce a revisar estos planteamientos. No puede negarse que el peso específico de las funciones de la negociación colectiva ha ido evolucionando y la función de gestión de las condiciones de producción en la empresa ha cobrado una mayor relevancia. Sin embargo, no son estos nuevos contenidos, que como veremos en los epígrafes siguientes afectan a

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cuestiones intra corporate y se mantienen por tanto al abrigo de la disciplina antitrust, las que han sido cuestionadas por el Derecho del mercado.

El problema no son tanto los contenidos como la desconfianza hacia las vías tradicionales de control de estas normas laborales y la voluntad de someterlas a los parámetros utilizados para mantener la competencia y la libertad de movimiento de los agentes económicos en el mercado de bienes y servicios. En otras palabras, excesos en el contenido o en la voluntad de extender la aplicación de los convenios colectivos más allá de lo permitido por el marco jurídico aplicable han existido siempre, pero en el ámbito estatal y concretamente en el español estas situaciones se solucionaban por las vías establecidas en el ordenamiento laboral para la impugnación de los convenios colectivos.

La situación, como se demuestra a lo largo de los siguientes epígrafes, ha cambiado. El progresivo protagonismo del Derecho de la competencia, tanto en el plano comunitario como en el estatal38así como el aumento de la movilidad trasnacional de empresas en ejercicio de sus libertadas económicas fundamentales de circulación, todo ello unido a la ampliación del mercado interior con la entrada de los últimos doce Estados miembros son los factores que, a juicio de esta autora, pueden considerarse como responsables fundamentales del cambio señalado y del estado actual del conflicto.

3. Los límites impuestos para la validez de los Convenios Colectivos Estatales por el Derecho Comunitario de la competencia y su aplicación en el Estado Español

Por extraño que pudiera parecer hace tan sólo una década, la expresión «Collective agreements are in restraint of competition», es una ya afirmación ampliamente aceptada entre los iuslaboralistas europeos39. En esta línea, no cabe ya duda, como afirmaba M. Rodríguez-Piñero de que «el principio de competencia libre y no falseada, elevado a base constitucional del ordenamiento jurídico comunitario, por su transversalidad, incide mediatamente en los Derechos del trabajo nacionales...»40. Efectivamente, y aun cuando el ámbito subjetivo de aplicación del Derecho comunitario (y estatal) de la competencia es la empresa41, las fronteras entre éste y las normas e instituciones estatales de carácter

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social, y en particular los convenios colectivos, se han venido difuminando parcialmente42, corroborándose en cierta medida el carácter invasor que le auguraban ciertos autores43.

El análisis de esta invasión, presente ya tanto en el plano vertical como en el horizontal, es el objetivo de los siguientes epígrafes. Para ello debe partirse de las modificaciones introducidas por el Tratado de Lisboa en la configuración de las normas sobre competencia en el Derecho primario. Esta última reforma de los Tratados ha eliminado el contenido del antiguo artículo 3.g del TCE, en el cual se preveía que, a efectos de alcanzar los fines de la Comunidad, la acción de la misma debía implicar un régimen que garantice que la competencia no será falseada en el mercado interior.

La referencia a esta competencia no falseada ha desaparecido del TFUE, donde sólo en el Preámbulo se establece que «la eliminación de los obstáculos existentes exige una acción concertada para garantizar un desarrollo económico estable, un intercambio comercial equilibrado y una competencia leal», para instalarse en el Protocolo número 27 sobre Mercado interior y Competencia. En éste se afirma que el mercado interior tal como se define en el artículo 3 del Tratado de la Unión Europea incluye un sistema que garantiza que no se falsea la competencia, conviniendo las Altas Partes Contratantes en que la Unión tomará, en caso necesario, medidas en el marco de las disposiciones de los Tratados, incluido el artículo 352 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea44.

Si la eliminación de la protección de la competencia no falseada entre los objetivos de la UE podría haber indicado una voluntad de redimensionar la misma con respecto a otras políticas de la Unión, como la social, la inclusión del Protocolo ha dejado claro que la defensa de la competencia sigue siendo uno de los pilares básicos de la construcción del mercado interior.

Cabe señalar por último la única referencia existente a la relación entre los derechos fundamentales y la regulación de la competencia en el Derecho derivado. La misma se encuentra en el Considerando 37 del Reglamento 1/200345 que sitúa el respeto a los derechos y principios recogidos en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea como frontera de la aplicación de los arts. 81 y 82 TCE. Hasta el momento el Considerando 37 no ha sido utilizado por el TJ como parámetro de decisión en la relación entre los convenios colectivos y el Derecho de la competencia.

3.1. Los convenios colectivos y la exención por la naturaleza y el objeto

Con los asuntos Albany, Brentjen's y Drijvende Bokken, de 21 de septiembre de 199946, se planteó por primera vez la compatibilidad de un convenio colectivo con las disposiciones comunitarias de defensa de la competencia,

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cuestionándose si un acuerdo pactado entre empresarios y trabajadores podría ser considerado como un pacto entre empresas.

En estos asuntos el TJ resolvió tres cuestiones prejudiciales planteadas en el marco de diferentes litigios con supuestos de hecho similares acaecidos en Holanda. Se planteaban con los tres casos diversos interrogantes, cuyo marco general era la creación de determinados fondos sectoriales de pensiones mediante convenios colectivos entre los empresarios y los trabajadores y su posterior designación como obligatorios para las empresas de un sector. La voluntad de varias empresas de afiliarse a otros fondos de pensiones existentes en el mercado de referencia motivó el cuestionamiento de la compatibilidad de estas normas colectivas con el Tratado CE (art. 10 en relación con el art. 85 y art. 86.1 en relación con el art. 82 del TCE, hoy arts. 101 y ss.)47.

Las preguntas que con carácter prejudicial fueron elevadas ante el Tribunal pueden ser agrupadas, en dos bloques. La primera cuestión en la que entró el TJCE fue la naturaleza del fondo de pensiones, para valorar si debía entenderse como una empresa a efectos de la aplicación de las normas de la competencia; en segundo lugar el Tribunal de Justicia estudió la posibilidad de aplicar el art. 81 TCE al convenio colectivo por el que se designaba el fondo y de considerar contrario a los arts. 82 y 86 TCE la actuación del Estado al extender la obligatoriedad erga omnes de la mencionada norma.

El TJ entró en la resolución de las cuestiones elevadas por el órgano jurisdiccional estatal, sin acoger los argumentos jurídicos desarrollados por el Abogado General Jacobs en sus Conclusiones48y centrándose en una

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interpretación sistemática y ad intra del Tratado CE. Así, partiendo de la existencia de dos políticas en contraposición, el TJCE consideró que aun cuando las fricciones parecían derivarse de manera ineludible de la propia naturaleza de la negociación colectiva49, un convenio colectivo no podía ser calificado como un acuerdo entre empresas, en razón a su naturaleza y su objeto50dada la necesidad de realizar una interpretación útil y coherente de las disposiciones del Tratado, en su conjunto. Establecía de esta manera el Tribunal lo que parte de la doctrina ha denominado una «inmunidad básica»51o limitada, debida tanto a la naturaleza o génesis del acuerdo como a su contenido.

Con esta solución, el TJ evitó un análisis jurídico más profundo y riguroso. Podría, por un lado, haber establecido una excepción social de carácter general basada en el ámbito subjetivo, por la intervención del sindicato, o en la adecuación del convenio a las normas laborales que regulan la negociación colectiva en el derecho estatal. En cambio, como indica con precisión Voudsen, el Tribunal sitúa el plano del análisis únicamente en la normativa comunitaria, cuando de ésta no se deriva ni la existencia de una verdadera «negociación colectiva europea» ni tan siquiera de un procedimiento similar al recogido en los ordenamientos de los Estados miembros52.

Por otro lado, en sentido contrario, podría haber aplicado los parámetros del Derecho de la competencia y realizar un examen antitrust del convenio colectivo, dejando así claros los límites que el Derecho de la competencia puede imponer a los convenios colectivos. En lugar de adoptar una de las dos opciones, el TJ optó por una postura de carácter más político, pero cuya entidad jurídica no cerraba en absoluto la cuestión.

Así, al no establecer un listado de las materias que constituyen dicho objeto, la primera condición de la inmunidad queda ciertamente indefinida. La doctrina se ha pre

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guntado si el Tribunal se refería a los objetivos de política social como contenido de la negociación o más estrictamente a las condiciones de trabajo y empleo53. En este caso, los convenios colectivos gozan de una inmunidad básica frente a las normas reguladoras de la competencia en la medida en que regulen cuestiones relacionadas con las mencionadas condiciones, lo cual no queda lejos del «núcleo duro» referido por el Abogado general54. De la misma manera puede deducirse de esta interpretación, en sentido contrario, que no serán inmunes los convenios colectivos que se refieran a aspectos ligados con el modo de organización o producción55. Tras Albany parece claro que estos «convenios colectivos enriquecidos» no van a beneficiarse de la inmunidad pretoriana.

Por otro lado, caben también dudas respecto a lo que pueda ser considerado como la naturaleza del acuerdo. Evidentemente, debe tratarse de convenios entre representantes de trabajadores y empresarios, excluyéndose la posibilidad de aplicar la inmunidad a un acuerdo de una organización profesional56. Sin embargo, considerando la diversidad existente entre los Estados miembros en lo relativo a la estructura y organización de la negociación colectiva, habría sido necesario realizar una remisión clara a las prácticas estatales como punto de partida para valorar la naturaleza del acuerdo.

En fin, las debilidades del razonamiento del Tribunal han sido un foco constante de crítica doctrinal. La opinión más compartida es que la primera respuesta del Tribunal sobre la controvertida cuestión de la relación entre los convenios colectivos y el Derecho de la competencia fue en exceso genérica57, derivándose del reconocimiento de esta «inmuni

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dad básica» o «inmunidad relativa» una serie de problemas para cuya resolución no existe anclaje constitucional en el ordenamiento comunitario. Es más, para algunos autores, la única conclusión que permiten estas sentencias es que el TJCE no descarta que el art. 81 TCE pueda ser aplicado a ciertos tipos de convenios colectivos58.

3.2. Las limitadas consecuencias de la doctrina Albany

El 21 de septiembre de 2000 el TJCE dictó la primera sentencia en la que aplicó directamente la doctrina Albany con respecto a la relación entre los convenios colectivos y el Derecho de la competencia. En el Asunto Van der Woude59el Tribunal retomó el razonamiento jurídico anteriormente expuesto, sin proceder a su revisión o concreción.

En esta ocasión tanto el Abogado como el Tribunal consideraron sucesivamente los planos formal y material del convenio60. En relación con la naturaleza del acuerdo y existiendo conformidad entre las partes respecto su condición de convenio colectivo, tanto Fennelly como el TJ apreciaron la concurrencia del primer requisito establecido en Albany. En relación con el ámbito material, tanto Abogado61como Tribunal62entendieron que las cuestiones relacionadas con la asistencia sanitaria conciernen a las relaciones de trabajo y por ende a las materias objeto de la negociación colectiva por lo que la inmunidad material también debía entenderse aplicable.

Con la sentencia Van der Woude el TJ solucionaba uno de los problemas apuntados respecto de los casos anteriores: la determinación de qué debe ser entendido como un convenio colectivo. En el caso Van der Woude, como no podía ser de otra manera, el Tribunal se ceñía a lo que las partes consideren, en función de su propia legislación y procedimientos. Esto convierte la primera parte del test de Albany en una mera formalidad, por tanto la cuestión material se revela cómo el núcleo fundamental de evaluación del TJCE.

A este respecto el asunto Van der Woude no añade claridad a los criterios, vagos, constatados en su jurisprudencia anterior, refiriéndose de nuevo al objeto del convenio por lo que la cuestión sigue abierta, a la espera de nuevos pronunciamientos que aporten criterios para determinar las materias que el Tribunal entiende dentro del contenido legítimo de los convenios colectivos.

Desde este asunto de 21 de septiembre del 2000, el TJ no ha tenido que volver a afrontar la cuestión de la aplicación del Derecho de la competencia a los convenios colectivos, centrándose los conflictos en la relación entre la libre prestación de servicios y la aplicación a las empresas que la ejercen de los convenios sectoriales vigentes en el mercado de referencia donde actúan. Cabe señalar, sin embargo,

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que en el asunto C-271/08, Comisión de las Comunidades Europeas contra República Federal de Alemania de 15 de julio de 2010, el Tribunal valoró la aplicación de la jurisprudencia Albany a un supuesto de hecho relacionado con las libertades de circulación63, afirmando que la excepción pergeñada en esta sentencia de 2001 no puede extenderse al ámbito de las libertades.

Este último asunto tuvo su origen en un recurso por incumplimiento presentado por la Comisión contra la República Federal de Alemania, por el que aquélla solicitaba al Tribunal de Justicia la declaración de que dicho Estado miembro ha incumplido hasta el 31 de enero de 2006 las obligaciones que le incumben en virtud de las Directivas 92/50 y 2004/1864, que concretizan la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios65. El incumplimiento de estas Directivas derivó de la designación en convenio colectivo de las entidades aseguradoras a las que se encomienda la ejecución de los llamados planes de pensiones de empleo derivados de la conversión de salarios. La cuestión plantea de nuevo la existencia de un conflicto entre los deberes derivados de las libertades fundamentales, por un lado, y el derecho de negociación colectiva y el derecho de autonomía negocial.

Siguiendo la senda jurídica marcada en la jurisprudencia Albany, el Gobierno alemán, sostenido por los Gobiernos de Dinamarca y del Reino Unido66, estimaba que la normativa comunitaria sobre contratación pública no es aplicable al caso porque la decisión a favor de determinadas entidades gestoras del régimen de pensiones, que según la Comisión debería haber sido objeto de licitación, fue adoptada conjuntamente por los interlocutores sociales y, por lo tanto, debe valorarse la misma a la luz de la autonomía negocial. Por ello, el Gobierno alemán consideró posible una aplicación analógica de la jurisprudencia Albany, entendiendo que, en primer lugar, la misma implica la existencia de una excepción sectorial de la aplicabilidad de las normas sobre la competencia contenidas en el Derecho primario, y que en segundo lugar, ésta cubre los convenios colectivos.

El TJ no ha acogido en su sentencia ninguna de las dos interpretaciones mencionadas. En sus fundamentos jurídicos, el Tribunal parte del reconocimiento de la diversidad existente respecto del derecho a la negociación colectiva, sentando tres premisas fundamentales: este derecho está presente en los diferentes instrumentos internacionales en los que los Estados miembros han participado o a los que se han adherido; del art. 28 de la CDFUE, interpretado en relación con el artículo 52, apartado 6, de la misma, se desprende que la protección del derecho funda

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mental a la negociación colectiva debe tener plenamente en cuenta, en particular, las legislaciones y prácticas nacionales; el art. 152 TFUE reconoce y obliga a la UE a promover el papel de los interlocutores sociales en su ámbito, teniendo en cuenta la diversidad de los sistemas nacionales.

Por añadidura, el TJ reconoce que, en el caso concreto, el convenio colectivo que se considera contrario a las libertades de circulación tiene una clara finalidad social, ya que su objetivo es la mejora del nivel de las pensiones de jubilación de los trabajadores afectados.

Sin embargo, ni el reconocimiento como derecho fundamental ni los objetivos sociales implican una excepción automática de la aplicación de las normas de Derecho derivado concernidas en el caso y que son un desarrollo de las libertades de circulación. Esto es así, considera el TJ por dos razones: en primer lugar, porque según afirmó en su jurisprudencia anterior (con cita del asunto Viking Line) las cláusulas de los convenios colectivos no están excluidas del ámbito de aplicación de las disposiciones relativas a la libre circulación; en segundo lugar, refiriéndose en este caso tanto a Viking Line como a Laval, reitera el Tribunal que el derecho a la negociación colectiva puede quedar sometido a ciertas restricciones, que se justifican en el tenor literal del art. 28 de la CDFUE, el cual reconoce la posibilidad de sumar los límites derivados por el Derecho de la UE a los existentes en los ordenamientos nacionales67. Por ello, el ejercicio del derecho fundamental a la negociación colectiva debe conciliarse con las exigencias derivadas de las libertades protegidas por el TFUE que, en este caso, las Directivas 92/50 y 2004/18 pretenden aplicar, y con el principio de proporcionalidad.

La Abogada General entraba en sus Conclusiones en la cuestión de la existencia de una excepción de los convenios colectivos frente a las normas del mercado con mayor amplitud. Para ello acudía a la sentencia Van der Woude, estimando que en la misma se explicita que las disposiciones y las decisiones basadas en un convenio colectivo, pueden sustraerse al ámbito de aplicación del artículo 81 CE si cumplen dos requisitos, a saber, que el acuerdo haya sido adoptado en el marco de una negociación colectiva, y que el objetivo perseguido por el mismo sea mejorar las condiciones de empleo y de trabajo. Esta interpretación es excesiva por cuanto, como se ha comentado anteriormente, ni en este pronunciamiento ni en las sentencias Albany et alt. el Tribunal llegó tan lejos como pretendían los Abogados Generales.

Sin embargo, de nuevo en esta ocasión la Abogada General hace una interpretación expansiva, basándose no en lo afirmado por el Tribunal sino fundamentalmente en las Conclusiones realizadas por los Abogados Jacobs (en Albany) y Fennelly (en Van der Woude)68para acabar concluyendo que «el Tribunal de Justicia no declaró la existencia de una excepción sectorial de las normas sobre la competencia garantizadas por el Derecho primario para los convenios colectivos. Estas sentencias deben interpretarse en el sentido de que con ellas se declaró la existencia en el Derecho primario de un límite intrínseco del artículo 81 CE respecto a los convenios colectivos de un contenido determinado». Siendo tal contenido la «mejora del empleo y del trabajo».

A continuación, la Abogada General rechaza en sus Conclusiones la pretensión del

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Gobierno Alemán de aplicar la jurisprudencia Albany al caso concreto, referido en última instancia a posibles limitaciones de las libertades de circulación (establecimiento y servicios). Basa esta afirmación en que, aun cuando ambos conjuntos normativos (libertades de circulación y normas en el ámbito de la libre competencia) pretenden alcanzar el objetivo de la realización del mercado interior, el hecho de que un convenio o una actividad queden fuera del ámbito de aplicación de las normas sobre competencia no significa necesariamente que también queden excluidos del ámbito de aplicación de las normas sobre libertad de circulación69.

Recuerda en este sentido la Abogada que el TJ ha señalado que «un acuerdo o una actividad pueden quedar comprendidos en el ámbito de aplicación de las disposiciones relativas a la libre circulación de personas o de servicios y estar al mismo tiempo excluidos del ámbito de aplicación de las disposiciones relativas a la libre competencia, y al revés»70, por lo que la exclusión configurada en la jurisprudencia Albany no es directamente aplicable a las libertades de circulación.

El TJ acogía en su sentencia este último paso de la argumentación jurídica de la Abogada General, añadiendo que a diferencia de lo que ocurre con la protección de la competencia en el mercado, «no puede considerarse que sea inherente al propio ejercicio de la libertad de los interlocutores sociales y del derecho a la negociación colectiva la vulneración de las directivas que dan aplicación a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios en el ámbito de la contratación pública». Señalando igualmente que la concreta designación de entidades y empresas para el desempeño de los objetivos de mejora del nivel de las pensiones de los trabajadores se excede de la «esencia del derecho de negociación colectiva»71.

Quedando así circunscrita la repercusión de la jurisprudencia Albany en el plano comunitario hasta el momento, la experiencia estatal, especialmente la española en los últimos años, nos demuestra que el conflicto entre las normas laborales y la defensa comunitaria de la competencia también se produce en el plano horizontal.

3.3. El caso español como ejemplo del conflicto horizontal y la incidencia de la doctrina Albany

Como señala el Reglamento 1/200372, el Derecho comunitario de la competencia y la aplicación que de sus preceptos han realizado las Instituciones comunitarias no son sufi

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cientes para asegurar una competencia no falseada en el mercado interior. La consecución de este objetivo del Tratado CE necesita de la colaboración de los Estados miembros, no sólo en la aplicación del Derecho comunitario de la competencia sino en el desarrollo de sus propios sistemas antitrust, enmarcado en el respeto del ordenamiento jurídico comunitario73.

