El Código civil español (1). Tratado de la ley

Autor:Carlos Petit
Páginas:115-150
 
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CAPÍTULO V
EL CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL (1). TRATADO DE LA LEY
(§ 33) Un Código español.– (§ 34) Del livre al titre.– (§ 35) Título preliminar: presen-
tación.– (§ 36) Adjetivos legales.– (§ 37) Bárbaras costumbres.– (§ 38) Leyes, decretos,
órdenes de las Cortes.– (§ 39) ¿Se obedecen y no se cumplen las órdenes?− (§ 40) Dis-
pensa de la ley.
(§ 33) Al comenzar la catarata truncada de sus artículos el Código de Ga-
relly presentaba un adjetivo inesperado, no utilizado ni en la Constitución ni
en las sesiones de las Cortes donde se leyó el texto. Me reero al calicativo
español, una precisión de origen y vigencia que sólo obtuvo el Código penal
cuando se convirtió en ley sancionada y promulgada1. No lo conoció mientras
fue proyecto, como tampoco se llamó Código “español” el texto de procedi-
miento criminal. No sirve pensar en un calco de la denominación, tan osci-
lante, de la célebre ley francesa2. Tampoco sería útil vincular la concepción
unitaria del futuro Código civil que siempre expresó Garelly –recuérdese otra
vez la fragmentada cita del art. 258 CPME a la cabeza del proyecto− con la
‘españolidad’ del mismo, pues no parece motivo suciente de la referencia
nacional. Quién sabe si el Código se declaró “español” por su vinculación tan
estrecha con la Constitución Política de la Monarquía española.
(§ 34) La relación entre ambas leyes, fundamental y secundaria, aconsejó
a la comisión introducir un largo excurso de teoría constitucional de la legis-
lación: “jar la naturaleza y carácter de aquella disposicion que se llama ley”,
1 Sin penetrar en el adjetivo, sólo se debatió la alternativa ‘penal’ – ‘criminal’ en
la denominación del código: cf. Manuel Torres, Génesis parlamentaria del Código penal,
pp. 128 ss.
2 Que, como es notorio, pasó de ser Code civil des français (1804) a Code Napoléon
(1807), luego simplemente Code civil tras la caída del emperador (1816). No entro en los
cambios ociales posteriores a los años del Trienio, ni en el apelativo habitual para citar
al Code desde nales del siglo XIX; cf. Jean-Louis Halpérin, “Introduction générale”, en
Jean-François Niort, Homo civilis, pp. 21-22, n. 40. Más prolijo y menos ‘nacional’ el Có-
digo austríaco: Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch für die gesammten Deutschen Er-
bländer der Österreichichen Monarchie (esto es, “Código civil general para los territorios
hereditarios alemanes de la Monarquía austríaca”).
CARLOS PETIT
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confesó Garelly, “debía ser sin disputa el objeto primero del Código3. Se ha
subrayado, creo que con demasiada rapidez4, que este título preliminar sitúa
el proyecto en la órbita del Code civil, pero es suciente dar una ojeada a los
dos textos para apreciar las distancias enormes que los separan.
Y no solo por la extensión (“De las leyes”, arts. 1-32; “De la Publication,
des Effets et de l’Application des Lois en général”, arts. 1-6). Como se re-
cordará, los artículos colocados al frente del Code civil fueron la alternativa
triunfante al frustrado libro preliminar “Du droit et des lois” que imaginó
Portalis: una parte introductoria al Code (arts. 1-41) que se abría al derecho
natural y proclive a las deniciones, con admisión del problema de las lagu-
nas legales y jación de criterios de interpretación normativa; colección de
“abstractions métaphysico-legales” según fue denunciado, por eso “sujettes…
à controverse”5. La conversión del libro preliminar en el descarnado título
denitivo fue obra del Consejo de Estado y del Tribunado, donde se cerró,
con aplauso del Primer Cónsul, cualquier posibilidad de contar con una in-
troducción de índole doctrinal situada, como generalmente el pensamiento
de Portalis, en la tradición losóca de Domat.
La superación del iusnaturalismo (“il existe un droit universel et immua-
ble, source de toutes les lois positives: il n’est que la raison naturelle, en tant