Este desarrollo ha llevado a la aplicación de las normas de la competencia a los convenios colectivos en el ámbito estatal, con resultados muy diversos74. En el ámbito español, desde el año 2007, el Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) y su sucesora, la Comisión de Defensa de la Competencia (CNC), han venido revisando la adecuación de los convenios colectivos a la Ley de Defensa de la Competencia75.

La reciente intervención de los organismos antitrust no implica la inexistencia del conflicto en años anteriores. Todo lo contrario, la experiencia jurisprudencial demuestra como desde 1993 se han venido sucediendo pronunciamientos de los órganos jurisdiccionales del orden social que han dirimido cuestiones en las que se cuestionaban los contenidos de los convenios colectivos por su afectación a las condiciones de competencia en el mercado de bienes y servicios76.

Sin embargo, la Resolución de 29 enero 200777del TDC marcaba un antes y un después en el tratamiento de este conflicto. En ella se planteó por primera vez ante el TDC la adecuación con la LDC de la denominada «Cláusula de fijación de precios y competencia desleal», contenida en un convenio colectivo de sector de las empresas de ayuda a domicilio de la Comunidad Autónoma de Cantabria78. El TDC, considerando que el contenido

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de los convenios colectivos se circunscribe a las condiciones de empleo y a las relaciones de los trabajadores con los empresarios, afirmó que la cláusula impugnada tenía como pretensión regular el beneficio empresarial y de eliminar la competencia en precios en el mercado de la ayuda a domicilio, considerando culpables del ilícito concurrencial a todas las partes negociadoras y sancionándolas con una multa de 3.000 euros. Además de la sanción pecuniaria, el Tribunal resolvió obligar a las partes a la publicación de la parte dispositiva de la resolución en el BOE, en el Boletín de la Comunidad Autónoma de Cantabria y en uno de los diarios de mayor difusión de la Comunidad.

A esta resolución han seguido otros pronunciamientos similares de la CNC, la de 16 de marzo de 2009 «Convenio contact center»79y la de 17 de marzo de 2009 «Convenio de Seguridad»80. En ambos casos la Comisión Nacional ha mantenido la argumentación de 2007, considerando que sindicatos y patronal, habían cometido una infracción del art. 1.1 de la LDC al incluir en un convenio colectivo la «cláusula de fijación de precios y competencia desleal». A diferencia del asunto de 2007, estos dos últimos casos se han resuelto por la vía convencional81, aviniéndose las partes a inaplicar la cláusula declarada contraria a la LDC y asumiendo una serie de deberes pro futuro82, que vinculan la actuación de los actores sociales negociadores con la CNC.

Con estas resoluciones las autoridades de la competencia han efectuado una triple operación. En primer lugar, las autoridades de la competencia han considerado, de facto, a los sindicatos como agentes económicos, dentro del ámbito subjetivo de aplicación del Derecho de la competencia; en segundo lugar, la CNC ha considerado un convenio colectivo como un acuerdo entre empresas, cuyo contenido únicamente se vería exento de la aplicación de las normas de la competencia en el caso de ceñirse a las condiciones de empleo y relaciones de los trabajadores con los empresarios, cuestión para cuya valoración se considera en todo caso competente; en tercer lugar y sobre las dos premisas anteriores, las

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autoridades de la competencia han realizado un control de legalidad de los convenios cuestionados, control hasta ahora reservado al orden jurisdiccional social, mandatando a las partes negociadoras operar una variación del contenido de los convenios encausados83.

En las Resoluciones comentadas ni la CNC ni su antecesor el TDC han considerado la posible aplicación de la doctrina Albany. Bien es cierto que en ninguno de los casos se estimaba aplicable el Derecho comunitario, pero dada la particularidad de los supuestos y la total similitud del art. 1.1 de la LDC al art. 101.1 del TFUE, la CNC podría haberse apoyado en la interpretación del juez comunitario.

La remisión al asunto Albany se ha realizado en cambio en la Resolución de 24 de septiembre de 2009, «Empresas estibadoras»84, confirmada por la Sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de mayo de 201085, en la que la CNC declara acreditada una infracción del art. 1.1 de la LDC y del art. 81 del TCE por la firma y puesta en funcionamiento del IV Acuerdo para la regulación de las Relaciones Laborales en el sector de la estiba portuaria, imponiendo sanciones pecuniarias a las partes firmantes, entre las que se encuentran los sindicatos CIG y LAB.

Dejando de lado el examen pormenorizado de la compleja resolución, cabe destacar que, como se refleja en la misma, la Dirección de Investigación de la CNC realiza un exhaustivo control de legalidad del IV Acuerdo, examinando fundamentalmente la representatividad de las partes negociadoras y el contenido del acuerdo a la luz de la normativa vigente y, en particular, de lo establecido en el Título III del Estatuto de los trabajadores86.

Del contenido de la Resolución es particularmente relevante la referencia a la impugnación de oficio del IV Acuerdo realizada por la Dirección General de Trabajo con fecha de 30 de abril de 2008 siguiendo el procedimiento de control de legalidad de los convenios colectivos previsto en el art. 90 ET, basada en la falta de legitimidad de los firmantes, en el exceso en el ámbito de aplicación y en la afec

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tación a intereses de terceros. Esta impugnación fue resuelta por la Sentencia de la Audiencia Nacional de 1 de junio de 200987, en la que se apreció la demanda de la DGT. La AN declara nulos un conjunto de artículos del IV Acuerdo por ser contrarios a la legalidad vigente (en cuanto a representatividad y contenido) y señala que el mismo carece de la naturaleza estatutaria sin perjuicio de mantener su naturaleza de convenio extraestatutario.

Como puede observarse, el control de la legalidad del acuerdo desde el punto de vista de su adecuación a las exigencias de representatividad y de adecuación de sus ámbitos personal y funcional, impuestas por el Estatuto de los Trabajadores ha sido realizado por dos vías y de manera paralela, por la Comisión Nacional de la Competencia y por la Dirección General de Trabajo, dando lugar ambos procedimientos a sendas sentencias de la Audiencia Nacional, una en el orden contencioso y otra en el orden social.

Las dos vías abocan a un punto en común, el IV Acuerdo no es un convenio colectivo estatutario. A partir de ahí las consecuencias difieren. En el orden social se considera que siendo un convenio colectivo extraestatutario su contenido, una vez eliminadas las cláusulas ilegales derivadas del exceso de sus ámbitos personal y funcional, obliga únicamente a firmantes y adheridos voluntariamente. En cambio, la resolución de la CNC considera que el IV Acuerdo no es un convenio extraestatutario puesto que su contenido, la definición de su ámbito de aplicación, no es acorde con la legalidad vigente.

De esta calificación, considerando que el IV Acuerdo no puede ser considerado como un convenio colectivo, la resolución de la CNC deriva la inaplicabilidad de la jurisprudencia Albany, que repasa en sus Fundamentos Jurídicos sexto y séptimo realizando una particular interpretación de la misma. En efecto, la CNC interpreta la sentencia Albany a la luz de la sentencia Viking Line y de las Conclusiones del Abogado General Jacobs para concluir, aplicando las tres condiciones señaladas por el Abogado, que «en principio, los convenios colectivos celebrados de buena fe entre empresarios y trabajadores sobre las cuestiones normales propias de la negociación colectiva, como los salarios o determinadas condiciones de trabajo, que no afecten de forma directa a terceros o a otros mercados, deben disfrutar de una inmunidad automática respecto del examen con arreglo a las normas de defensa de la competencia. Pero cuando el acuerdo o convenio va más allá de esos ámbitos, las autoridades de competencia, de acuerdo con la doctrina de la Sentencia Albany, deberán analizar la naturaleza y objeto del mismo antes de decidir si cae bajo las normas de competencia o está excluido de las mismas. Y en ese análisis habrá de prestar especial atención no sólo a las materias que trate el convenio, también y sobre todo, a si establece obligaciones a terceros o afecta a otros mercados de una forma no justificada por el objetivo de la negociación colectiva.»88

En definitiva y según esta interpretación, parece que la Sentencia Albany abre la puerta a la entrada de las autoridades de la competencia en el examen de la adecuación de la naturaleza y objeto de los convenios colectivos a la legalidad vigente89. De esta manera,

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el Derecho comunitario de la competencia justifica nuevas vías de control del contenido de los convenios, vías que se han complementado de manera paralela con los límites derivados de la realización de las libertades de circulación comunitarias a la aplicación de los convenios colectivos a las empresas que ejercitan tales libertades en el territorio de la UE.

4. Las condiciones de aplicación de los Convenios Colectivos Estatales impuestas por la realización de las libertades económicas comunitarias

Constituida como una Comunidad de Derecho, la construcción comunitaria se ha enfrentado desde sus orígenes al complicado objetivo de conseguir un gobierno jurídico de la diversidad existente entre los Derechos nacionales90. Si el modelo comunitario de integración jurídica se ha fundamentado tradicionalmente en el recurso a instrumentos de Derecho derivado para conseguir el mencionado objetivo, no puede negarse que la realidad actual demuestra que tales instrumentos están cediendo el paso a otras maneras de gobernar la diversidad. En efecto, el auge del llamado soft law, del método abierto de coordinación o la intensa labor de integración negativa a través de la extensión jurisprudencial del ámbito de aplicación de las libertades de circulación, demuestran que el modelo de normativa comunitaria está siendo lentamente sustituido por nuevas vías de interacción/integración.

Si bien es cierto que la integración funcional comunitaria ha ido puliendo la diversidad existente entre los ordenamientos estatales, fundamentalmente en el plano económico e incluso, lentamente, en algunos aspectos sociales; tampoco puede negarse que la carencia histórica de competencias, conjugada con la ausencia de voluntad política, ha impedido en materia laboral, la adopción de una estrategia armonizadora en cuestiones hoy en día tan debatidas como las condiciones salariales o, claro está, los sistemas de relaciones colectivas y en particular de negociación colectiva.

En estas materias, la opción ha sido la gestión de la diversidad adoptando el método del conflicto de normas, clásico del Derecho internacional privado, bien que al menos ab initio, aparentemente modulado y con límites. En efecto, el progresivo aumento del ejercicio por las empresas establecidas en los Estados miembros de la libertad para prestar servicios con el consiguiente crecimiento de los problemas derivados de la definición de la norma aplicable a las relaciones laborales en el seno de las mismas, condujo a la adopción de la bien conocida Directiva 96/7191.

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De manera previa a la entrada en vigor de esta norma, el TJ ya se había enfrentado a un numeroso conjunto de asuntos en los que se confrontaban la aplicación de normas sociales estatales con el ejercicio de las libertades de circulación, en particular la mencionada libertad para prestar servicios.

La cláusula de estilo del TJ en estos asuntos era la siguiente: «el Derecho comunitario no se opone a que los Estados miembros extiendan su legislación, o los convenios colectivos de trabajo concluidos por los agentes sociales, a toda persona que realice un trabajo asalariado, incluso de carácter temporal, en su territorio, sea cual sea el país de establecimiento del empresario»92, además, «el Derecho comunitario tampoco prohíbe a los Estados miembros imponer el cumplimiento de dichas normas por los medios adecuados»93.

Sin embargo, según la interpretación del TJ de los fundamentos normativos de las libertades de circulación sitos en el Derecho primario, la aplicabilidad de las normas sociales no es ilimitada, ni aun cuando las mismas se orienten a la protección de los trabajadores. Si estas normas estatales tienen como efecto la limitación de las libertades de circulación, su aplicación va a quedar condicionada al cumplimiento de las siguientes condiciones: las normas deben estar justificadas por razones imperiosas de interés general; deben aplicarse a cualquier persona o empresa que ejerza una actividad en el Estado de destino; el interés que protegen debe estar ya salvaguardado por las normas a las que está sujeto el prestador en el Estado miembro en el qué está establecido94y deben ser necesarias y proporcionadas para la protección de los trabajadores afectados95. En fin, los consabidos principios de justificación del objetivo con arreglo a los principios de Derecho comunitario, no discriminación, no duplicidad96y proporcionalidad del sacrificio97.

Con estos parámetros el TJ determinaba la norma aplicable, modulando el resultado de la aplicación de la norma de conflicto que, antes de la adopción de la Directiva 96/71, no

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era otra que el art. 6 del antiguo Convenio de Roma sobre las obligaciones contractuales98.

Tras su entrada en vigor en 1999, la mencionada Directiva 96/71 se configuró como norma de conflicto aplicable en las situaciones de desplazamiento trasnacional de trabajadores en el marco de una prestación de servicios99. Codificando la jurisprudencia anterior del TJ, la norma de Derecho derivado determina un conjunto de disposiciones del ordenamiento del Estado de acogida temporal, que deben ser obligatoriamente contempladas cualquiera que sea la legislación aplicable a la relación laboral, incluyendo en el texto un listado de materias no limitativo, así como las vías normativas por las cuales dichas condiciones pueden ser impuestas a las empresas extranjeras100.

El TJ ha atribuido en su jurisprudencia diversos objetivos a esta norma de Derecho derivado de difícil conciliación. Por un lado, el Tribunal ha afirmado que su finalidad es

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establecer, «en interés de los empresarios y los miembros de su personal, las condiciones de trabajo y empleo aplicables a la relación de trabajo cuando una empresa establecida en un Estado miembro determinado desplace trabajadores al territorio de otro Estado miembro, con carácter temporal, en el marco de una prestación de servicios»101. En otro de sus pronunciamientos, el TJ afirmaba que de la lectura de la Directiva a la luz del artículo 49 se desprende que su objetivo consiste, en particular, en la consecución de la libre prestación de servicios, la cual es una de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado102.

La aplicación de la Directiva y su transposición por los Estados miembros no ha permitido, como demuestra la jurisprudencia posterior del TJ, una gestión eficiente de la diversidad que permita compatibilizar la construcción del mercado interior con la protección de los trabajadores. Al contrario, a lo largo de los años, el número de escenarios de la interacción ha ido in crescendo. La situación ha devenido especialmente conflictiva tras las dos últimas ampliaciones y con el progresivo aumento de las situaciones de utilización por parte de las empresas de los diferentes estándares laborales existentes en los Estados miembros como vía para obtener un mayor beneficio, siendo los últimos y más gravemente afectados por este dumping social, los sistemas de relaciones colectivas de trabajo.

La prueba evidente de esta situación la encontramos en los asuntos Laval103, Rüffert104, Comisión contra Luxemburgo105(en adelante nos referiremos a este conjunto de asuntos denominándolos la «saga Laval»).

Todos ellos pivotan acerca de la idea de que la negociación colectiva como vehículo de regulación de las condiciones de trabajo puede obstaculizar, si no se adoptan los acuerdos según unas pautas comunes marcadas en la Directiva 96/71, la libertad fundamental para prestar servicios.

4.1. El reposicionamiento de los límites: Viking Line como pórtico de entrada

Como se ha señalado en epígrafes anteriores, tras el asunto Van der Woude, los convenios colectivos no habían sido examinados de nuevo por el TJ a la luz de la realización del mercado interior de la UE. Durante décadas, la labor del Tribunal se había centrado en el examen de las restricciones a las libertades de circulación económicas provocadas por la aplicación de normas laborales estatales rela

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tivas a relaciones individuales de trabajo o de seguridad social. En cambio la acción colectiva de los actores sociales dirigida a la regulación de las condiciones de trabajo no había sido directamente considerada por el TJ como un obstáculo al ejercicio de las libertades de circulación. Es más, a diferencia de lo que ocurre respecto con las normas de la competencia, el Tribunal ha afirmado que no puede considerarse que sea inherente al propio ejercicio de la libertad de los interlocutores sociales y del derecho a la negociación colectiva la vulneración de estas libertades económicas106. Pese a lo cual, esta vulneración se ha demostrado no solo posible sino en los últimos tiempos hasta recurrente.

En diciembre de 2007, el asunto Viking Line107marcó un punto de inflexión en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Con esta sentencia, el TJ construía una argumentación jurídica que le permitía sortear los dos obstáculos fundamentales para evitar la aplicación de las normas que regulan las libertades de circulación a las acciones colectivas y en particular a los convenios colectivos: la imposición de límites derivados de la aplicación de las libertades económicas al ejercicio legítimo, en términos de normativa estatal, de derechos fundamentales y la eficacia frente a terceros de las libertades económicas comunitarias.

En relación con la primera cuestión, es bien cierto que el punto de partida de la resolución mencionada podía parecer esperanzador. En ella, el TJ reconocía, por primera vez que el derecho de huelga es un derecho fundamental que forma parte integrante de los principios generales del Derecho comunitario cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia. Se trata, sin embargo, de un reconocimiento nacido con lastre.

En efecto, para realizarlo el TJ se apoyaba en las normas internacionales, en el art. 28 de la Carta de Niza y en las tradiciones constitucionales de los Estados miembros, señalando que su protección debe realizarse de conformidad con el Derecho comunitario y las legislaciones y prácticas nacionales. Por tanto, su ejercicio debe conciliarse con las exigencias relativas a los derechos protegidos por el Tratado, en particular las libertades económicas fundamentales y con el principio de proporcionalidad, citando en

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respaldo de esta conclusión su doctrina sentada en los asuntos Schmidberger108y Omega109.

De esta manera, el valor del reconocimiento del derecho de huelga por el TJ como derecho fundamental realizado en la sentencia Viking Line conlleva un sentido contrario al esperado. En efecto, el TJ reconoce el derecho de huelga como fundamental en el ordenamiento de la Unión pero de este reconocimiento no puede derivarse ni una nueva competencia comunitaria ni una protección adicional a la existente en los ordenamientos nacionales, dados los límites normativos existentes tanto en el TFUE como en la propia Carta de Niza. Así, como señala Orlandini, a pesar del reconocimiento del TJ «el derecho fundamental a la acción colectiva existe si el mismo está reconocido en el ordenamiento nacional, en cambio, de no existir este último o no haber recibido el mismo una tutela específica las reglas comunitarias de tutela de las libertades económicas no requerirían ninguna ponderación con el derecho de acción colectiva que, no existiendo para el Estado interesado tampoco existen para la UE»110.

El primer impacto de la sentencia no deriva pues del reconocimiento del derecho sino de la afirmación que acompaña al mismo, esto es, de la necesidad de conciliar su ejercicio con las libertades económicas comunitarias. El derecho de huelga debe respetar, por tanto, no sólo las fronteras que a su ejercicio imponen ya los sistemas normativos estatales, sino los nuevos límites que se derivan del Derecho de la Unión111.

Tras eliminar la posibilidad de que el reconocimiento como un derecho fundamental implique la existencia de una excepción a la aplicación de las normas que regulan el mercado interior, el Tribunal valoraba en Viking Line la posibilidad de aplicar el antiguo art. 43 TCE, actual 49 TFUE, a una acción realizada por actores privados, en este caso, una huelga.

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La necesidad de que las acciones de particulares no supongan un obstáculo a las libertades de circulación ya había sido señalada por el TJ, bien que por vía indirecta. Así, el Tribunal ha afirmado la responsabilidad del Estado por acciones privadas que obstaculicen de manera no justificada estas libertades, en concreto la libre circulación de mercancías, en las sentencias de 9 de diciembre de 1997, Comisión de las Comunidades Europeas contra República Francesa, C-265/95 y de 12 de junio de 2003, Schmidberger, C 112/00. En esta última el Tribunal reiteró que las normas que prohíben el establecimiento de restricciones cuantitativas a la importación o exportación así como las medidas equivalentes a las mismas «obligan a los Estados miembros no sólo a no adoptar ellos mismos actos o comportamientos que puedan constituir un obstáculo a los intercambios, sino también, en relación con el artículo 5 del Tratado, a tomar todas las medidas necesarias y adecuadas para garantizar en su territorio el respeto de dicha libertad fundamental». Con esta afirmación el TJ concluye que «la autoridad nacional competente, cuando se enfrenta a obstáculos al ejercicio efectivo de una libertad fundamental reconocida en el TCE, como la libre circulación de mercancías, y que se derivan de actuaciones llevadas a cabo por particulares, está obligada a adoptar las medidas apropiadas al objeto de garantizar dicha libertad en el Estado miembro de que se trate».

Más allá de la responsabilidad del Estado en el control de la actividad de los particulares, el TJ establecía en el asunto Viking Line la existencia de una vía directa de control cuando las acciones de los particulares que obstaculizan las libertades económicas tiene como finalidad «regular colectivamente el trabajo por cuenta ajena, el trabajo por cuenta propia y las prestaciones de servicios»112.

Para realizar esta afirmación el TJ partía de su jurisprudencia anterior en la cual había afirmado reiteradamente que «las disposiciones comunitarias en materia de libre circulación de personas y de servicios no rigen solamente la actuación de las autoridades públicas, sino que se extienden asimismo a las normativas de otra naturaleza que tengan por finalidad regular colectivamente el trabajo por cuenta ajena y las prestaciones de servicios. (...) la eliminación, entre los Estados miembros, de los obstáculos a la libre circulación de personas y a la libre prestación de servicios correría peligro si la supresión de las barreras de origen estatal pudiera ser neutralizada con obstáculos derivados del ejercicio de su autonomía jurídica por asociaciones y organismos que no están sometidos al Derecho público»113.

Partiendo de esta premisa y señalando que las condiciones de trabajo de los diferentes Estados miembros se rigen, bien por disposiciones de carácter legislativo o reglamentario, bien por convenios colectivos y otros actos celebrados o adoptados por personas privadas, el TJ afirmaba en Viking Line que «...si las prohibiciones previstas en los artículos citados se limitaran a los actos de la autoridad pública, ello podría crear desigualdades en su aplicación».

Es cierto, continuaba el TJ que «la organización de medidas de conflicto colectivo por los sindicatos de trabajadores debe considerarse incluida en la autonomía jurídica de que disponen estos organismos, que no cons

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tituyen entidades de Derecho público, en virtud de la libertad sindical que les reconoce, en particular, el Derecho nacional». Sin embargo, en tanto en cuanto estas medidas son el último recurso de las organizaciones sindicales para lograr su reivindicación de que se regule de modo colectivo el trabajo de los asalariados de la empresa, éstas deben considerarse relacionadas, de modo inseparable, con el convenio colectivo, razón por la que están comprendidas dentro del ámbito de aplicación de las libertades de circulación, en el caso concreto, de la libertad de establecimiento114.

De esta manera, al haber partido de la premisa del ligamen indisoluble entre la acción sindical y la adopción del convenio, y al considerar el convenio bajo el ámbito de aplicación de las libertades de circulación, el Tribunal concluye que las acciones sindicales también deben entenderse sujetas a las mismas115.

Sobre estos cimientos el Tribunal ha edificado los límites a la aplicación de los convenios colectivos en las situaciones de movilidad empresarial trasnacional en el territorio UE. Superados los dos escollos fundamentales mencionados, en el caso Laval el TJ basó esencialmente el examen del ejercicio del derecho colectivo fundamental en el análisis de la adecuación del Derecho interno con la Directiva 96/71116. Con este pronunciamiento el Tribunal inauguró una línea de interpretación rígida de los requisitos impuestos por la norma comunitaria para la aplicación de los convenios colectivos a los trabajadores desplazados en el marco de una prestación trasnacional de servicios, interpretación que ha marcado la resolución del posterior caso Rüffert117y que se ha mantenido en el asunto Comisión contra Luxemburgo118.

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4.2. Las condiciones que las libertades de circulación imponen a la aplicación de los convenios colectivos según la doctrina del TJ

La regulación de los sistemas de relaciones colectivas de los Estados miembros de la UE se caracteriza por una marcada diversidad. Efectivamente, entre ellos es posible encontrar desde sistemas de negociación colectiva fundamentados en la eficacia erga omnes de los acuerdos, derivada de un reconocimiento legislativo de la misma, hasta los llamados sistemas de tipo voluntario. Estos últimos, donde la intervención del Estado se minimiza o acaso desaparece, se basan en el equilibrio de fuerzas derivado del libre recurso al conflicto como fórmula de presión para el cumplimiento de lo acordado.

En particular, los sistemas sueco y alemán, afectados por las sentencias Laval y Rüffert, han estado caracterizados por esta elusión de la participación del Estado en las relaciones colectivas de trabajo, evitando el mecanismo de la extensión legal de la eficacia de los convenios por razones políticas y sociales ligadas a la propia evolución de sus respectivos modelos de relaciones industriales119. En estos sistemas, el rechazo a la extensión de la eficacia de los convenios por la vía de la acción estatal se encuentra fundamentado en la propia historia de las relaciones entre los actores sociales y en la configuración actual de los mismos, de sus relaciones de poder y de sus equilibrios120.

La existencia de esta diversidad, reconocida y protegida por el actual art. 152 del TFUE, ha sido condicionada por el TJ en su interpretación de la Directiva 96/71. La mis-

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ma, señala el Tribunal, no realiza una armonización ni del contenido de las disposiciones imperativas de protección mínima, que pueden ser fijados por los Estados miembros respetando el Tratado y los principios generales de Derecho comunitario121, ni de los sistemas de fijación de las condiciones de trabajo y empleo en los Estados miembros. Al contrario, éstos pueden elegir, a nivel nacional, un sistema que no figure expresamente entre los previstos en esa Directiva, «siempre que no obstaculice la prestación de servicios entre los Estados miembros»122.

Y evidentemente, he aquí el problema, la determinación del cómo y del por qué un sistema nacional de negociación colectiva puede obstaculizar la prestación de servicios, cuestión que el TJ ha abordado con profusión en los asuntos que configuran la «saga Laval».

4.2.1. Materias a las que pueden referirse las condiciones de trabajo y empleo aplicables a los trabajadores desplazados

Como se señalaba anteriormente, el apartado primero del art. 3 de la Directiva 96/71 establece que los Estados miembros velarán por qué, cualquiera que sea la legislación aplicable a la relación laboral, en el marco de una prestación de servicios transnacional, las empresas garanticen a los trabajadores desplazados en su territorio las condiciones de trabajo y empleo relativas a las materias enumeradas en esa disposición. De entre todas ellas, ha sido el salario mínimo la que ha generado mayor número de conflictos dada la intervención convencional en la designación de los mínimos salariales aplicables a los trabajadores de las empresas que prestan sus servicios en un Estado miembro diferente a su Estado de origen.

La mencionada disposición persigue, según la interpretación del TJ, dos objetivos concretos. Por un lado, asegurar una competencia leal entre las empresas nacionales y las empresas que realicen una prestación de servicios transnacional, «en la medida en que obliga a estas últimas a reconocer a sus trabajadores, respecto a una lista limitada de materias, las condiciones de trabajo y empleo fijadas, en el Estado miembro de acogida123. Por otro, el artículo tiene por objetivo asegurar a los trabajadores desplazados la aplicación de las disposiciones de protección mínimas del Estado miembro de acogida en relación con las condiciones de trabajo y empleo relativas a las materias mencionadas mientras realizan actividades con carácter temporal en el territorio de dicho Estado miembro124. En particular, el apartado 1, párrafo primero, letra c) del art. 3 de la Directiva remarca la facultad de intervención de los Estados miembros, en lo que a los salarios se refiere, a las cuantías del salario mínimo125.

La redacción del art. 3 permite, a priori, la ampliación cualitativa y cuantitativa del listado de materias y del nivel de protección de las mismas. En primer lugar, el apartado 7 del mismo artículo establece que lo dispuesto en los apartados 1 a 6 del art. 3 no impide la aplicación de condiciones de trabajo y empleo más favorables para los trabajadores. Por añadidura, del considerando decimoséptimo de la Directiva se desprende que las disposiciones imperativas de protección mínima

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vigentes en el Estado de acogida no deben impedir la aplicación de tales condiciones. A pesar de lo que parece desprenderse de la literalidad de estas disposiciones, el TJ ha negado que las mismas puedan interpretarse en el sentido de permitir al Estado miembro de acogida supeditar la realización de una prestación de servicios en su territorio al cumplimiento de condiciones de trabajo y empleo que vayan más allá de las disposiciones imperativas de protección mínima126.

El TJ establece por tanto que el grado de protección que se establece en relación con las materias del art. 3.1 [párrafo primero, letras a) a g)] es un techo insuperable, afirmando que de permitirse la imposición de mayores cotas de protección se estaría privando de sentido a la Directiva 96/71. Por tanto, continua el TJ, «sin perjuicio de la facultad de las empresas establecidas en otros Estados miembros de adherirse voluntariamente en el Estado miembro de acogida, en particular en el marco de un compromiso asumido hacia su propio personal desplazado, a un convenio colectivo de trabajo eventualmente más favorable, el nivel de protección que debe garantizarse a los trabajadores desplazados al territorio del Estado miembro de acogida se limita, en principio, al previsto en el artículo 3, apartado 1, párrafo primero, letras a) a g), de la Directiva 96/71, salvo que dichos trabajadores ya disfrutaran, en virtud de la legislación o de convenios colectivos en el Estado miembro de origen, de condiciones de trabajo y empleo más favorables en relación con las materias previstas en dicha disposición»127. De esta manera, la posibilidad de un incremento cualitativo del grado de protección queda cerrada.

La otra vía es la ampliación cuantitativa de las materias cuyos niveles de protección pueden imponerse a las empresas extranjeras que realicen una prestación de servicios. La misma está prevista en el apartado 10 del art. 3 de la Directiva 96/71, donde se establece que los Estados miembros podrán imponer condiciones de trabajo y empleo referidas a materias distintas de las enumeradas específicamente en el apartado 1, párrafo primero, letras a) a g), del mismo art. 3, de conformidad con las disposiciones del Tratado y en la medida en que se trate de disposiciones de orden público que se apliquen, de igual modo, a las empresas nacionales y a las de otros Estados miembros.

Sin embargo, la posibilidad de calificar disposiciones nacionales como disposiciones de orden público es especialmente limitada, según ha afirmado el Tribunal de Justicia, cuando esta calificación tiene repercusiones en el contexto comunitario128. En particular, cuando la calificación de orden público se utiliza «como justificación de una excepción al principio fundamental de la libre prestación de servicios, dicho concepto debe interpretarse en sentido estricto, de manera que cada Estado miembro no pueda determinar unilateralmente su alcance sin control por parte de

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las instituciones de la Comunidad Europea (...) De ello se deriva que el orden público sólo puede invocarse en caso de que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad129.

De esta manera, la segunda vía de escape con la que la Directiva 96/71 parecía permitir la gestión de la diversidad y de las particularidades nacionales en el contenido de la negociación colectiva queda de esta manera cerrada.

4.2.2. Límites para la aplicación de las condiciones de trabajo y empleo determinadas por convenios colectivos a los trabajadores desplazados

Tal y como se desprende del supuesto de hecho, las acciones colectivas de huelga y de boicot que dieron lugar a la sentencia Laval de 18 de diciembre de 2007, tuvieron la clara finalidad de obligar a la empresa extranjera a firmar un convenio colectivo y a pactar unos salarios coincidentes con los aplicables en el Estado de acogida. Los sindicatos suecos buscaban con su actuación igualar las condiciones laborales en el sector y proteger los derechos de los trabajadores, pero no cabe duda de que la aplicación del convenio colectivo a la totalidad del sector conseguiría igualmente el objetivo de igualar las condiciones de competencia en el sector en cuanto a la mano de obra se refiere.

Ni el carácter de la huelga como derecho fundamental, reconocimiento que se fundamenta de manera mimética al asunto anterior Viking Line, ni los evidentes objetivos de la acción sindical, ni la necesidad de hacer efectiva la lucha contra el dumping social sometiendo a todas las empresas del sector a condiciones similares, fueron considerados por el Tribunal como argumento suficiente para defender la actuación sindical. Al contrario, el TJCE finalizaba su análisis considerando que la acción del sindicato era contraria tanto a la Directiva 96/71 como al art. 49 del TCE. Para ello, a lo largo de la sentencia, el Tribunal centró su análisis en la norma de Derecho derivado, considerando que el ordenamiento sueco no cumple con los requisitos en ella impuestos en cuanto a la configuración de la eficacia de los convenios colectivos.

El TJ parte del párrafo primero del art. 3 de la Directiva donde se establece que las condiciones de trabajo y empleo relativas a las materias contempladas en las letras a) a g) de la disposición se fijan, respecto a las prestaciones de servicios transnacionales en el ámbito de la construcción, bien por disposiciones legales, reglamentarias o administrativas, o bien por convenios colectivos o laudos arbitrales declarados de aplicación general. Los convenios colectivos y laudos arbitrales han de ser aquellos que deban respetar todas las empresas pertenecientes al sector o la profesión de que se trate y correspondientes al ámbito de aplicación territorial de éstos. Como vía alternativa a este sistema, que plasma la práctica de los sistemas de negociación con eficacia erga omnes de los convenios, el apartado octavo del mismo artículo permite, además, que los Estados miembros, a falta de un sistema de declaración de aplicación general de convenios colectivos o laudos arbitrales, tomen como base los que surtan efecto general en todas las empresas similares pertenecientes al sector de que se trate o los celebrados por las organizaciones de los interlocutores sociales más representativas a escala nacional y que sean ampliamente aplicados en el conjunto del territorio nacional.

Esta vía alternativa ha sido interpretada por el TJ de nuevo de manera estricta. Como afirmaba en el caso Laval, «el uso de esta última posibilidad exige, por una parte, que el Estado miembro lo decida así y, por otra parte, que la aplicación de los convenios colectivos a las empresas que desplazan trabajado-

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res garantice a éstos, en cuanto a las materias enumeradas en el artículo 3, apartado 1, párrafo primero, letras a) a g), de la Directiva 96/71, igualdad de trato en relación con las empresas nacionales que pertenezcan al sector o a la profesión de que se trate que se encuentren en una situación similar. Existe igualdad de trato, en el sentido del artículo 3, apartado 8, de dicha Directiva, cuando estas últimas empresas estén sometidas a las mismas obligaciones, respecto a las mencionadas materias, que las empresas objeto de los desplazamientos y cuando a unas y a otras puedan serles exigidas obligaciones con los mismo efectos»130.

Esto implica que, a falta de un sistema de declaración de aplicación general de convenios colectivos, los Estados miembros podrán basarse, si así lo deciden, en convenios colectivos que surtan efecto general en todas las empresas similares pertenecientes al sector. El modelo sueco, caracterizado por el alto nivel de sindicación, consigue la obligatoriedad de los convenios sin necesidad de una decisión expresa, ya que la misma se deriva del poder que el Estado reconoce a los sindicatos para ejercer medidas de acción colectiva. Sin embargo, en opinión del juzgador comunitario, la ausencia de una declaración expresa del Estado impide considerar como salario mínimo las cantidades que los sindicatos pretenden imponer a la empresa letona.

La estricta interpretación de la Directiva 96/71 en cuanto a las condiciones para considerar aplicables los convenios colectivos continuó en el asunto Rüffert. Como ya hiciera en el caso Laval, el Tribunal utilizó como punto de partida el art. 3 de la Directiva analizando a la luz del mismo, y posteriormente del art. 49 del TCE, las circunstancias del caso concreto. En esta ocasión existe una norma, la Ley del Land de Baja Sajonia sobre la Contratación Pública, que impone a las empresas adjudicatarias, independientemente de su nacionalidad, la obligación de abonar como mínimo los salarios establecidos en convenios colectivos131. Con esta norma, el Estado alemán ha utilizado expresamente una de las dos vías habilitadas por la Directiva. Sin embargo, el TJ considera que esta vía es subsidiaria a la primera, no pudiendo utilizarse si existe una declaración de eficacia general de los convenios colectivos, cosa que según su parecer ocurre en el sistema alemán132.

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El TJ concluye la sentencia Rüffert estimando que la cuantía salarial que la norma del Land impone se encuentra recogida en un convenio colectivo que no ha sido declarado generalmente aplicable; esta falta de declaración de aplicabilidad erga omnes no puede solucionarse a través de la vía del apartado 8º del art. 3 de la Directiva 96/71, porque en Alemania existe un sistema de declaración de aplicación general de convenios; tampoco es posible derivar esta obligación de la previsión contenida en la Ley de contratación pública, la cual no fija por sí misma la cuantía del salario; por último, no es posible establecer obligatoriamente protecciones nacionales reforzadas, considerando que la Directiva prevé expresamente el grado de protección exigible a las empresas extranjeras133.

Un último asunto, el ya comentado Comisión contra Alemania134, ha llevado de nuevo al TJ a valorar la obstaculización de las libertades económicas derivada del contenido de un convenio colectivo. En esta ocasión el supuesto de hecho es totalmente diverso a los anteriores, no se trata de un desplazamiento trasnacional de trabajadores sino de una adjudicación realizada por administraciones locales y empresas municipales de contratos de servicios de planes de pensiones de empleo a una serie de empresas determinadas en los convenios colectivos negociados entre las administraciones públicas y sus empleados. Como consecuencia de lo establecido en los convenios, las administraciones locales limitaron su capacidad decisoria a la hora de elegir las entidades gestoras del régimen de pensiones, ya que no podrían licitar libremente un acuerdo marco relativo a la conversión en aportaciones sin incurrir al mismo tiempo en un incumplimiento del convenio colectivo.

Considerando que dichas adjudicaciones deberían haberse realizado siguiendo los procedimientos establecidos en la Directiva sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos135, la Comisión interpuso un recurso de incumplimiento contra la República Federal Alemana. Para la resolución del mismo, el TJ ha valorado dos cuestiones fundamentales. En primer lugar, si como alegaba este Estado miembro, los convenios colectivos que contenían la adjudicación debían quedar fuera del ámbito de aplicación de las libertades de circulación; en segundo lugar, si la aplicación de las

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Directivas, que son un desarrollo de estas libertades, es conciliable con la realización de los objetivos sociales que se perseguían con los convenios colectivos136.

A la primera cuestión, el Tribunal contestó de manera negativa, no considerando transportable, como se ha señalado en epígrafes anteriores, la jurisprudencia Albany137y afirmando con claridad que el ejercicio del derecho fundamental a la negociación colectiva debe conciliarse con las exigencias derivadas por las libertades protegidas por el TFUE y con el principio de proporcionalidad138.

Las Conclusiones de la Abogada General ahondaban en esta cuestión con mayor profundidad. Tras repasar el reconocimiento de la negociación colectiva como derecho fundamental en los textos internacionales y comunitarios, la Abogada consideró que en caso de colisión entre un derecho fundamental y una libertad fundamental debe partirse del principio de igualdad de rango de ambas posiciones jurídicas, recíprocamente limitables. Por ello, no es posible una exclusión automática de los convenios colectivos del ámbito de aplicación de las disposiciones relativas a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios. Al contrario, en el caso de darse esta situación, «deberá averiguarse si, a la luz de la totalidad de las circunstancias del caso, las libertades fundamentales pueden justificar una limitación de los derechos fundamentales de negociación colectiva y de autonomía negocial o, si, al revés, estos derechos fundamentales exigen una limitación del ámbito de aplicación de estas libertades fundamentales y de las normas del Derecho secundario basadas en las mismas»139.

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Con este planteamiento y a la luz de los argumentos alegados por el Gobierno alemán en las Conclusiones se examinaba si la restricción de las libertades fundamentales denunciada por lo Comisión era idónea, necesaria y proporcionada para alcanzar los objetivos perseguidos por los derechos fundamentales de negociación colectiva y de autonomía negocial. Para ello se analizó la concreta medida cuestionada, que no era la decisión de posibilitar la conversión en aportaciones, sino la determinación en el convenio de las concretas entidades gestoras del régimen de pensiones, Tras el examen minucioso la Abogada finalizaba considerando que esta medida era idónea, es decir adecuada para garantizar la consecución de los intereses protegidos por los derechos fundamentales ejercitados, pero no necesaria, por cuanto la protección de las condiciones de empleo de los trabajadores no requería una concreción de las empresas que debían prestar los servicios sino que habría sido posible compaginar el respeto al Derecho comunitario, permitiendo el procedimiento de licitación pública, con la regulación de la conversión de los salarios en aportaciones realizada por el convenio colectivo140. Tampoco era posible considerar, a juicio de la Abogada General, que la medida era adecuada a la finalidad perseguida. La conclusión a la que conduce el razonamiento expuesto es que «el derecho fundamental de negociación colectiva y el derecho fundamental de autonomía negocial no impiden declarar la existencia de dicho incumplimiento de estas Directivas, debido a la falta de proporcionalidad».

En TJ estudiaba en segundo lugar si la aplicación de las Directivas mencionadas, que son un desarrollo de estas libertades, es conciliable con la realización de los objetivos sociales que se perseguían con los convenios colectivos141. Afirmaba el Tribunal que esto requería comprobar, de manera previa, si la adopción de la decisión examinada, la cláusula del convenio colectivo, había tenido en cuenta tres objetivos: la mejora del nivel de pensiones de jubilación de los trabajadores afectados, la realización de las libertades de establecimiento y de prestación de servicios, y la apertura a la competencia a escala de la Unión142.