qu’elle gouverne tous les hommes”, insistía Portalis en su fracasado art. 1)
acentuó el carácter autoritario y legalista del Code civil hasta adquirir el acen-
to que todos reconocemos: aparte unas líneas sobre la publicación y la en-
trada en vigor de la ley (art. 1) y un apunte de normas de conicto (art. 3), el
mensaje napoleónico se cifró en la sumisión del juez al legislador (con el Code
pénal en el horizonte: art. 4; cf. también art. 5) y en jar la moral y el orden
público –dos conceptos demasiado abiertos, dejados a la determinación le-
gal y estatal− como límites impuestos a los acuerdos entre privados (art. 6).
Por el contrario, el primitivo tratado de la ley que quiso Portalis (formas y
especies, notas características: cf. título I, “Dénitions générales”, arts. 6-7;
título II, “Division des lois”, arts. 1-3) y las bases para un sistema de fuentes
3 Discurso preliminar, p. 16.
4 Margarita Serna, “La Codicación… y las fuentes del derecho”, pp. 20-21. Más ma-
tizado, Mariano Peset, “Análisis y concordancias”, pp. 41-46.
5 Cf. ahora Witold Wołodkiewicz, “Livre préliminaire, Titre préliminaire”, 441-455,
con un cuadro sinóptico de las transformaciones del libro primitivo hasta su conversión en
el conocido título preliminar; las expresiones recogidas proceden del (crítico) informe del
tribunal de apelaciones de Lyon. También Bernard Beignier, “Portalis et le droit naturel”,
pp. 85 ss.
UN CÓDIGO CIVIL PERFECTO Y BIEN CALCULADO
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jurídicas que iba más allá del simple mandato legislativo (cf. tít. I, “Déni-
tions générales”, art. 5, concepto de costumbre; tít. V, “De l’application et de
l’interprétation des lois”, art. 11, sobre la laguna y la equidad judicial) desapa-
recieron en la redacción denitiva.
(§ 35) Algo más cerca, al menos en apariencia, de aquel livre que del titre
préliminaire del Code civil, el proyecto de Garelly incluyó un capítulo “De las
leyes y sus emanaciones” (art. 1-9), otro “De la formacion de las leyes” (arts.
10- 14), un tercero “De la expedicion, circulación y promulgacion de las leyes”
(arts. 15-21), para acabar con los preceptos “De la observancia de las leyes”
(art. 22-33). Como ahora explicaré, su tenor se situaba en línea con la carta de
1812 y el Reglamento interior de las Cortes (arts. 2, 10, 12), mas también re-
sulta patente un cierta vocación didáctica (cf. arts. 1, 4, 5) y la presencia de las
fórmulas documentales de la cancillería liberal (arts. 15, 16, 17); en cualquier
caso, el título inicial “De las leyes” respondía también a la viejísima tradición
que reservaba un espacio de apertura a la losofía y las formas de la ley en el
arranque de los cuerpos normativos6.
“II y a une nécessité esthétique que sur l’édice des principes du droit
soit mis un toit”, se ha dicho con elegancia del Código civil suizo. Muchos
años atrás, el título que estudiamos ofreció ciertamente ese techo protector,
pero Garelly no reguló otra fuente que la ley positiva (entendida lato sensu
en todas sus modalidades) ni se preocupó demasiado por los problemas de
aplicación; tampoco aparecieron los principios: el Código parecía descono-
cer tanto la noción de ‘equidad’, vocablo del todo ajeno al thesaurus de los
codicadores, como cualquier noción de ‘derecho’ que fuese más allá de la
pura legalidad. Pues los comisionados aceptaron de modo implícito la equi-
valencia entre derecho y ley, y aquella confesión del Discurso que situaba el
fundamento de la propiedad (“no menos que otros muchos [derechos]”) en
“la ley natural”, se corrigió enseguida para precisar que la norma positiva era
el único cauce válido que hacía posible su disfrute: “sola ella [es] la que da
vida á los derechos y á las obligaciones”. Ahora bien, qué alcance encerraba el
concepto de ley en estos momentos y textos dista de merecer una respuesta
sencilla (cf. infra § 38).
6 Una lectura de interés, aunque no histórica, ofrece Octavian Ionescu, “Le problème
de la partie introductive”, 579-618; cf. p. 581 para la cita que recojo inmediatamente. Cf.
además Bartolomé Clavero, “Ley del código”, pp. 91 ss.

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