En su análisis el TJ aceptó que, como alegaba el Gobierno Alemán, el sistema permite la implicación de los trabajadores y persigue la obtención de mejores condiciones para los mismos143. Sin embargo, el Tribunal sostiene que el mantenimiento de los elementos de solidaridad en cuanto a los intereses de los trabajadores no es, de por sí, incompatible con la aplicación de un procedimiento de adjudicación de contratos, puesto que estos procedimientos no excluyen que la licitación imponga a los licitadores interesados condiciones acordes con los intereses de los trabajadores afectados. Debe remarcarse por tanto que el TJ parece aceptar de esta manera que la introducción de cláusulas sociales entre las

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condiciones de licitación es acorde con las libertades comunitarias.

Sosteniendo por tanto que los procedimientos de adjudicación tienen como objetivo garantizar, en interés de las empresas municipales y de sus trabajadores, el acceso a una mayor oferta de servicios a escala de la Unión, el TJ considera inaceptable una restricción como la cuestionada por la Comisión. Lo que no valora en la sentencia es la participación de los trabajadores en la designación de las empresas como valor per se, evidentemente presente cuando la decisión se realiza mediante una norma colectiva.

4.3. Reacciones y repercusiones de la saga Laval

En las sentencias señaladas el Tribunal ha examinado la estructura y los contenidos de la negociación colectiva estatal a la luz de las normas de desarrollo de las libertades de circulación comunitarias, considerando que ni la normativa sueca, ni la alemana, ni la luxemburguesa se adecúan a las mismas, existiendo en estos ordenamientos restricciones a la libre circulación de bienes y servicios derivadas de la aplicación de los convenios colectivos144.

El principal punto de fricción, según demuestran los asuntos analizados, sigue siendo precisamente la norma orientada a solucionarlo, esto es la Directiva 96/71. La interpretación del TJ de la misma ha estrechado sus márgenes de manera tal que no permite ni la gestión del conflicto ni el respeto de la diversidad de los sistemas estales de relaciones colectivas, elevado a valor digno de protección por el actual art. 152 del TFUE introducido por el Tratado de Lisboa.

Al contrario, el resultado de esta norma ha sido principalmente la «igualación de las situaciones jurídicas» de los actores económicos en su ejercicio de la libre prestación de servicios145, lo cual no implica un efecto similar en las condiciones laborales de los trabajadores. Así, la gestión de la diversidad se ha orientado fundamentalmente a impulsar la realización de esta libertad económica, la realización del mercado interior, situando de facto a las normas laborales estatales en un modelo de «paradigma competitivo». Configurada por el TJ como un máximo común, esta norma permite de facto las situaciones de utilización por parte de las empresas de los diferentes estándares laborales existen

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tes en los Estados miembros como vía para obtener un mayor beneficio, el manido dumping social.

Considerando ya consolidada la jurisprudencia de la Saga Laval, la Directiva se configura como un techo máximo que marca los estándares más altos de tutela que pueden aplicarse a los trabajadores desplazados en el marco de una prestación trasnacional de servicios. Así, a las empresas extranjeras se les puede imponer, por un lado y respecto de las materias del artículo 3.1 de la Directiva, el respeto de las condiciones mínimas establecidas en las leyes o en los convenios colectivos que cumplan los requisitos establecidos en la Directiva. Por otro lado, y respecto de las materias que no son consideradas por la Directiva como fundamentales, sólo sería posible imponer aquellas condiciones previstas en normas o disposiciones de orden público, entendiendo este concepto de manera restrictiva y no determinable unilateralmente por los Estados miembros146.

Como respuesta a esta interpretación, otra Institución, el Parlamento Europeo, se ha hecho eco de la respuesta sindical, política y doctrinal a los anteriores pronunciamientos, elaborando el Informe sobre los retos para los convenios colectivos en la Unión Europea de septiembre de 2008147, elaborado por la Comisión de Empleo y Asuntos Sociales.

En este Informe se incluye, como Exposición de Motivos, el análisis del contenido y las consecuencias de las sentencias Viking, Laval y Rüffert a la luz del Derecho aplicable, afirmando como necesaria la compaginación del ejercicio de las libertades de circulación con el de los derechos sociales fundamentales148.

En base a esta premisa, la interpretación de la Directiva 96/71 difiere de la realizada por el TJ, considerando que su objetivo es establecer un clima de competencia leal y medidas que garanticen el respeto de los derechos de los trabajadores, sin armonizar las disposiciones estatales. Por ello, el listado de materias del art. 3.1 de la norma debe entenderse como un conjunto de normas internacionales obligatorias acordadas comúnmente por los Estados miembros, que puede ser ampliado por la vía del apartado 10 del mismo artículo con otras normas internacionales que deberán ser consideradas como de orden público, entre las que se encuentra, evidentemente, el art. 28 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea que codifica el derecho a la negociación colectiva y a las acciones colectivas. Es más, según se afirma en el informe, el uso de este apartado es fundamental para permitir la pervivencia de la diversidad entre la regulación en los Estados miembros de las cuestiones relativas a los mercados laborales y las políticas sociales, señalándose por último que, para la consecución de los objetivos de la Directiva, el respeto de las disposiciones existentes en los Estados miembros sobre los convenios colectivos es imprescindible.

El Informe del Parlamento va más allá del caso concreto y se preocupa por afirmar la no preponderancia de las libertades económicas

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frente a los derechos sociales, remarcando que las primeras «no pueden interpretarse en el sentido de que otorgan a las empresas el derecho a soslayar o eludir las disposiciones y prácticas nacionales en materia social y de empleo o imponer una competencia desleal a las retribuciones y a las condiciones laborales (...) por lo tanto, las acciones transfronterizas de las empresas que pueden menoscabar las condiciones de empleo y de trabajo en el país de acogida deben ser proporcionadas y no pueden quedar automáticamente justificadas por las disposiciones del Tratado sobre la libre circulación de servicios o la libertad de establecimiento»149.

Como conclusión a su Informe, el Parlamento pide a la Comisión una revisión parcial de la Directiva 96/71 así como, entre otras cosas, la reafirmación en sede de Derecho primario del equilibrio entre los derechos fundamentales y las libertades económicas para contribuir a evitar una carrera hacia unas normas sociales más bajas, garantizando que la legislación comunitaria se puede aplicar sobre la base de todos los modelos laborales existentes, proponiendo la compilación de las cláusulas sociales existentes en el Reglamento Monti150y en la Directiva de servicios151en una sola cláusula social en el Derecho primario o en un acuerdo interinstitucional152. La introducción de semejante cláusula social supondría un claro avance en la construcción social de la UE, cuya realización, habiendo dejado pasar la oportunidad que suponía el Tratado de Lisboa, parece políticamente lejana.

5. El Tratado de Lisboa o la oportunidad perdida: labour is not a commodity?

Es trabajo no es una mercancía

, en 1914 se introdujo esta afirmación en la Clayton Act estadounidense para construir una excepción a la aplicación de las normas de la competencia, que estaban siendo utilizadas para controlar y sancionar las acciones sindicales. Posteriormente, la misma aserción se incluyó como uno de los pórticos de la Declaración de Filadelfia de la Organización Internacional del Trabajo, situándose entre las bases de la autonomía del Derecho del trabajo frente a la ordenación del mercado. Efectivamente, si el trabajo no es una mercancía, la regulación del mismo, en cuanto a contenido y fuentes, debe ser autónoma, aunque sin duda compatible, de la regulación del mercado de bienes y servicios.

La autonomía del ordenamiento laboral nunca ha sido absoluta, al contrario, los puntos de interacción con las normas que desarrollan la libertad de empresa y su ejercicio han sido numerosos e intermitentes. Sin embargo, como demuestra lo desarrollado en

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las páginas anteriores, los conflictos entre ambos se han agravado tanto cuantitativa como cualitativamente en las dos últimas décadas, dada la mayor exigencia del mercado de bienes y servicios respecto de las normas laborales, en el plano horizontal y sobretodo en el vertical.

Posiblemente nos encontremos ante la apertura de una nueva fase de relaciones entre las normas de la competencia y libertades económicas y el Derecho del Trabajo donde se busca superar, en aras de un «mejor funcionamiento del mercado de bienes y servicios» la tradicional autonomía de lo laboral. En esta fase, el papel uniformizador de las normas laborales, incluyendo los convenios colectivos, se cuestiona, supeditando la aplicación de las mismas a la no obstaculización de las libertades económicas153, elevadas a la altura de los derechos sociales fundamentales por el Derecho comunitario.

Evidentemente no estamos ante un conflicto meramente jurídico, de engarce y gestión de la interacción normativa multinivel producida por la construcción de la Unión Europea, sino ante un problema de dimensiones político-ideológicas, que evidencia las tensiones entre lo económico y lo social, presentes desde el inicio de la integración comunitaria. Aun así, y como demuestra el análisis jurisprudencial, el papel protagonista se ha derivado al TJ, al plano jurídico, que ha sido el encargado de gestionar la interacción154.

Estudiando las resoluciones repasadas, advertía Orlandini de los peligros de esta solución judicial del conflicto. Así, recuerda el autor que la jurisprudencia comunitaria representa un instrumento extraordinario para poner en circulación conceptos jurídicos que, sin duda, poco a poco van siendo asimilados por los operadores jurídicos estatales155. El resultado de esta juridificación del proceso político156es la elevación del plano del debate político al jurídico, con la consiguiente restricción de la discusión y la asunción de las consecuencias como inevitables.

Ante la juridificación del problema político la solución al atolladero provocado por la interpretación expansionista del TJ pasa por una actuación en el plano de la decisión política, cuyo momento pudo haber sido el Tratado de Lisboa.

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Como se señalaba en la introducción, esta última reforma del Derecho primario ha bordeado la cuestión sin atender a la alternativa propuesta por diversos actores jurídicos y sociales de incluir una cláusula social general en la que se acuerde la prevalencia de los derechos sociales colectivos sobre las normas de la competencia y las libertades de circulación de la Unión Europea. Esto implicaría trasvasar la cuestión del plano de la integración negativa al de la integración positiva, con el consiguiente esfuerzo de consenso político pero, a la vez, con la apertura de la posibilidad de definir lugares comunes para los 27 Estados miembros que permitieran la armonización de conceptos fundamentales como huelga y negociación colectiva, manteniendo el respeto a la diversidad pero marcando unos mínimos157.

En cambio, la opción ha sido la adopción de vías indirectas de posible solución del conflicto como son el art. 28 de la CDFUE y el art. 152 TFUE. Ambos son las dos caras, parte dogmática y contenido material si se quiere, de la misma realidad, que no es otra que el reconocimiento del papel de los interlocutores sociales y del diálogo social, que se concreta en la negociación colectiva. Sin embargo, ni uno ni otro parecen tener la suficiente robustez jurídica para sbilanciar el conflicto.

Por un lado, la aparente rotundidad del contenido del art. 28 de la CDFUE se ve cortapisada por dos factores que acompañan a la configuración jurídica de la Carta y su inclusión en el Tratado158: las cláusulas horizontales y las Explicaciones del Praesidium sobre la Carta159.

En primer lugar, como es bien sabido, la Carta se autolimita en sus artículos 51 a 54, estableciendo fuertes diques de contención a su aplicación y desarrollo, que son reforzados por la redacción del art. 6.1 del TUE160y por la Declaración relativa a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, incluida entre las Declaraciones anejas al Acta Final de la Conferencia Intergubernamental que ha adoptado el Tratado de Lisboa161.

En lo que aquí interesa, la redacción final del art. 51 confina el posible desarrollo de estos derechos en el plano comunitario vinculándolo a las competencias de la Unión. De esta manera, en el ámbito que nos ocupa, la regulación y desarrollo el derecho de negociación y de acción colectiva por la vía del art. 153 queda limitada por el apartado 5 del mismo. Es decir, el reconocimiento de este derecho en el ámbito de la UE no da pie a una posible armonización positiva del mismo.

En cambio, el art. 52 de la Carta se dedica a los límites de los derechos reconocidos y

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principios reconocidos en la misma. Su párrafo primero se abre derivando la fijación de los límites a la Ley, sin embargo, esta constricción es sólo aparente pues a continuación se estipula que, respetando el principio de proporcionalidad, «sólo podrán introducirse limitaciones cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás».

La compleja coherencia de ambos apartados nos deriva a las mencionadas Explicaciones sobre la Carta. En ellas se afirma que la fórmula empleada en estos párrafos se inspira en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, dentro de la cual es ya una cláusula de estilo la siguiente afirmación «pueden establecerse restricciones al ejercicio de estos derechos, en particular en el ámbito de una organización común de mercado, siempre que dichas restricciones respondan efectivamente a objetivos de interés general perseguidos por la Comunidad y no constituyan, teniendo en cuenta el objetivo perseguido, una intervención desmesurada e intolerable que afecte a la esencia misma de dichos derechos»162. Como es evidente, en esta interpretación jurisprudencial no se mencionan los límites normativos sino que se llama a la ponderación entre el ejercicio de un derecho y la realización de los objetivos perseguidos por la Unión Europea, con mención especial al mercado común163. Así las cosas, la consecuencia inmediata del reconocimiento del derecho de negociación y acción colectiva es la afirmación de que el ejercicio de los mismos puede ser limitado en base a objetivos reconocidos por el Derecho de la Unión pero no necesariamente presentes por las normas estatales (que es donde originalmente se regulan estos derechos), v. gr. las libertades de circulación económicas.

Más allá de lo antedicho, los apartados segundo y tercero de este art. 52 de la Carta contienen previsiones especialmente interesantes puesto que permiten abrir una vía para la resolución de la encrucijada en la que la actuación del TJ ha situado a los convenios colectivos.

El apartado segundo prevé que los derechos reconocidos por la Carta que constituyan disposiciones de los Tratados se ejercerán en las condiciones y dentro de los límites determinados por éstos. Pese a que la expresión «negociación colectiva europea» ha ido cobrando protagonismo tras la introducción de los antiguos artículos 138 y 139 en el TCE (hoy artículos 154 y 155 TFUE), no puede considerarse que el contenido de ambos artículos configure un sistema de negociación colectiva autónomo y en paralelo al existente en los Estados miembros164. En otras pala

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bras, en estos artículos se fomenta la participación de los actores sociales en el proceso normativo comunitario, incluso se incentiva su actuación en materias que van más allá de las competencias de la Unión, pero en ellos no se regula el ejercicio del derecho de negociación colectiva, tal y como se deriva de las tradiciones estatales, en el ámbito comunitario puesto que ello sería contrario al art. 153.5 del TFUE.

Tal y como establece el art. 52 de la Carta, los derechos fundamentales en ella recogidos pueden, o bien responder a derechos recogidos en disposiciones del TFUE, cuestión descartada; o bien (art. 52.3 de la Carta) pertenecer al elenco de derechos del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH)165; o, por último, resultar de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros (art. 52.4 de la Carta). En estos casos, donde ubicamos a la negociación colectiva, lo que implica que su ejercicio debe interpretarse en armonía con las citadas tradiciones.

El segundo de los mencionados diques de contención de la Carta es la remisión a las Explicaciones sobre la misma que limitan el posible crecimiento de los derechos por la vía interpretativa. Respecto del art. 28, el texto explicativo señala que la base del artículo se encuentra en el artículo 6 de la Carta Social Europea, así como en la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores (puntos 12 a 14). También indica el texto, cómo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reconocido que el derecho a la acción colectiva es uno de los elementos del derecho de sindicación establecido en el artículo 11 del CEDH, sin por ello incluirlo dentro del elenco del apartado 52.3 de la Carta. En cuanto a las modalidades y límites en el ejercicio de acciones colectivas, tema que nos interesa, las Explicaciones señalan que éstas entran dentro del ámbito de las legislaciones y prácticas nacionales, incluida la cuestión de si pueden llevarse a cabo de forma paralela en varios Estados miembros.

De nuevo encontramos una remisión a la necesidad de respetar las prácticas nacionales a la hora de evaluar las modalidades y límites del ejercicio de las acciones colectivas. Esta remisión debe conectarse con lo establecido en el art. 152 del TFUE.

A pesar de las carencias materiales que acertadamente han sido señaladas por la doctrina166, el artículo 152 TFUE incluye el reco

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nocimiento y la promoción del papel de los interlocutores sociales en su ámbito, teniendo en cuenta la diversidad de los sistemas nacionales. Según este precepto, la Unión facilitará el diálogo entre ellos, dentro del respeto de su autonomía. Independientemente de su incidencia en la configuración de la participación de los actores sociales en el procedimiento legislativo comunitario167, el contenido de este nuevo artículo es fundamental para la cuestión que nos ocupa por dos motivos. En primer lugar por mantener el reconocimiento y la promoción explícita del papel de los interlocutores sociales y el diálogo social; en segundo y más importante lugar, por elevar a categoría protegida la diversidad existente en el ámbito de la Unión Europea168.

Conjugando los dos artículos parece necesario afirmar que el Derecho primario impone la gestión de la diversidad manteniendo el respeto de las prácticas existentes en los sistemas de negociación colectiva de los Estados miembros. El Tribunal de Justicia no ha alcanzado esta conclusión en la primera valoración de la combinación de los dos artículos señalados, realizada en la sentencia Comisión contra Alemania. En la misma, pese a afirmar la importancia de las disposiciones señaladas, mantiene su jurisprudencia anterior, en particular lo precisado en Viking Line y Laval, respecto a la necesidad de que el ejercicio del derecho fundamental a la negociación colectiva sea realizado conforme al Derecho de la Unión169y conciliarse con las libertades de circulación y con el principio de proporcionalidad.

La construcción de un espacio de inmunidad que permita el respeto de la diversidad existente y la protección de los derechos de los trabajadores, impidiendo el dumping social como técnica de gestión empresarial queda por tanto a la espera. En todo caso, debe reiterarse que pretender que los Estados miembros modifiquen su sistema de relaciones industriales por la vía de la imposición de las exigencias de las libertades de circulación es un camino erróneo, que lanza a los ordenamientos estatales a una «race to the bottom» que acabará con la diversidad por la vía de los mínimos, lo cual que no es en absoluto acorde con el contenido de los arts. 28 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y 152 del TFUE.

[1] LO FARO, A., «Diritti sociali e libertà economiche del mercato interno: considerazioni minime in margine ai casi Laval e Viking», Lavoro e Diritto, vol. 22, nº. 1, 2008, pp. 63-96; retoma la expresión ORLANDINI, G., « Viking, Laval e Rüffert: i reflessi sul diritto di sciopero e sull'autonomia collecttiva nell'ordinamento italiano », en VIMERCATI, A., (a cura di) Il conflicto sbilanciato, libertà economiche e autonomia collettiva tra ordinamento comunitario e ordinamenti nazionali, Cacucci Editore, Bari, 2009, p. 61.

[2] Se utiliza esta denominación para referirse al conjunto conformado por las libertades de circulación y las normas de la competencia reconocidas en el TFUE, siguiendo el marchamo acuñado por BAQUERO CRUZ, en Entre competencia y libre circulación, el Derecho Constitucional Económico de la Comunidad Europea. Civitas, Madrid, 2002.

[3] Adoptando la denominación de la monografía coordinada por VIMERCATI, A., Il conflicto sbilanciato, libertà economiche e autonomia collettiva tra ordinamento comunitario e ordinamenti nazionali, cit.

[4] No puede dejar de señalarse que en esta operación el TJ se ha apoyado en el principio de primacía, cuyo contenido se encuentra hoy ya presente entre las Declaraciones anejas al Acta Final de la Conferencia Intergubernamental que ha adoptado el Tratado de Lisboa. DOUE de 30 de marzo de 2010, C-83/335. Declaración número 17 relativa a la primacía: «La Conferencia recuerda que, con arreglo a una jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, los Tratados y el Derecho adoptado por la Unión sobre la base de los mismos priman sobre el Derecho de los Estados miembros, en las condiciones establecidas por la citada jurisprudencia. Además, la Conferencia ha decidido incorporar a la presente Acta Final el dictamen del Servicio Jurídico del Consejo sobre la primacía, tal como figura en el documento 11197/07 (JUR 260): «Dictamen del Servicio Jurídico del Consejo de 22 de junio de 2007. Resulta de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la primacía del Derecho comunitario es un principio fundamental del Derecho comunitario. Según el Tribunal de Justicia, este principio es inherente a la naturaleza específica de la Comunidad Europea. En el momento de la primera sentencia de esta jurisprudencia constante (Costa/ENEL, 15 de julio de 1964, asunto 6/64) el Tratado no contenía mención alguna a la primacía, y todavía hoy sigue sin contenerla. El hecho de que el principio de primacía no esté incluido en el futuro Tratado no cambiará en modo alguno la existencia de este principio ni la jurisprudencia existente del Tribunal de Justicia. Cabe recordar que el texto jurisprudencial de la sentencia citada establecía que: «(...) se desprende que al Derecho creado por el Tratado, nacido de una fuente autónoma, no se puede oponer, en razón de su específica naturaleza original una norma interna, cualquiera que sea ésta, ante los órganos jurisdiccionales, sin que al mismo tiempo aquél pierda su carácter comunitario y se ponga en tela de juicio la base jurídica misma de la Comunidad.»

[5] No puede dejar de apuntarse que, atendiendo a la experiencia española, una perturbación excesiva de las condiciones de competencia de una empresa firmante también podría, aparentemente, llevar a cuestionar el Convenio Colectivo ante las autoridades de la competencia por vulneración de la Ley de Defensa de la Competencia.

[6] STJCE de 21 de septiembre de 1999, Drijvende Bokken, C-219/97, párrafo 46, «bien es verdad que determinados efectos restrictivos de la competencia son inherentes a los acuerdos colectivos celebrados entre las organizaciones representativas de los empresarios y de los trabajadores».

[7] STJCE de 15 de julio de 2010, Comisión de las Comunidades Europeas contra República Federal de Alemania, C-271/08, apartado 46.

[8] SSTJCE de 21 de septiembre de 1999, Albany, C 67/96, Brentjen's, C-115/97 a C-117/97, Drijvende Bokken, C-219/97 y de 21 de septiembre de 2000, Van der Woude, C-222/98.

[9] STJCE de 27 de marzo de 1990, Rush Portuguesa, C-113/89, apartado 18.

[10] STJCE de 3 de febrero de 1982, Seco, asuntos acumulados 62/81 y 63/81, apartado 14; SSTJCE de 23 de noviembre de 1999, Arblade, C-369/96 y C-376/96, apartado 41; STJCE de 15 de marzo de 2001, Mazzoleni, C-165/98, especialmente apartados 26 y ss.; STJCE de 25 de octubre de 2001, de 24 de enero de 2003, Portugaia, C-164/99, apartado 21; STJCE de 12 de octubre de 2004, Wolff & Müller, C-60/03, apartado 37; STJCE de 14 de abril de 2005, Comisión contra Alemania, C 341/02, apartado 4.

[11] STJCE de 11 de enero de 2007, ITC, C-208/05, apartado 40.

[12] Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2010/C 83/02), DOUE de 30 de marzo de 2010. Este texto recoge, adaptándola, la Carta proclamada el 7 de diciembre de 2000, a la que sustituyó a partir del día de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa.

[13] Al respecto vid. los acertados comentarios de MIRANDA BOTO, J.M., en «La incidencia del Tratado de Lisboa en el ámbito social», Temas Laborales, núm. 97/2008, pp. 20.

[14] Explicaciones sobre la Carta de los Derechos Fundamentales (2007/C 303/02), publicadas en el DOUE de 14 de diciembre de 2007.

[15] Sobre esta cuestión vid. BALLESTER PASTOR, M.A., «Los derechos sociales en la Carta Comunitaria de derechos fundamentales y en el Tratado de Lisboa», Actualidad Laboral, nº 15, Quincena del 1 al 15 sep. 2009, tomo 2.

[16] SIMITIS, S., Afirmación de los derechos fundamentales en la Unión Europea. Ha llegado el momento de actuar, Comisión Europea (Empleo, relaciones laborales y asuntos sociales), Bruselas, Comisión Europea, febrero de 1999. Sobre el contenido de la Carta en su versión original destacan los primeros comentarios aparecidos tras su aprobación, especialmente: SCIARRA, S., «Derechos sociales. Reflexiones sobre la Carta Europea de D e r e c h o s Fu n dam e n tal e s» , Te ma s La bor a l e s, Nº62/2001. p. 18; BRAIBANT, G., «La charte des droits fondamentaux», Droit Social, nº1, Janvier, 2001; DE SCHUTTER, O., «La contribution de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne à la garantie des droits sociaux dans l'ordre juridique communautaire», RDUH, 2000; DE SCHUTTER, O., «Réflexions sur les transformations du droit de l'Union Européenne», DE SCHUT TER, O., NIHOUL, p. (coord.) Une Constitution pour l'Europe, Larcier, 2004, Bruselas; BERCUSSON, B., (ed.), European Labour Law and the Charter of Fundamental Rights, ETUI, Bruselas, 2002; MARTÍNEZ SIERRA, J.M., «La Carta de Derechos fundamentales», La Constitución destituyente, Los libros de la Catarata, 2005.

[17] Señalando la cuestión vid., entre muchos otros, DELIYIANNI-DIMITRAKOU, C., «Négociation collective et règles communautaires en matière de concurrence », R.I.D.C., 3-2006, p. 288.

[18] Desarrollando esta cuestión vid. GOERLICH PESET, JM.; GUAMÁN HERNÁNDEZ, A., «Ordenamiento laboral y disciplina de mercado» Teoría y derecho, revista de pensamiento jurídico, nº 5, 2009, pp. 118 y ss.

[19] El ejemplo más antiguo y evidente de las primeras fricciones entre las normas laborales y el Derecho de la competencia se encuentra en la experiencia estadounidense. En ésta, el choque entre la acción sindical y la Sherman Act de 1890, se produjo a principios del siglo pasado, siendo una constante presente en la normativa y en la jurisprudencia norteamericana desde los mismos orígenes de la normativa antitrust. Sobre el particular se remite al análisis y a la bibliografía recogida en GUAMÁN HERNÁNDEZ, A., Derecho del trabajo y legislación de defensa de la competencia, Aranzadi, 2008.

[20] Así se demuestra en los informes nacionales incluidos en BRUUN, N.; HELLSTEN, J., Collectives agreements and Competition law in the EU, the report of the COLCOM-project, DJOF, Copenhagen, 2001.

[21] La carencia social de la construcción comunitaria ha sido analizada por numerosos autores, entre ellos es necesario destacar las siguientes contribuciones: MAESTRO BUELGA, G., «Constitución económica y derechos sociales en la Unión Europea», RDC, nº 7, 2000; DAVIES, P., «Market integration and Social Policy in the Court of Justice», Ind. Law J., vol. 24, nº 1, March 1995; POIARES MADURO, M., «Striking the elusive balance between economic freedom and social rights in the EU» en ALSTON, Ph. The EU and Human Rights, Oxford University Press, Oxford, 1999; SCIARRA, S., «Market freedom and fundamental social rights», en HEPPLE, B., Social and Labour Rights in a Global Context International and Comparative Perspectives, Cambridge University Press, Cambridge, 1999; BARNARD, C. DEAKIN, S., «In search of coherence: social policy, the single market and fundamental rights», IRJ, 2000, vol. 31, nº 4, p. 331; DE SCHUTTER, O., DEAKIN. S., (dir.), Social Rights and Market Forces, Bruylant, Bruselas, 2005; GIUBBONI, S., Social rights and market freedom in the European constitution: a labour law perspective, Cambridge University Press, 2006.

[22] Sobre la construcción del acervo social comunitario y la evolución de las competencias comunitarias en la materia vid., como obra de referencia fundamental, MIRANDA BOTO, J.M., Las Competencias de la Comunidad Europea en Materia Social, Aranzadi, 2009.

[23] Debe recordarse que el art. 4 del TFUE incluye la «política social, en los aspectos definidos en el Tratado» dentro de las competencia compartidas entre la UE y los Estados miembros.

[24] Sobre esta cuestión, vid., en extenso: RACLET, A., Droit communautaire des affaires et prérogatives de puissance publique nationales, Nouvelle Bibliothèque de Thèses, Dalloz, 2002, p. 293; LYON-CAEN, G., «La concurrence par la réduction du coût du travail», Dr. ouv., 2003, p. 263 y LYON-CAEN, G., Le droit du travail, une technique réversible, Dalloz, 1995, pp. 88-92, a sensu contrario vid. BARON, F., Marché intérieur et Droit social dans l'Union européenne, Aix-en-Provence, PUAM, 1998, p. 41.

[25] SSTJCE de 23 abril de 1991, Höfner, C-41/90; de 11 de diciembre de 1997, Job Centre II, C-55/96.

[26] Vid. entre otras las SSTJCE Poucet et Pistre, asuntos acumulados C-159/91 y C-160/91; 16 de noviembre de 1995, Federation Francaise des Societes d'Assurance, C 244/94; de 22 de enero de 2002, INAIL, C-218/00.

[27] SSTJCE de 21 de septiembre de 1999, Albany, C 67/96, Brentjen's, C-115/97 a C-117/97, Drijvende Bokken, C-219/97; de 21 de septiembre de 2000, Van der Woude, C-222/98.

[28] Para un tratamiento de esta cuestión se remite en extenso a la bibliografía citada en GUAMÁN HERNÁNDEZ, A., Derecho del trabajo y legislación de defensa de la competencia, Aranzadi, 2008.

[29] SSTJCE de 23 de noviembre de 1989, Torfaen, C 145/88; de 28 de febrero de 1991, Conforama C-312/89; de 16 de diciembre de 1992, Reading Borough Council, C-304/90; de 16 de diciembre de 1992, Council of the City of Stoke-on-Trent y Norwich City Council, C-169/91 y de 16 de diciembre de 1992, Rochalde Borough Council, 306/88; de 2 de junio de 1994, Tankstation`t, asuntos acumulados C-140/92 y C-402/92; STJCE de 2 de junio de 1994, Punto Casa y PPV, asuntos acumulados C-9/93 y C-258/93.

[30] Sobre esta cuestión existen numerosos pronunciamientos, la referencia de partida son las SSTJCE de 28 de abril de 1998, Decker, C-120/95 y de 28 de abril de 1998, Kohll, C-158/96. Para un resumen de la jurisprudencia del TJCE respecto de la interacción entre la regulación de los Sistemas de Seguridad Social y las libertades de circulación (servicios) vid. la reciente sentencia de 5 de marzo de 2009, Kattner, C-350/07.

[31] SSTJCE de 5 de junio de 1997, Syndesmos, C 398/95 y de 15 de junio de 2006, Comisión de las Comunidades Europeas contra República Francesa, C 255/04.

[32] STJCE de 18 de enero de 1979, Van Wesemael, asuntos acumulados 110 y 111/78; de 17 de diciembre de 1984, Webb, 279/80; de 11 de enero de 2007, ITC, C-208/05.

[33] Entre otras es necesario destacar las SSTJCE de 3 de febrero de 1982, Seco, asuntos acumulados 62/81 y 63/81; de 27 de marzo de 1990, Rush Portuguesa, C-113/89; 23 de noviembre de 1999, Arblade, C 369/96 y C-376/96; 25 de octubre de 2001, Finalarte, asuntos acumulados C-49/98, C-70/98, C-71/98, C 50/98, C-52/98, C-53/98, C-54/98, C-68/98, C-69/98; 15 de marzo de 2001, Mazzoleni, C-165/98; 24 de enero de 2003, Portugaia Construçoes Ltda., C 164/99; 12 de octubre de 2004, Wolff & Müller, C 60/03; 14 de abril de 2005, Comisión contra Alemania, C-341/02.

[34] SSTJCE de 18 de diciembre de 2007, Laval, C 341/05; de 3 de abril de 2008, Rüffert, C-346/06; de 19 de junio de 2008, Comisión contra Luxemburgo, C 319/06. El pórtico de entrada a todas ellas fue la STJCE de 11 de diciembre de 2007, Viking Line, C-438/05.

[35] FREDMAN, S., «Transformation or dilution: fundamental rigths in the EU Social Space», ELJ, p. 41.

[36] Como se señala en el conocido Informe Supiot, las transformaciones de las funciones de negociación colectiva en la Europa continental se iniciaron fundamentalmente en los setenta, al comenzar a utilizarse los convenios colectivos como herramienta para adaptar las condiciones de trabajo a las necesidades de la competitividad empresarial. Junto a esta nueva función, y desde los años ochenta del siglo pasado, la negociación colectiva ha devenido un factor esencial para la organización del trabajo en general y no sólo para la fijación de las condiciones del mismo, pasando el objeto de la negociación de la persona del trabajador al propio trabajo y a las condiciones de productividad. SUPIOT, A., (Coord.), Transformations of Labour and future of Labour Law in Europe, 1998, párrafos 349-366; sobre la transformación señalada vid., entre la doctrina española, VALDÉS DAL-RÉ, F., «El modelo español de la negociación colectiva», en PÉREZ DE LOS COBOS, F.; GOERLICH PESET, J.M., (Coord.), El régimen jurídico de la negociación colectiva, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pp. 65 y 66; MONEREO PÉREZ, J.L.; FERNÁNDEZ AVILÉS, J.A., «Las funciones de la autonomía colectiva en el escenario post-industrial», iustel.com, RGDTSS, nº 5, marzo 2004; DEL REY GUANTER, S., «Una década de transformación del sistema de negociación colectiva y la 'refundación' de la teoría jurídica de los convenios colectivos», RL, tomo I, 1996, pp. 188 190; MERCADER UGUINA, J. R., «Los nuevos contenidos de la negociación colectiva en las grandes empresas», en AA.VV., Nuevas relaciones laborales y negociación colectiva. XV Jornadas de Estudio sobre Negociación Colectiva, MTAS, Madrid, 2003, p. 138 y ss.

[37] Así se sostenía en GUAMÁN HERNÁNDEZ, A., Derecho del trabajo y legislación de defensa de la competencia, cit.

[38] No en vano el Reglamento 1/2003 sobre la aplicación de los artículos 81 y 82 del TCE faculta plenamente a los órganos jurisdiccionales nacionales para aplicar el Derecho comunitario de la competencia, señalando que los mismos «desempeñan un cometido esencial en la aplicación de las normas comunitarias de competencia. Salvaguardan los derechos subjetivos que emanan del Derecho comunitario al pronunciarse sobre los litigios entre particulares, por ejemplo mediante el resarcimiento de daños y perjuicios a los afectados por la comisión de infracciones. La función de los órganos jurisdiccionales nacionales es, a este respecto, complementaria de la de las autoridades de competencia de los Estados miembros» [Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado].

[39] La muestra la encontramos en los escritos de la doctrina francesa. Si en 1992 la afirmación de que los trabajadores subordinados y sus organizaciones sindicales no podían ser considerados como empresas en el sentido del derecho de la competencia era en general incontestable (LYON-CAEN, A., «Droit social et droit de la concurrence, observations sur une rencontre», Les orientations sociales du droit contemporain, Ecrits en l'honneur de Jean Savatier, Puf, Paris, 1992, p. 332) en 2003 ya se señalaba con alarma la cotidianeidad que había adquirido la exigencia de que los convenios colectivos (y más en general el derecho del trabajo) respetaran el Derecho de la competencia (LYON-CAEN, G., «La concurrence par la réduction...», cit., p. 261).

[40] RODRIGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M., «Ayudas públicas para el empleo v. libre competencia», RL, nº 23, 2001, p.1.

[41] STJCE de 16 de septiembre de 1999, Becu, C 22/98, apartado 24.

[42] PUTMAN, E., «Les rapports entre droit social et droit de la concurrence», en RIDE, nº 2, 1998, p. 108.

[43] IDOT, L. «Nouvelle invasion ou confirmation du domaine du droit de la concurrence? À propos de quelques développements récents...» Europe, janvier 1996, p. 1; también ROCELLA coincide con la afirmación de la interacción creciente entre las normas de la competencia y el derecho del trabajo, que demuestran, ROCELLA, M., La Corte de Giustizia e il diritto del lavoro, Giappichelli, Torino, 1997, p. 105.

[44] El Protocolo se incorpora como anexo al Tratado de la Unión Europea y al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. DOUE de 30 de marzo de 2010.

[45] Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado.

[46] SSTJCE de 21 de septiembre de 1999, Albany, Brentjen's, Drijvende Bokken, C-67/96, C-115/97 a C 117/97, C-219/997. En lo sucesivo Albany et al.

[47] En este sistema se preveía que, a instancia de los representantes de los empresarios y de los trabajadores de un sector concreto de la economía, el Ministro competente podía declarar obligatoria la afiliación a un fondo de pensiones sectorial para todas las empresas de dicho sector. La práctica habitual era el establecimiento de fondos sectoriales obligatorios mediante convenios colectivos entre los empresarios y trabajadores de un determinado sector de actividad. En los casos concretos, diversos acuerdos colectivos habían establecido un plan de pensiones sectorial determinado, siendo el mismo declarado obligatorio mediante decreto ministerial. Los litigios que dieron lugar a las cuestiones prejudiciales se suscitaron tras el impago por parte de tres empresas de las cotizaciones debidas a los fondos. Las empresas (Albany, Brentjen's, y Drijvende Bokken) consideraron de aplicación la normativa de la competencia por entender que los acuerdos entre empresarios y trabajadores declarados obligatorios constituían acuerdos entre empresas, quedando por tanto dentro del ámbito de aplicación del artículo 81.1 TCE. A su juicio, tales acuerdos restringían la competencia por una doble vía. En primer lugar por eliminar tanto la libertad de las empresas del sector para afiliarse a fondos distintos como la posibilidad de la utilización de las condiciones de dicha afiliación como instrumento para mejorar su competitividad. En segundo lugar porque se excluía a los aseguradores de una parte sustancial del mercado. Según las empresas, la afectación a la competencia derivada del acuerdo superaba el ámbito nacional y tenía una entidad «sensible», por lo que se cumplían los requisitos de aplicación de las normas de la competencia tanto en lo subjetivo, al considerar empresas a las partes del acuerdo, como en lo material, al producir el acuerdo una restricción de la competencia en el mercado interior. Por todos estos motivos, en opinión de las empresas, las autoridades públicas, al crear un marco legal y al acoger la petición de los interlocutores sociales de hacer obligatoria la afiliación a un fondo sectorial de pensiones, habían favorecido o fortalecido la ejecución y el funcionamiento de acuerdos entre empresas contrarios a los arts. 3. g), 10, 81, 82 y 86.2 TCE.

[48] Conclusiones acumuladas del Abogado General JACOBS, presentadas el 28 de enero de 1999, asuntos Albany, C-67/96; Brentjen's, C-115/97 a C-117/97; Drijvende Bokken, C-219/97, apartado 46. El Abogado General planteó la relación entre los convenios colectivos y el Derecho de la competencia enfocándolo en términos de «inmunidad», de manera acorde con el modelo norteamericano y con la tradición anglosajona. El Abogado partía por un lado de la existencia de efectos restrictivos de la competencia directa y necesariamente derivados de los acuerdos colectivos; por otro, JACOBS afirmaba la inexistencia de una excepción social general o inmunidad específica, implícita o explícita, en relación a los convenios colectivos. Así las cosas, el art. 81 del TCE debía ser considerado aplicable con algunos límites. Construía de esta manera el Abogado una suerte de inmunidad limitada que debía amparar a cierto tipo de convenios, fundamentada en la necesidad de compaginar la defensa de la competencia con el fomento de la negociación colectiva. Según la opinión del Abogado, para que pudiera aplicarse la excepción el convenio debía reunir tres características fundamentales: haberse celebrado en el marco de unas negociaciones formales entre empresarios y trabajadores; haberse gestado y concluido de buena fe y tener un contenido adecuado. La dificultad de evaluación de este último criterio llevó al Abogado a proponer unos criterios a modo ejemplificativo. Así, afirmaba que se entenderá por justificada la excepción de la aplicación de las normas de la competencia cuando el convenio verse sobre las cuestiones consideradas como el «núcleo duro de la negociación colectiva», a saber, salarios y condiciones de trabajo y cuando el convenio no afecte a terceros o a otros mercados. Por último, respecto de la posibilidad de aplicar una excepción subjetiva derivada de la participación de los sindicatos, JACOBS señaló que aun siendo entidades sin ánimo de lucro pueden realizar actividades económicas por lo que, según el concepto de empresa propio del Derecho de la competencia, en algunas circunstancias los sindicatos pueden ser considerados como empresas. Sin embargo, continua JACOBS, cuando los sindicatos actúan como agentes representativos de los intereses de los trabajadores de un determinado sector, como es el caso al tratarse de un convenio colectivo, el art. 81 no es de aplicación. Aun así, y dado que, en todo caso, un convenio colectivo de sector será, siempre y en todo caso, un acuerdo entre empresas, por la pluralidad de agentes en el banco económico, la aplicación de las normas de la competencia debe considerarse posible.

[49] STJCE de 21 de septiembre de 1999, Drijvende Bokken, C-219/97, apartado 46 «bien es verdad que determinados efectos restrictivos de la competencia son inherentes a los acuerdos colectivos celebrados entre las organizaciones representativas de los empresarios y de los trabajadores».

[50] STJCE de 21 de septiembre de 1999, Albany, C 67/96, apartado 60.

[51] ICHINO, P., «Collective bargaining and antitrust laws: an open issue», IJCLLIR, vol. 17, n° 2, 2001, p. 193.

[52] VOUSDEN, S., «Albany, Market and Social Exclusion», ILJ, nº 39, 2003, p. 188. Es necesario señalar siguiendo al mismo autor que la propia normativa comunitaria prevé la existencia de los llamados acuerdos autónomos, que quedan por su propia naturaleza, fuera del radio de acción del TCE. En este sentido, recordando esta carencia de un sistema armonizado de negociación colectiva se pronuncia DELIYIANNI-DIMITRAKOU, C., «Négociation collective et règles communautaires en matière de concurrence», cit., p. 791.

[53] VIGNEAU, C., «De la soustraction des accords collectives aux règles communautaires de concurrence», JFPC, E, nº 25, 2001, p. 1034.

[54] EVJU, S., «Collective agreements and competition law. The Albany puzzle and Van der Woude», IJCLLIR, vol. 17, n° 2, 2001, p. 194, en el mismo sentido DE VOS, M., A decade beyond Maastricht: The European Social Dialogue Revisited, Kluwer Law International, Great Britain, 2003, p. 78. Determinar cuál debe ser el contenido de los convenios colectivos es una operación complicada. Tradicionalmente dentro del «núcleo duro» se han entendido tanto las condiciones de trabajo como los salarios. Sin embargo, la delimitación de este núcleo no es una cuestión pacífica. Es más, del tenor de la normativa internacional se desprende una evidente amplitud. Así, en la primera definición de contrato colectivo, que fue realizada por la Recomendación núm. 91, se establece que dicha expresión comprende «todo acuerdo escrito relativo a las condiciones de trabajo y de empleo, celebrado entre un empleador, un grupo de empleadores o una o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y, por otra, una o varias organizaciones representativas de trabajadores o, en ausencia de tales organizaciones, representantes de los trabajadores interesados, debidamente elegidos y autorizados por estos últimos, de acuerdo con la legislación nacional». Posteriormente, el Convenio 98, volvió a insistir sobre el contenido en su artículo 4 in fine: «Deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo». Idéntica alusión a las condiciones de empleo encontramos en el artículo 7 del Convenio 151. Por su parte, en el Convenio 154 de la OIT sobre la negociación colectiva, se afirmó que la finalidad de los convenios colectivos será la fijación de las condiciones de trabajo y empleo, la regulación de las relaciones entre empleadores, y trabajadores organizaciones y una organización o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez.

[55] Son cuestiones en las que la participación de los actores sociales ha sido reivindicada en numerosos textos de las Instituciones comunitarias, especialmente en los relativos al empleo. Un claro ejemplo en la Estrategia Europea para el Empleo, en el contexto de la cual las políticas comunitarias se han orientado a animar a los actores sociales a actuar más allá de los parámetros tradicionales de la negociación colectiva; idéntica ampliación del papel de los actores sociales la encontramos en la Recomendación del Consejo L-217/34, señalando la cuestión vid. VOUDSEN, S, «Albany, Market Law and Social Exclusion», cit., pp. 190-191.

[56] Así queda claro en las STJCE de 12 de septiembre de 2000, Pavlov, asuntos acumulados C-180/98 a C 184/98.

[57] ICHINO, P., «Collective bargaining and antitrust laws...», cit., p. 193.

[58] CMLR, nº 37, 2000, p. 441.

[59] STJCE de 21 de septiembre de 2000, Van der Woude, C-222/98.

[60] STJCE de 21 de septiembre de 2000, Van der Woude, C-222/98, apartado 23. Conclusiones del Abogado General FENNELLY, presentadas el 11 de mayo de 2000, asunto Van Der Woude, C-222/98, apartado 24.

[61] Ibídem, apartado 25: «Una pensión puede estar más estrechamente ligada al salario, en el sentido de retribución directa, que un seguro de enfermedad. Sin embargo, ello no basta para negar a un convenio sobre seguro de enfermedad la naturaleza de convenio relativo a las condiciones de trabajo. El objetivo de un convenio celebrado entre empresarios y representantes de los trabajadores sobre la prestación de un seguro de enfermedad consiste en mejorar las condiciones de trabajo de los trabajadores por cuenta ajena. Dicha finalidad se logra al eliminar o paliar, tanto directa como indirectamente, la inquietud sobre la cobertura de los gastos médicos».

[62] STJCE de 21 de septiembre de 2000, Van der Woude, C-222/98, apartado 25 «... en lo que atañe a su objeto, el acuerdo instaura, en un sector determinado, un régimen de seguro de asistencia sanitaria que contribuye a mejorar las condiciones de trabajo de los trabajadores no sólo garantizándoles los medios necesarios para hacer frente a los gastos de enfermedad, sino también reduciendo los costes que, a falta de un convenio colectivo, habrían debido ser soportados por los trabajadores.»

[63] STJCE de 15 de julio de 2010, Comisión de las Comunidades Europeas contra República Federal de Alemania, C-271/08, las conclusiones de la Abogada Trstenjak fueron presentadas el 14 de abril de 2010.

[64] Los incumplimientos se refieren hasta el 31 de enero de 2006 a la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios y a partir del 1 de febrero de 2006 a la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios.

[65] La Comisión consideraba que el Estado alemán había incumplido las obligaciones estipuladas en las Directivas al haber adjudicado algunas administraciones locales y empresas municipales con más de 1.218 trabajadores directamente, sin haber convocado una licitación a escala de la Unión Europea, contratos de servicios de planes de pensiones de empleo a entidades y empresas contempladas en el artículo 6 del convenio colectivo relativo a la conversión en aportaciones al plan de pensiones de una parte de la retribución de los trabajadores de la función pública local.

[66] De hecho el Gobierno de Dinamarca consideraba que si el Tribunal concluyese que los contratos de determinada envergadura celebrados entre las entidades empleadoras del sector público y los sindicatos en materia de inversión de fondos destinados a la previsión de jubilación de los trabajadores del sector público están sujetos a la obligación de licitación, se pondrá en peligro el sistema danés de planes de pensión de empleo.

[67] STJCE de 15 de julio de 2010, C-271/08, Comisión de las Comunidades Europeas contra República Federal de Alemania, apartados 37 y ss.

[68] De hecho, en su propuesta final el Abogado General FENNELLY consideró aplicable la exención siempre y cuando el convenio colectivo «se limite estrictamente a regular las condiciones de trabajo», mostrando así de nuevo el carácter limitado de la exención. Conclusiones del Abogado General FENNELLY, presentadas el 11 de mayo de 2000, STJCE de 21 de septiembre de 2000, Van Der Woude, C-222/98, apartado 44.

[69] Adopta expresamente la interpretación realizada por el Abogado General POIARES MADURO en sus conclusiones de 23 de mayo de 2007 presentadas en la sentencia de 11 de diciembre de 2007, C-438/05, Viking Line, punto 26.

[70] De nuevo se remite la Abogada a la sentencia de de 11 de diciembre de 2007, C-438/05, Viking Line, apartado 53, para a continuación añadir un párrafo de dudosa interpretación «A mayor abundamiento añadiré que, incluso en el caso de que la relación entre la autonomía negocial y las normas sobre la competencia recogidas en el Derecho primario, por un lado, y entre la autonomía negocial y las libertades fundamentales, por otro, hubiera de concebirse de manera semejante, ello no significaría la posibilidad de extrapolar sin más las prescripciones contenidas en las sentencias Albany, Brentjens' y DRIJVENDE BOKKEN al presente asunto, sino que las prescripciones y valoraciones relativas al ámbito de la competencia contenidas en estas sentencias deberían analizarse teniendo en cuenta el reconocimiento de la autonomía negocial como derecho fundamental», Conclusiones de la Abogada TRSTENJAK, presentadas el 14 de abril de 2010, STJCE de 15 de julio de 2010, Comisión de las Comunidades Europeas contra República Federal de Alemania, C-271/08, apartado 69.

[71] STJCE de 15 de julio de 2010, Comisión de las Comunidades Europeas contra República Federal de Alemania, C-271/08, apartados 49 y ss.

[72] Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado.

[73] GODYER, D.G., EC competition law, 4ª ed, Oxford University Press, Oxford, 2003, p. 436.

[74] Respecto de la relación del par analizado en el ámbito estatal vid., DRIGUEZ, L., Droit social et Droit de la concurrence, Bruylant, 2007; ANTONMATTEI, P.H., DES TOURS, S., «Convention collective et droit de la concurrence: nouvelle rencontre», DS, n° 11, 2003, pp. 999 y ss.; PIROVANO, A., «Droit de la concurrence et progrès social, (après la loi NRE du 15 mai 2001)» CHRON. D., nº 1, 2002; y especialmente BRUUN, N.; HELLSTEN, J., Collectives agreements and Competition law in the EU, cit.. En el ámbito español se remite a lo señalado en GOERLICH PESET, JM., GUAMÁN HERNÁNDEZ, A., «Ordenamiento laboral y disciplina de mercado» Teoría y derecho, revista de pensamiento jurídico, nº 5, 2009, pp. 118 y ss. y en la bibliografía allí citada.

[75] Ley 20/2007 de 11 de julio.

[76] El Tribunal Supremo abría la cuestión con su sentencia de 15 marzo 1993, conocida como el asunto de las «farmacias militares», en la que señalaba con claridad que «(l)a competencia que al Tribunal de Defensa de la Competencia atribuye la Ley 16/1989, de 17 julio, respecto a lo que dicha Ley denomina 'conductas prohibidas', 'abuso de posición dominante' y 'falseamiento de la libre competencia por actos desleales', afecta a actuaciones que tiendan a perjudicar la competencia en el mercado, sin que obviamente incluya el control de legalidad o de lesividad de convenios colectivos; control que, como antes se ha dicho, corresponde al ámbito jurisdiccional del Orden Social». Posteriormente, diversos asuntos, relacionados con los límites a la apertura en festivos derivados de los convenios colectivos, con las restricciones establecidas en los convenios colectivos respecto al recurso por las empresas obligadas por los convenios a mecanismos de externalización o en particular con el recurso a las empresas de trabajo temporal, han sido igualmente resueltos en sede del orden social, sin intervención de las autoridades de defensa de la competencia ni del orden civil o mercantil. Para una análisis en detalle de este conjunto de jurisprudencia vid. GUAMÁN HERNÁNDEZ, A., Derecho del trabajo y legislación de defensa de la competencia, cit.

[77] Resolución del TDC, expte. 607/06, Ayuda a domicilio, de 29 de enero de 2007. En este caso, la denuncia fue formulada por la Alcaldía de un municipio contra Comisiones Obreras de Cantabria y la Asociación de Servicios de Ayuda a Domicilio de Cantabria. La denuncia se fundamentaba en la incorporación en el convenio de una fijación del precio mínimo y obligatorio al que las empresas del sector deben ofertar sus servicios.

[78] Convenio colectivo de sector de las empresas de ayuda a domicilio de Cantabria, (BO. Cantabria, de 10 de mayo de 2004, núm. 90) Artículo 51. Repercusión en precios de servicios y competencia desleal: «Ambas representaciones hacen constar expresamente que las condiciones económicas pactadas en este convenio colectivo tendrán repercusión en los precios de los servicios. La Comisión Paritaria del convenio, establecida en el artículo 10, será la encargada de la comprobación del cumplimiento de lo pactado en este artículo. Se considerará incumplimiento del convenio, con las consecuencias derivadas en la legislación vigente, las ofertas comerciales realizadas por las empresas que sean inferiores a los costes del presente convenio. A estos efectos, se considerarán costes mínimos repercutibles, o precio de referencia, para la categoría de Auxiliar de Ayuda a Domicilio, en los servicios concertados con las Administraciones Públicas o entidades mercantiles, para el año 2004, los siguientes: Coste convenio por hora: 11,5 euros/hora; Coste por hora nocturna: 13,5 euros/hora. Estos costes se actualizarán cada año, por parte de la Comisión Paritaria, teniendo en consideración los incrementos salariales pactados en este convenio para cada uno de los años de vigencia del mismo, y las modificaciones legales que afectasen a los mismos. Aquellas empresas, trabajadores o sus representantes, pondrán en conocimiento de la Comisión Paritaria cualquier incumplimiento de lo dispuesto en este artículo, quedando facultados los miembros de dicha Comisión Paritaria para iniciar las acciones legales o de denuncia de la empresa ante quien corresponda o se consideren pertinentes...».

[79] Resolución de 16 de marzo de 2009, Expte. S/0076/08, «Convenio Contact Center».

[80] Resolución de 17 de marzo de 2009, Expte. S/0077/08, «Empresas de Seguridad».

[81] Permitida en el art. 52 de la LDC.

[82] En concreto, el Fundamento de Derecho segundo de la Resolución de 17 de marzo de 2009 establece lo siguiente: «Para garantizar el adecuado cumplimiento de los compromisos, las partes deberán: 1. Comunicar a sus asociados el contenido del acuerdo de terminación convencional que, en su caso, adopte el Consejo de la CNC. 2. En el marco del control de la legalidad de los convenios colectivos por parte del Ministerio de Trabajo e Inmigración (o, en su caso, de las autoridades laborales de las Comunidades Autónomas), prevista en el artículo 90.5 del Estatuto de los Trabajadores, las partes indicarán a esas autoridades laborales, en el momento de la presentación de los convenios para su registro y publicación, que tales convenios no contienen ninguna cláusula contraria a la LDC. 3. A efectos de la vigilancia del cumplimiento de los compromisos, las partes remitirán a la Dirección de Investigación de la CNC copia de la publicación en el BOE del acuerdo de declaración de inaplicación del artículo 74 del Convenio vigente, así como de los convenios posteriores que lo sustituyan». Una previsión similar se encuentra en la Resolución de 16 de marzo de 2009.

[83] Es también interesante el contenido de la Resolución de 23 de abril de 2010, «Empresas Reponedoras de Productos en Grandes Almacenes», Expte. S/0161/09. En ella la CNC, siguiendo las consideraciones de la Dirección de Investigación, decide no incoar un procedimiento sancionador contra un conjunto de empresas que decidieron aumentar de manera generalizada y homogénea las tarifas de sus servicios de reposición para 2009 en un 10% respecto de 2008 justificando este aumento en la entrada en vigor del Convenio colectivo nacional, para las empresas dedicadas a los Servicios de Campo para Actividades de Reposición (BOE 27 de enero de 2009). El Consejo de la CNC consideró en su Resolución que la firma de un convenio colectivo con un incremento salarial del 10% en un servicio cuyos costes son fundamentalmente salariales y de seguridad social justifica un aumento del precio de servicios, aun acordado de manera conjunta por las empresas del sector. De esta manera, la CNC asume el claro vínculo existente entre precio del servicio y costes laborales en empresas intensivas en mano de obra, objetivo fundamental, pese a los defectos en su relación, de la censurada «cláusula de fijación de precios y competencia desleal».

[84] Resolución de 24 de septiembre de 2009, Empresas estibadoras, expediente sancionador 2805/07. En ella la CNC ha considerado que el IV Acuerdo para la regulación de las relaciones laborales en el sector de la estiba portuaria, suscrito el 26 de julio de 2007 por la Asociación Nacional de Empresas Estibadoras y Consignatarias de Buques (ANESCO), la Coordinadora Estatal de Trabajadores del Mar (CETM), la Confederación Intersindical Galega (CIG) y Langile Abertzaleen Batzordeak (LAB), y posteriormente modificado, supone una infracción tipificada en el artículo 1 de la LDC.

[85] SAN, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 4 de mayo de 2010, R. 5/2009.

[86] En el Fundamento de Derecho quinto de la Resolución el Consejo de la CNC afirma que no va a entrar a valorar la legitimación de las partes u otros aspectos propios de la regulación laboral que son competencia de la autoridad laboral sino que se ceñirá a sus competencias en materia de preservar la competencia en el mercado. En base a las mismas, continúa la resolución, el Consejo somete a valoración la parte del IV Acuerdo que, según su criterio, excede del ámbito reservado a los interlocutores que lo firman. La valoración realizada es, claramente, una aplicación de los criterios laborales de legitimidad de las partes para la adopción del convenio colectivo.

[87] SAN, Sala de lo Social, de 1 de junio, Sentencia número 50/2009.

[88] Resolución de 24 de septiembre de 2009, Empresas estibadoras, expediente sancionador 2805/07, Fundamento de Derecho séptimo.

[89] Cuestión que se corrobora con la adopción de la Resolución de 1 de febrero de 2010, de la Secretaría General Técnica, por la que se publica el Convenio de colaboración entre el Ministerio de Trabajo e Inmigración y la Comisión Nacional de la Competencia (BOE de 26 de febrero de 2010). En este Convenio de colaboración se establece un Protocolo de actuación con el objetivo de conseguir un «desarrollo eficaz» de las funciones que la legislación atribuye a la DGT y a la CNC en los aspectos relacionados con la negociación colectiva y la defensa de la competencia. En breve, según el Convenio la DGT se compromete a remitir a la CNC los convenios colectivos que contengan a su juicio cláusulas que pudieran contravenir la LDC, estableciéndose un procedimiento en paralelo con información mutua y reconociendo que, si tras la comunicación a la Comisión negociadora ésta se negara a retirar la cláusula que se considera por la CNC contraria a la competencia, ambas instancias, DGT y CNC, realizarán, en el ámbito de sus competencias, las actuaciones que procedieren.

[90] Se recogen aquí las ideas del profesor PORTA, J., en La réalisation du droit communautaire, Essai sur le gouvernement juridique de la diversité I y II, Fondation Varenne, Thèses nº 13, Paris, 2008.

[91] Directiva 96/71/CE de 16 de diciembre de 1996 sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios. Debe recordarse que la predominante finalidad económica se demuestra en la base jurídica utilizada por la Directiva, el actual art. 53.1 aplicable a la libre prestación de servicios por remisión del art. 60 ambos del TFUE. Así lo han señalado, PALAO MORENO, G., «Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 1996, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios», REDI, vol. XLIX (1997), I, p. 378; RODRIGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M., «El desplazamiento temporal de trabajadores y la Directiva 96/71», Relaciones Laborales, tomo I-1999, p. 82.

[92] STJCE de 27 de marzo de 1990, Rush Portuguesa, C-113/89, apartado 18.

[93] STJCE de 3 de febrero de 1982, Seco, asuntos acumulados 62/81 y 63/81, apartado 14; SSTJCE de 23 de noviembre de 1999, Arblade, C-369/96 y C-376/96, apartado 41; STJCE de 15 de marzo de 2001, Mazzoleni, C-165/98, especialmente apartados 26 y ss.; STJCE de 25 de octubre de 2001, de 24 de enero de 2003, Portugaia, C-164/99, apartado 21; STJCE de 12 de octubre de 2004, Wolff & Müller, C-60/03, apartado 37; STJCE de 14 de abril de 2005, Comisión contra Alemania, C 341/02, apartado, 24.

[94] STJCE de 23 de noviembre de 1999, Arblade, C 369/96 y C-376/96, apartados 34-35; STJCE de 15 de marzo de 2001, Mazzoleni, C-165/98, especialmente apartado 24; STJCE de 24 de enero de 2003, Portugaia, C-164/99, apartado 19; STJCE de 12 de octubre de 2004, Wolff & Müller, C-60/03, apartado 35.

[95] STJCE de 15 de marzo de 2001, Mazzoleni, C 165/98; STJCE de 24 de enero de 2003, apartado 34 y STJCE de 25 de octubre de 2001, Finalarte, asuntos acumulados C-49/98, C-70/98, C-71/98, C-50/98, C 52/98, C-53/98, C-54/98, C-68/98, C-69/98, apartado 49.

[96] El TJ reiteraba el alcance de esta exigencia en la sentencia de 19 de junio de 2008, Comisión contra Luxemburgo, C-319/06 , apartado 42: «Pues bien, aunque, según reiterada jurisprudencia, el Derecho comunitario no se opone a que los Estados miembros extiendan su legislación, o los convenios colectivos de trabajo celebrados por los interlocutores sociales, a cualquier persona que efectúe un trabajo por cuenta ajena, aun cuando sea temporal, en su territorio, cualquiera que sea el Estado miembro de establecimiento del empresario, no es menos cierto que tal facultad está supeditada al requisito de que los trabajadores afectados, que realizan temporalmente trabajos en el Estado de acogida, no gocen ya de la misma protección, o de una protección esencialmente comparable, en virtud de obligaciones que se impongan a su empresario en el Estado miembro en el que se halla establecido».

[97] Para un tratamiento de los mismos se remite a la bibliografía citada en GUAMÁN HERNÁNDEZ, A., «La incidencia de las libertades de circulación comunitarias en el Derecho del Trabajo: el estado de la cuestión en la jurisprudencia del TJCE», Revista Aranzadi Unión Europea, nº 6.

[98] La determinación de la norma aplicable al contrato de trabajo en las situaciones que impliquen un conflicto de leyes se regulaba en el Convenio de Roma sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales de 1980 de 19 de junio de 1980, 80/934/CEE, sustituido por el Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), el cual resulta aplicable desde el 17 de diciembre de 2009.

[99] Este carácter de la Directiva se corrobora por las abundantes remisiones y la voluntad de coordinación existentes en el texto del Reglamento Roma I, el cual ha prestado una atención específica a las situaciones de desplazamiento temporal de trabajadores, recogiendo lo estipulado en el antiguo art. 6 del Convenio de 1980 (que pasa a ser el art.8) pero actualizando la cuestión mediante una remisión expresa a la aplicabilidad de los contenidos de la Directiva 96/71. El Reglamento utiliza, una vez más, la técnica de definir en sus «Considerandos», del 34 al 37, cuestiones fundamentales como la ya mencionada remisión a la Directiva, la obligación de respetar «disposiciones que no pueden excluirse mediante acuerdo» y las normas mínimas de derecho necesario con idéntico objetivo, a las que se refiere como «disposiciones que solo puedan excluirse en su beneficio», la distinción fundamental entre leyes de policía y normas de derecho necesario así como la esperada definición de temporalidad: señalando que la realización del trabajo en otro país se considera temporal «cuando se supone que el trabajador va a reanudar su trabajo en el país de origen tras realizar su tarea en el extranjero. La celebración de un nuevo contrato de trabajo con el empleador original o con un empleador que pertenezca al mismo grupo de empresas que el empleador originario no debe excluir que se considere que el trabajador realiza su trabajo en otro país de manera temporal». Se pone así el acento en la no inclusión del trabajador en el mercado de trabajo del país de acogida por la necesaria reanudación del mismo en el país de origen.

[100] En su art. 3, la Directiva determina un conjunto materias, en un listado en principio no limitativo, acerca de las cuales pueden imponerse las condiciones del Estado miembro de acogida a todas las personas que trabajen en su territorio, incluyendo las empresas que desplacen temporalmente a trabajadores a otros Estados miembros siempre que dichas condiciones se encuentren establecidas de manera conforme a las indicaciones del texto de la Directiva. Las dos vías previstas son la utilización de disposiciones legales, reglamentarias o administrativas y los convenios colectivos o laudos arbitrales declarados de aplicación general. Como señala el apartado 8 del mencionado artículo, por convenios colectivos declarados de aplicación general se entenderán aquellos que deban respetar todas las empresas pertenecientes al sector o profesión de que se trate. A falta de un sistema de declaración de aplicación general de convenios colectivos, continúa este apartado, «los Estados miembros podrán basarse, si así lo deciden, en los convenios colectivos que surtan efecto general en todas las empresas similares pertenecientes a la profesión o al sector de que se trate y correspondientes al ámbito de aplicación territorial de éstos, y/o los convenios colectivos celebrados por las organizaciones de los interlocutores sociales más representativas a escala nacional y que sean ampliamente aplicados en el conjunto del territorio nacional, siempre que su aplicación a las empresas mencionadas en el apartado 1 del artículo 1 garantice igualdad de trato por lo que respecta a las materias enumeradas en el párrafo primero del apartado 1 del presente artículo entre dichas empresas y las demás empresas mencionadas en el presente párrafo que se hallen en una situación similar». Para un desarrollo del contenido de esta norma y de su trasposición en el Estado español vid. por todos, CASAS BAAMONDE, M.E.; GUANTER DEL REY, S., Desplazamientos de trabajadores y prestaciones de servicios transnacionales, CES, Madrid, 2002 y CREMERS, J. et al., «Posting of workers in the single market: attempts to prevent social dumping and regime competition in the EU», Industrial Law Journal, vol. 38, 2007, así como la doctrina y los textos de las Instituciones Europeas citados en el artículo.

[101] STJCE de 18 de diciembre de 2007, Laval, C 341/05, apartado 58.

[102] STJCE de 3 de abril de 2008, Rüffert, C-346/06, apartado 36. Según la interpretación del Abogado General TRSTENJAK en sus conclusiones al asunto, Comisión contra Luxemburgo, C-319/06, presentadas el 13 de septiembre de 2007, la complicada teleología de la Directiva 96/71 puede resumirse en tres objetivos muy diferentes: evitar distorsiones de la competencia, defender los derechos de los trabajadores desplazados y eliminar los obstáculos e imprecisiones que dificulten la libre prestación de los servicios. Atrás queda por tanto la consideración de que la Directiva debía fungir como un instrumento de gestión de la diversidad y protección de los derechos de los trabajadores, algo que el mismo Tribunal había señalado en la mencionada sentencia Wolff & Müller, donde afirmó que «no existe necesariamente una contradicción entre el objetivo de mantener la competencia leal, por una parte, y el de garantizar la protección de los trabajadores, por otra. El quinto considerando de la Directiva 96/71 demuestra que estos dos objetivos pueden perseguirse simultáneamente».

[103] STJCE de 18 de diciembre de 2007, Laval, C 341/05.

[104] STJCE de 3 de abril de 2008, Rüffert, C-346/06. Las conclusiones al caso elaboradas por el Abogado General IVES BOT, fueron publicadas el 20 de septiembre de 2007. Sobre la cuestión se remite al análisis realizado en GUAMÁN HERNÁNDEZ, A., «Desplazamiento trasnacional de trabajadores y convenios colectivos (Parte Tercera): el Caso Rüffert», AS, nº 5, 2008.

[105] STJCE de 19 de junio de 2008, Comisión contra Luxemburgo, C-319/06.

[106] STJCE de 15 de julio de 2010, Comisión de las Comunidades Europeas contra República Federal de Alemania, C-271/08, apartado 47.

[107] STJCE de 11 de diciembre de 2007, Viking Line, C-438/05. Las conclusiones al caso elaboradas por el Abogado General MIGUEL POIARES MADURO, han sido presentadas el 23 de mayo de 2007. Escuetamente resumidos, los hechos que dieron lugar a la cuestión prejudicial son los siguientes: el conflicto se suscitó entre el Sindicato de Marinos Finlandés (FSU) y la empresa Viking Line de la misma nacionalidad, propietaria del Rosella, buque abanderado en Finlandia y destinado desde el mes de agosto de 2003 al transporte de pasajeros entre Helsinki y Tallin (Estonia). Las relaciones laborales entre la tripulación del buque, predominantemente finlandesa, y la empresa se encontraban reguladas por un convenio colectivo firmado entre esta última y el FSU, según la normativa finlandesa. Los problemas entre el sindicato y la empresa comenzaron cuando ésta le comunicó su decisión de reabanderar el buque en Estonia. Viking Line justificó esta decisión afirmando estar sufriendo pérdidas dada la competencia directa de los buques estonios, con condiciones salariales menores. El sindicato finlandés mostró su desacuerdo y procedió a notificar los hechos a la Federación Internacional de Trabajadores del Transporte (ITF), de la cual es miembro, solicitándole que aplicara su política relativa a los pabellones de conveniencia. Según esta línea de actuación, seguida por el sindicato desde 1948 con el objetivo de evitar el dumping social ligado a los cambios de pabellón de los buques, las condiciones de trabajo y los salarios de la tripulación deben negociarse por el sindicato del país donde se ubica el propietario del barco. Procediendo de manera acorde a esta política, la ITF comunicó a sus federaciones los hechos, recordando que según la línea de acción sindical ninguna de las federaciones a excepción del FSU podría negociar con Viking un convenio colectivo aplicable al Rosella. No va a desarrollarse el razonamiento del TJCE en profundidad, remitiendo a lo ya comentado en GUAMÁN HERNÁNDEZ, A., «La sumisión del derecho de huelga a la libertad de establecimiento comunitaria: el caso Viking Line». Aranzadi Social, nº 21, 2007.

[108] STJCE de 12 de junio de 2003, Schmidberger, C 112/00. En este asunto la restricción a la libre circulación de mercancías se derivó del ejercicio de los derechos de expresión y reunión, en el curso de una manifestación convocada por una asociación ecologista que cortó una autopista austriaca con la finalidad de sensibilizar a la opinión pública de los problemas de polución que provocaba la mencionada vía de tránsito. El Tribunal afirmó que la presencia de un derecho fundamental exigía la ponderación de los intereses en juego a la luz de las circunstancias concretas. Así, afirmando que «...al imponerse el respeto de los derechos fundamentales tanto a la Comunidad como a sus Estados miembros, la protección de tales derechos constituye un interés legítimo que puede justificar, en principio, una restricción a las obligaciones impuestas por el Derecho comunitario, incluso en virtud de una libertad fundamental garantizada por el Tratado como la libre circulación de mercancías» el Tribunal consideró justificada la acción y exoneró la responsabilidad del Estado por varios motivos: haber obtenido la manifestación los preceptivos permisos; haber provocado un impacto reducido sobre la circulación en la autovía; tener una finalidad distinta de la de restringir la libre circulación y haber informado públicamente de las acciones a fin de aminorar el impacto.

[109] STJCE de 14 de octubre de 2004, Omega, C 36/02. En esta ocasión el origen del litigio fue una orden de una autoridad gubernativa alemana mediante la cual se prohibieron los simulacros de homicidio en el marco de un juego de laser. La prohibición se motivó en la amenaza para el orden público y la dignidad humana que suponía la oferta de tal actividad «recreativa». Dicha orden conllevaba una potencial restricción a la libre prestación de servicios de una empresa inglesa que comercializaba dicho juego, legal en el Reino Unido, en régimen de franquicia y que planeaba ejercer la actividad en Alemania. En el litigio principal las autoridades alemanas consideraron que esa modalidad de juego amenazaba al orden público, según la concepción predominante en la opinión pública, implicando un menoscabo a la dignidad humana. El TJCE consideró que tal valor, consagrado en la Constitución alemana, se encuentra garantizado y protegido en el ordenamiento jurídico comunitario, como principio general del Derecho. Su protección por tanto constituye un interés legítimo que puede justificar una restricción a las obligaciones impuestas por el Derecho comunitario, siempre que tales restricciones sean necesarias «para la protección de los intereses que pretenden garantizar y sólo si dichos objetivos no pueden alcanzarse con medidas menos restrictivas».

[110] ORLANDINI, G., «Viking, Laval e Rüffert...», cit., p. 56.

[111] En este sentido interpreta el TJ el art. 28 de la CDFUE en su sentencia 18 de diciembre de 2007, Laval, C-341/05, apartado 91.

[112] STJCE de 11 de diciembre de 2007, Viking Line, C-438/05, apartado 33.

[113] SSTJCE de 15 de febrero de 1995, Bosman, C 415/93, párrafo 85; de 11 de abril de 2000, Deliège, C 51/96 y C-191/97, apartado 47. Se retoma en estos asuntos la afirmación realizada en el asunto Walrave (STJCE de 12 de diciembre de 1974, 36/74, apartado 18) en la que el Tribunal se refirió, además de a la libre circulación de trabajadores a la libertad de prestar servicios. Evidentemente en estos casos el Tribunal no se estaba pronunciando acerca de un convenio colectivo sino respecto de normas adoptadas por asociaciones deportivas.

[114] STJCE de 11 de diciembre de 2007, Viking Line, C-438/05, apartados 36-37.

[115] La misma interpretación es retomada en las Conclusiones de la Abogada General TRSTENJAK publicadas el 14 de abril de 2010 al asunto de 15 de julio 2010, Comisión contra Alemania, C-271/08, párrafo 73. En ellas la Abogada señala con claridad que: «Una exclusión de la normativa laboral de carácter colectivo del ámbito de aplicación de las libertades fundamentales supondría el riesgo de crear desigualdades en la aplicación de las obligaciones derivadas de las libertades fundamentales consagradas en el Derecho primario».

[116] De manera esquemática, el supuesto de hecho de esta sentencia puede resumirse como sigue: la empresa letona Laval desplazó a 35 obreros de la misma nacionalidad para realizar una serie de trabajos en un municipio sueco, en el marco de un contrato de obra obtenido en una licitación pública. Tras el comienzo de las actividades de construcción, la sección local de la Federación sueca de obreros de la construcción contactó con la empresa, a efectos de concluir con la misma un acuerdo de adhesión al convenio colectivo de la construcción. Según el procedimiento habitual, una vez firmado el acuerdo y rigiendo la obligación de paz social se procedería a la negociación de los salarios, objetivo fundamental de la negociación. La empresa letona se negó a la adhesión a la norma colectiva sueca, procediendo en cambio a la firma de un convenio con el sindicato letón de los obreros de la construcción. Como reacción el sindicato sueco inició diversas acciones colectivas, entre ellas un bloqueo que paralizó la actividad de la empresa sin que las mismas fueran reiniciadas posteriormente, por lo que la municipalidad de Vaxholm procedió a anular el contrato con la compañía.

[117] STJCE de 3 de abril de 2008, Rüffert, C-346/06. Las conclusiones al caso elaboradas por el Abogado General IVES BOT, han sido presentadas el 20 de septiembre de 2007. El asunto tiene como origen la aplicación de la Ley del Land de Baja Sajonia sobre la Contratación Pública. La misma impone a las empresas adjudicatarias, independientemente de su nacionalidad, la obligación de abonar como mínimo los salarios establecidos en convenios colectivos que no han sido declarados de eficacia erga omnes. Sobre la cuestión se remite al análisis realizado en GUAMÁN HERNÁNDEZ, A., «Desplazamiento trasnacional de trabajadores y convenios colectivos (Parte Tercera): el Caso Rüffert», AS, nº 5, 2008.

[118] STJCE de 19 de junio de 2008, Comisión contra Luxemburgo, C-319/06. Las conclusiones al caso elaboradas por Conclusiones del Abogado General TRSTENJAK presentadas el 13 de septiembre de 2007. En esta ocasión se trata de un recurso por incumplimiento interpuesto por la Comisión contra este Estado por vulnerar en la norma de adaptación de la Directiva 96/71 (la ley de 20 de diciembre de 2002) el Derecho comunitario y en particular el art. 3 apartados 1 y 10 de la mencionada norma de Derecho derivado. Entre otras cuestiones señaladas en el recurso, que es admitido por el Tribunal en su totalidad, la norma luxemburguesa califica la totalidad de las normas internas relativas a los convenios colectivos como «disposiciones de orden público», intentando integrar así la regulación de la negociación colectiva en el listado de materias del art. 3.1 por la vía del apartado primero del art. 3.10 de la Directiva.

[119] El modelo sueco de relaciones industriales se ha construido tomando como principio fundamental la abstención del Estado en la regulación del mercado de trabajo, que queda derivada a la responsabilidad común de los actores sociales. Sobre el sistema de relaciones industriales en Suecia, vid. NORBERG, P.; NUMHAUSER HENNING, A., «La negociación colectiva en Suecia», en La negociación colectiva en Europa, cit., pp. 235 y ss; MANTZ, T., «Des salaires minima élevés déterminés en toute autonomie par les partenaires sociaux», Chronique internationale de l'IRES - nº 103-novembre 2006, pp. 103 y ss. En el caso alemán, el reconocimiento de la autonomía colectiva se ha derivado de la libertad de coalición, reconocida en el art. 9.3 de la Ley Fundamental. El Tribunal Constitucional ha afirmado que esta autonomía de los actores sociales implica la exoneración del Estado, dado que la libertad constitucionalizada «se legitima en la experiencia histórica que la negación colectiva promueve con éxito y mejor que una intervención estatal los objetivos de los diferentes grupos económicos y del interés general». Recoge esta doctrina constitucional ZACHERT, U., en «La negociación colectiva en Alemania», en La negociación colectiva en Europa, cit., pp. 30 y ss.

[120] Cabe recordar aquí que en el modelo sueco, ni los salarios mínimos son fijados por ley ni existe una declaración de la eficacia erga omnes de los convenios colectivos. Son los sindicatos los encargados de negociar y mantener los estándares salariales y de condiciones de trabajo. Por ello, los sindicatos a través de la presión de la acción colectiva y los instrumentos de negociación inducen a los empresarios no afiliados a las asociaciones firmantes de los convenios colectivos a suscribir acuerdos de adhesión a los convenios firmados en el sector de referencia. Evidentemente, cuando los empresarios se niegan a la firma de los acuerdos, como sucedió en el caso Laval, los sindicatos tienen el derecho a recurrir a distintas medidas de acción colectiva, siendo indiferente que la empresa sea nacional o extranjera. Esta autosuficiencia sindical es paralela a la abstención estatal en materia de relaciones colectivas de trabajo, que se configura como una característica intrínsecamente ligada a la naturaleza del sistema sueco, donde el elevado nivel de sindicación existente y la capacidad de presión sindical mediante acciones colectivas garantizan la eficacia de los convenios. La autonomía de los actores sociales es, por tanto, un rasgo principal de un sistema cuyos principales actores, constituidos a finales del siglo XIX mantienen una histórica relación de concertación, cooperación y colaboración, con una tasa de sindicación que oscila entre el 70 y el 75%. Sobre esta cuestión vid. RÖNNMAR, M., «Libera prestazione di servizi, diritto del lavoro e rapporti colletivi nell'esperienza svedese. Le implicazioni delle sentenze Laval, Viking e Rüffert» en VIMERCATI, A., Il conflicto sbilanciato..., cit., pp. 109 y ss.

[121] STJCE de 18 de diciembre de 2007, Laval, C 341/05, apartado 60.

[122] STJCE de 18 de diciembre de 2007, Laval, C 341/05, apartado 68.

[123] STJCE de 18 de diciembre de 2007, Laval, C 341/05, apartados 74-75. Esta norma, continua el TJ, impide por tanto que «mediante una aplicación a sus trabajadores, en relación con estas materias, de las condiciones de trabajo y empleo vigentes en el Estado miembro de origen, las empresas establecidas en otros Estados miembros puedan ejercer una competencia desleal hacia las empresas del Estado miembro de acogida, en el marco de una prestación de servicios transnacional, cuando el nivel de protección social es más elevado en el Estado miembro de acogida».

[124] Ibídem, apartado 75.

[125] STJCE de 19 de junio de 2008, Comisión contra Luxemburgo, C-319/06.

[126] STJCE de 18 de diciembre de 2007, Laval, C 341/05, apartado 79.

[127] STJCE de 18 de diciembre de 2007, Laval, C 341/05, apartados 80-81.

[128] Esta cuestión se encuentra en el origen del asunto Comisión contra Luxemburgo. El artículo 1 de la Ley de 20 de diciembre de 2002 por la que se adapta el ordenamiento luxemburgués a la Directiva 96/71 dispone que: «Constituyen disposiciones de orden público nacional, en lo que atañe, en particular, a las disposiciones de carácter convencional o contractual, con arreglo a lo establecido en la Ley de 27 de marzo de 1986 sobre aprobación del Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales, y, como tales, son aplicables a todos los trabajadores que desarrollen una actividad en el territorio del Gran Ducado de Luxemburgo, incluidos los que son objeto de un desplazamiento temporal, cualquiera que sea su duración o su naturaleza, todas las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas, así como las que se deriven de convenios colectivos declarados de obligación general o de un laudo arbitral con un ámbito de aplicación similar al de los convenios colectivos de obligación general, relativas a (...) 11. a los convenios colectivos de trabajo».

[129] STJCE de 19 de junio de 2008, Comisión contra Luxemburgo, C-319/06, apartado 50.

[130] STJCE de 19 de junio de 2008, Comisión contra Luxemburgo, C-319/06, apartado 66.

[131] Como el propio TJ reconoce, se trata de una medida de carácter legal, adoptada por una autoridad de un Estado miembro, que exige a la entidad adjudicadora designar como adjudicatarios de contratos públicos de obras únicamente a las empresas que, en la licitación, se comprometan por escrito a pagar a sus trabajadores, como contraprestación por la ejecución de los servicios de que se trate, como mínimo, la retribución prevista en el convenio colectivo aplicable en lugar de la referida ejecución.

[132] El sistema alemán de negociación colectiva carece de una declaración de la eficacia erga omnes de los convenios, que benefician y obligan únicamente a los trabajadores y empresarios afiliados a los sindicatos y patronales firmantes. Los niveles salariales se han establecido tradicionalmente mediante convenios colectivos sectoriales y regionales dando paso paulatinamente a una mayor descentralización. En el sector de la construcción la previsión de los salarios mínimos se encuentra en un convenio colectivo federal, norma en la que se menciona expresamente la existencia de salarios superiores, pactados colectivamente a otros niveles, que no se verán afectados por los mínimos previstos con carácter general. La eficacia limitada de los convenios colectivos que caracteriza el sistema alemán tiene diversas excepciones. La más importante de ellas es la posibilidad de realizar una declaración ministerial de extensión de la fuerza vinculante de los convenios, establecida en el art. 5 de la Ley de Convenios Colectivos (Tarifvertragsgesetz, de 9 de abril de 1949). Este precepto prevé que el Ministro de Trabajo pueda determinar que un convenio colectivo cuente con eficacia general si concurren una serie de circunstancias relativas al número de empresarios afectados por el convenio y al interés que revista el mismo. Por añadidura, y dado el creciente número de empresas extranjeras que desplazan trabajadores a Alemania, la transposición de la Directiva 96/71 sobre desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios, mediante la Ley Alemana de Desplazamiento de Trabajadores (Arbeitnehmer-Entsendegesetz) de 1996, habilitó una nueva vía para extender la aplicabilidad de un convenio a la totalidad de trabajadores y empresarios de un sector determinado. Esta vía se utilizó ya en 1996 en el sector de la construcción, extendiendo la aplicabilidad del TV Mindestlohn, para que las condiciones salariales mínimas fijadas en el convenio colectivo federal se pudieran aplicar de manera general a empresas alemanas y extranjeras. Posteriormente, se han introducido siguiendo idéntico mecanismo los mínimos salariales en diversos sectores, como el de la limpieza, correos y otros. Sin embargo, el recurso a la extensión no es sencillo, ni en el plano jurídico ni en el político. De hecho, la extensión de la eficacia de los convenios por la vía de una decisión ministerial es un método tradicionalmente poco utilizado en Alemania y reservado a sectores con condiciones determinadas, aunque éstas se han suavizado con la entrada de la Ley Alemana de Desplazamiento de trabajadores. Sobre esta cuestión vid. ZACHERT, U., «La negociación colectiva en Alemania» en La negociación colectiva en Europa, cit., pp. 44-46.

[133] «...en relación con las materias a que se refiere su artículo 3, apartado 1, párrafo primero, letras a) a g), la Directiva 96/71 prevé expresamente el grado de protección cuyo respeto puede exigir el Estado miembro de acogida a las empresas establecidas en otros Estados miembros en favor de sus trabajadores desplazados a su territorio. Por lo demás, tal interpretación privaría de eficacia a dicha Directiva», STJCE de 3 de abril de 2008, Rüffert, C-346/06, apartado 33. Como señala el Abogado General en sus Conclusiones, con esta última afirmación, el Tribunal ha convertido la norma comunitaria en un techo, vaciando de contenido la posibilidad de mejorar las condiciones laborales, prevista en el art. 3.7 de la Directiva 96/71.

[134] STJCE de 15 de julio de 2010, Comisión de las Comunidades Europeas contra República Federal de Alemania, C-271/08.

[135] Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios y a partir del 1 de febrero de 2006 Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios.

[136] Para responder a esta última cuestión el TJ examina si la aplicación de las Directivas es incompatible con la consecución del objetivo social perseguido por las partes firmantes, llegando a la conclusión de que las normas de Derecho derivado permiten la introducción de elementos de solidaridad en los procedimientos de adjudicación de los contratos.

[137] STJCE de 15 de julio de 2010, Comisión de las Comunidades Europeas contra República Federal de Alemania, C-271/08, apartados 37-50.

[138] STJCE de 15 de julio de 2010, Comisión de las Comunidades Europeas contra República Federal de Alemania, C-271/08, apartado 46.

[139] Conclusiones de la Abogada General a la STJCE de 15 de julio de 2010, Comisión de las Comunidades Europeas contra República Federal de Alemania, C-271/08, apartados 75-84. A lo largo de sus Conclusiones (particularmente a partir del párrafo 179) la Abogada realiza una interesante crítica a las sentencias Viking Line y Laval mediante un análisis del método seguido por el TJ. En este sentido, señala que el TJ ha tendido a resolver los conflictos entre el ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades fundamentales invocando las causas de justificación de las restricciones de las libertades fundamentales «consagradas» en el Derecho primario así como las causas de justificación «no escritas» reconocidas por la jurisprudencia. Considera la Abogada que con el planteamiento realizado en las mencionadas sentencias, el TJ sugiere la existencia de una relación jerárquica entre las libertades fundamentales y los derechos fundamentales en la que estos últimos están supeditados a las primeras, a las que sólo pueden restringir si concurre una causa de justificación, ya sea escrita o no escrita y siempre que respeten el principio de proporcionalidad, no dando lugar a un resultado discriminatorio. Afirmando la inexistencia de esta relación jerárquica entre las libertades fundamentales y los derechos fundamentales, en las Conclusiones se señala que la relación entre las libertades fundamentales y los derechos fundamentales se caracteriza por una amplia convergencia, tanto formal como material, por lo que sería un error pretender la existencia, en principio, de un conflicto o una relación jerárquica entre los derechos fundamentales y las libertades fundamentales. Por ello, cuando en un caso concreto, el ejercicio de un derecho fundamental cause una restricción a una libertad fundamental, deberá buscarse el equilibrio adecuado entre ambas posiciones jurídicas, controlando la idoneidad, la necesidad y la adecuación de la medida de que se trate. En base a todo ello concluye la Abogada que «la restricción a una libertad fundamental debe considerarse justificada cuando dicha restricción se produjo como consecuencia del ejercicio de un derecho fundamental reconocido por el Derecho comunitario y es idónea, necesaria y adecuada para alcanzar los intereses protegidos por ese derecho fundamental. Del mismo modo, la restricción a un derecho fundamental está justificada cuando se produjo como consecuencia del ejercicio de una libertad fundamental y es idónea, necesaria y adecuada para alcanzar los intereses protegidos por esa libertad fundamental».

[140] El Gobierno alemán justificaba la selección previa realizada en el convenio en las siguientes razones: la transparencia de la elección de las entidades gestoras del régimen de pensiones, el mayor grado de aceptación por parte de los trabajadores debido a la participación de los representantes de los trabajadores en la toma de la decisión preliminar a favor de determinadas entidades gestoras del régimen de pensiones, el mejor conocimiento de la materia que poseen los interlocutores sociales negociadores del convenio colectivo, y las peculiaridades de las entidades gestoras del régimen de pensiones seleccionadas. Ninguna de ellas justificaba, según la interpretación de la Abogada General, la adopción de la medida concreta de selección de las empresas en los convenios colectivos.

[141] Para responder a esta última cuestión el TJ examina si la aplicación de las Directivas es incompatible con la consecución del objetivo social perseguido por las partes firmantes, llegando a la conclusión de que las normas de Derecho derivado permiten la introducción de elementos de solidaridad en los procedimientos de adjudicación de los contratos.

[142] STJCE de 15 de julio de 2010, Comisión de las Comunidades Europeas contra República Federal de Alemania, C-271/08, apartado 52.

[143] Ibídem, apartados 58-66.

[144] Como ha señalado la doctrina, los supuestos de hecho concernidos en las sentencias anteriores no son situaciones aisladas. En efecto, las características del sistema sueco -valorización de la autonomía colectiva, sindicatos fuertes, altas tasas de sindicación, tradición de cooperación entre los actores sociales y papel central de la autonomía colectiva- no sólo se encuentran en este Estado sino que pueden predicarse del llamado modelo nórdico, compartido por distintos Estados miembros de la Unión Europea. En particular, en Suecia, la sentencia provocó un intenso debate jurídico-político incluso antes de la publicación del fallo. De hecho, en el tiempo de espera de la resolución de la cuestión prejudicial, los actores sociales suecos realizaron un intento de autoregulación, impulsando la adhesión de los empresarios extranjeros a las organizaciones empresariales suecas para que les fuera directamente de aplicación el convenio colectivo del sector cuestionado (RÖNNMAR, M., «Libera prestazione di servizi, diritto del lavoro e rapporti colletivi nell'esperienza svedese...», cit., p., 112). Otros autores han señalado en otros casos como el caso italiano donde los convenios colectivos carecen de eficacia erga omnes, la interpretación del TJ implica que las empresas extranjeras sólo deberán respetar las cláusulas sobre los mínimos retributivos, que son las únicas dotadas, por el momento, de eficacia general. Sobre la cuestión vid. ORLANDINI, G., «Viking, Laval e Rüffert...», cit., p. 65.

[145] Debe recordarse que la libre prestación de servicios no implica únicamente la prohibición de la discriminación sino la igualación de las condiciones de prestación. De esta manera, la libertad se ve obstaculizada por normas que, pese a no ser discriminatorias, suponen un desincentivo a la movilidad transnacional por ser su cumplimiento más gravoso para las empresas extranjeras que para las nacionales (STJCE de 11 de enero de 2007, ITC, C-208/05, apartado 55), lo cual sucede, por ejemplo, con la determinación de los salarios por vía negocial.

[146] El resumen se toma de ORLANDINI, G., «Viking, Laval e Rüffert...», cit., p. 65.

[147] Informe sobre los retos para los convenios colectivos en la Unión Europea [2008/2085(INI)] - Comisión de Empleo y Asuntos Sociales. Ponente: JAN ANDERSSON (A6-0370/2008). Documento disponible en http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRe f=-//EP//TEXT+REPORT+A6-2008- 0370+0+DOC +XML+V0//ES

[148] Informe sobre los retos para los convenios colectivos en la Unión Europea [2008/2085(INI)], Propuesta de Resolución, Considerandos A-J. La misma propuesta fue realizada por la Confederación Europea de Sindicatos, denominándola «cláusula para el progreso social». Señalando los límites a la acción sindical derivados del Derecho de la UE vid., FERNÁNDEZ ARTIACH, P.; FITA ORTE GA, F., «Nuevos retos del sindicalismo y de la acción sindical», en CAMPS RUIS, L.; RAMÍREZ MARTÍNEZ, J.; SALA FRANCO, T., Crisis, reforma y futuro del Derecho del Trabajo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010.

[149] Ibídem, apartado 16.

[150] El Reglamento 2679/1998 de 7 de diciembre, sobre funcionamiento del mercado interior en relación con la libre circulación de mercancías incluyó la primera disposición normativa orientada a mediar entre estas dos lógicas contrapuestas, la llamada «Cláusula Monti» (el Reglamento ha sido considerado como respuesta normativa orientada a limitar los posibles efectos de la precitada STJCE de 9 de diciembre de 1997, Comisión de las Comunidades Europeas contra República Francesa, C-265/95). En el Reglamento se afirma la responsabilidad del Estado por las acciones realizadas por particulares que perturban gravemente el buen funcionamiento del mercado interior, si bien se establece que en todo caso, las responsabilidades que puedan exigirse a los Estados tendrán como límite el respeto a los derechos fundamentales, incluido el derecho o la libertad de huelga.

[151] La Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, contiene los siguientes límites relacionados con las cuestiones sociales: las normas sociales comunitarias (Considerando 13); la legislación nacional en materia de seguridad social (Art. 1.6 en el mismo sentido, Considerando 14) y el ejercicio de los Derechos Fundamentales, con especial mención a la acción sindical Art. 1.7 (en el mismo sentido, Considerando 15).

[152] Ibídem, p. 17.

[153] Las consecuencias del cuestionamiento de este papel uniformizador son evidentes. En efecto, si el régimen jurídico laboral fija unas condiciones para la explotación de la mano de obra que deben ser respetadas por la generalidad de los empresarios que compiten en el ámbito de aplicación de dichas normas laborales, cuando una empresa procedente de otro Estado miembro mantiene sus condiciones laborales de origen al prestar servicios en el Estado receptor, se produce una alteración de las condiciones de competencia fijadas por las normas laborales estatales, que acabarán siendo cuestionadas por los empresarios establecidos en el mismo, en reivindicación de una reducción de dicho nivel de protección para poder luchar en igualdad de condiciones. Este riesgo lo evidenciaba en el Abogado General MIS HO, en sus conclusiones presentadas el 13 de julio de 2000, al asunto, Finalarte, asuntos acumulados C-49/98, C-70/98, C-71/98, C-50/98, C-52/98, C-53/98, C 54/98, C-68/98, C-69/98, apartado 39.

[154] Aun evaluando de manera crítica el análisis fundamentalmente económico de las instituciones laborales realizado por el Tribunal, debe evitarse caer en el típico error de atribuirle a éste toda la responsabilidad del actual sbilanciamento entre las libertades económicas y los derechos colectivos. No puede olvidarse en primer lugar que el Derecho de la Unión es un producto en última instancia del acuerdo entre los gobiernos estatales y que, igualmente nacional es el activismo judicial del que acaban resultando la gran mayoría de pronunciamientos en los que el TJ ha valorado la adecuación al Derecho de la Unión de una norma estatal.

[155] ORLANDINI, G., «Viking, Laval e Rüffert: i reflessi sul diritto di sciopero e sull'autonomia collecttiva nell'ordinamento italiano », en VIMERCATI, A., Il conflicto sbilanciato...,cit., p. 57.

[156] Sobre la cuestión vid. DEHOUSSE R., The European Court of Justice, Mcmillan, London, cap. 3; POIARES MADURO, M., We the Court. The European Court of Justice and the European Economic Constitution. A critical reading of Article 30 of the EC Treaty, Hart, Oxford, 1998; SCIARRA, S., Labour law in the Courts, National judges and the European Court of Justice, Hart publishing, Oxford, 2001.

[157] ORLANDINI, G., «Viking, Laval e Rüffert...», cit., p. 59.

[158] Se sigue en particular lo señalado por BALLESTER PASTOR, M.A., «Los derechos sociales en la Carta Comunitaria de derechos fundamentales...», cit.

[159] El art. 52.7 de la Carta hace referencia a unas explicaciones, expresión que se repite en el art. 6.1 in fine del TUE. Estas Explicaciones sobre la Carta de los Derechos Fundamentales (2007/C 303/02), publicadas en el DOUE de 14 de diciembre de 2007 carecen de valor jurídico propio. Tal y como se constata en su preámbulo, «las (presentes) explicaciones fueron elaboradas inicialmente bajo la responsabilidad del Praesidium de la Convención que redactó la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Han sido actualizadas bajo la responsabilidad del Praesidium de la Convención Europea, a la vista de las adaptaciones de la redacción del texto de la Carta realizadas por la Convención (en particular, los artículos 51 y 52) y de la evolución del Derecho de la Unión. Si bien no tienen por sí mismas valor jurídico, constituyen un valioso instrumento de interpretación con objeto de aclarar las disposiciones de la Carta».

[160] Art. 6.1. TUE «(...) las disposiciones de la Carta no ampliarán en modo alguno las competencias de la Unión tal como se definen en los Tratados. Los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta se interpretarán con arreglo a las disposiciones generales del Título VII de la Carta por las que se rige su interpretación y aplicación y teniendo debidamente en cuenta las explicaciones a que se hace referencia en la Carta, que indican las fuentes de dichas disposiciones».

[161] DOUE de 30 de marzo de 2010, C-83/335.

[162] El texto de las explicaciones remite a la STJCE de 13 de abril de 2000, asunto C-292/97, apartado 45.

[163] A continuación, el párrafo de las Explicaciones sobre la Carta dedicado al art. 52 de la misma, señala que podrían justificar una restricción proporcionada del ejercicio de los derechos por perseguir el interés general los siguientes objetivos: «los objetivos mencionados en el artículo 3 del Tratado de la Unión Europea como otros intereses protegidos por disposiciones específicas de los Tratados, como el apartado 1 del artículo 4 del Tratado de la Unión Europea, el apartado 3 del artículo 35 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y los artículos 36 y 346 de este mismo Tratado».

[164] Sobre la llamada «negociación colectiva europea» se remite a lo ya comentado en MARTÍNEZ SIERRA, J.M.; GUAMÁN HERNÁNDEZ, A., «Fuentes del Derecho y acuerdos colectivos: en torno al contexto y texto del artículo II-88 del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa», Ágora, nº 12, 2005, pp. 119 y ss. De entre la doctrina citada en esta obra se destacan las siguientes contribuciones: LO FARO, A., Regulating social Europe. Reality and myth of collective bargaining in the EC legal order, Oxford, Hart Publishing 2000; FRANSSEN, E., Legal aspects of the European Social Dialogue, Antewerp, Intersentia, 2002; CASAS BAAMONDE, M.E., «El principio de autonomía en la organización del sistema europeo de negociación colectiva y el desarrollo de la dimensión convencional del Derecho Social Comunitario», Relaciones Laborales, nº 22, 1999 y «La negociación colectiva europea como institución democrática (y sobre la representantivad de los 'interlocutores sociales europeos')», Relaciones Laborales, tomo II, 1998; GORE LLI HERNÁNDEZ, J., «El diálogo social en la Unión Europea: incidencia en el sistema de fuentes del Derecho», Temas Laborales, nº 55, 2000; NAVARRO NIETO, F., «La negociación colectiva en el Derecho comunitario del Trabajo», Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 102, 2000; OJEDA AVILES, A., «¿Son meras recomendaciones los acuerdos colectivos europeos?», Relaciones Laborales, nº 17, 1998; VALDÉS DAL-RE, F., «La contratación colectiva europea: más que un proyecto y menos que una realidad consolidada», Relaciones Laborales, tomo II, 1997; MOLINA, M., La negociación colectiva europea, Tirant lo Blanch, 2003.

[165] Según las Explicaciones sobre la Carta, el artículo 28 no se corresponde con ningún precepto del Convenio Europeo. He aquí uno de los problemas de la separación realizada por la Carta entre la libertad sindical -el art. 12 del texto recoge el derecho de toda persona a fundar con otras sindicatos y a afiliarse a los mismos para la defensa de sus intereses- y los derechos de negociación colectiva y huelga. Este artículo 12.1, según las mismas Explicaciones se corresponde con el artículo 11 del CEDH, aunque, según el mismo texto, su ámbito de aplicación se amplía al nivel de la Unión Europea. Teniendo en cuenta que el art. 12.1 del Convenio Europeo reenvía los posibles límites en exclusiva a aquellos fijados por la ley esta precisión de las «Explicaciones» no acaba de comprenderse. Por otro lado, cabe apuntar, sin entrar por cuestiones de espacio en el desarrollo de la cuestión, que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reconocido que el derecho de acción colectiva es uno de los elementos de la libertad sindical, recogida en el art. 11 del CEDH. Cuestión que se señala igualmente en la última versión de las Explicaciones publicada en el DOUE el 14 de diciembre de 2007.

[166] Al respecto vid. MIRANDA BOTO, J.M., en «La incidencia del Tratado de Lisboa en el ámbito social», Temas Laborales, núm. 97/2008, pp. 20.

[167] De nuevo se coincide con lo señalado por MIRAN DA BOTO (ibídem) respecto del desajuste entre la realidad del proceso legislativo y las previsiones contenidas, y mantenidas, en el actual art. 155 TFUE.

[168] Para un panorama comparado que demuestra las diferencias entre los sistemas de negociación colectiva de los Estados miembros de la UE vid., entre otros, SALA FRANCO, T., (Coord.), La negociación colectiva en la Europa Comunitaria, Parte I, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008; AA.VV., La negociación colectiva en Europa, Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos MTAS, Colección Informes y Estudios, Madrid, 2004.

[169] STJCE de 15 de julio de 2010, Comisión de las Comunidades Europeas contra República Federal de Alemania, C-271/08, apartados 42-44.G