Ámbitos de aplicación de la mediación civil y mercantil

Autor:Beatriz Gil Vallejo/Ana M. Buch Borrell, Teo Altés Calvo y Carles García Roqueta
Cargo del Autor:Abogada y Presidenta de la Asociación de Jueces sustitutos y Magistrados suplentes/Abogados ?Mediadores Centro Mediación 'Fundación Plus?
Páginas:67-97
 
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3.1. Materias excluidas de la mediación

- Por su naturaleza indisponible (en el ámbito familiar)

- Por ser hechos constitutivos de delitos.

- Especialidad en el ámbito de los consumidores (materia excluida en la Ley Estatal)

El preámbulo de la Ley Estatal hace referencia expresa a las exclusiones previstas en la norma poniendo de manifiesta que las mismas “no lo son para limitar la mediación en los ámbitos a que se

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refieren sino para reservar su regulación a las normas sectoriales correspondientes”.

A tenor de lo expuesto en el preámbulo las materias excluidas de la Ley de Mediación son sólo eso; exclusiones del ámbito de la ley de mediación, lo que no debe confundirse con prohibición de someterse a mediación; En todo caso, si una materia es susceptible de someterse o no a mediación es una cuestión que deberá responder a la naturaleza propia de la materia.

En concreto, el artículo 2 de la Ley, dedicado al Ambito de aplicación de la misma, establece lo siguiente:

Artículo 2.Ambito de aplicación.

1. Esta Ley es de aplicación a las mediaciones en asuntos civiles o mercantiles, incluidos los conflictos transfronterizos, siempre que no afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable. En defecto de sometimiento expreso o tácito a esta Ley, la misma será aplicable cuando, al menos, una de las partes tenga su domicilio en España y la mediación se realice en territorio español.
2. Quedan excluidos, en todo caso, del ámbito de aplicación de esta Ley:

  1. La mediación penal.

  2. La mediación con las Administraciones públicas.

  3. La mediación laboral.

  4. La mediación en materia de consumo.

El apartado primero del artículo 2 hace una referencia genérica, a modo de cajón de sastre, de las materias quedan excluidas no ya del ámbito de la ley estatal de mediación, sino de ser susceptibles de someterse a mediación, que en el ámbito del derecho civil y mercantil –que es el propio de la ley estatal de mediación– se correspondería con el ámbito del derecho de la persona y de familia en materia no disponible: nacionalidad, filiación, derechos y obligaciones paterno filiales de contenido no patrimonial.

Este apartado se corresponde con el considerando 10 de la Directiva que establece que “debe aplicarse a los procedimientos en los que dos o más partes en un conflicto transfronterizo intenten voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo amistoso sobre la resolución de su litigio con la

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ayuda de un mediador. Debe aplicarse a asuntos civiles y mercantiles. No obstante no debe aplicarse a los derechos y obligaciones que las partes no sean libres de decidir por sí mismas en virtud de la legislación aplicable pertinente. Estos derechos y obligaciones son especialmente frecuentes en los ámbitos del Derecho de familia y del Derecho laboral”

El apartado segundo del artículo 2 se relacionan cuatro ámbitos del derecho de los que en realidad sólo el último, el correspondiente a la materia de consumo, está dentro propiamente del derecho civil, por lo que la exclusión expresa a la mediación penal,. La de las Administraciones públicas y la laboral, que se someten a órdenes jurisdiccionales distintos a los propios del derecho civil (y de consumo) no habría sido necesaria y refieja en realidad falta de rigor del legislador.

La exclusión en materia de consumo está prevista en el Considerando 18 de la Directiva que establece que “en el ámbito de la protección del consumidor, la Comisión adoptó una Recomendación que establece los criterios mínimos de calidad que los órganos extrajudiciales de resolución consensual de litigios en materia de consumo deben ofrecer a sus usuarios. Se debe alentar a todos los mediadores u organizaciones que entran en el ámbito de aplicación de dicha Recomendación a que respeten sus principios. Para facilitar la difusión de la información relativa a tales órganos, la Comisión debe crear una base de datos de los sistemas extrajudiciales que, a juicio de los Estados miembros, respetan los principios de la Recomendación”

Como conclusión, comparando el contenido del art. 2 y lo apuntado en el preámbulo de la ley, en realidad, debemos considerar que la ley de mediación abarca todas las materias disponibles en derecho civil y mercantil, (lo que excluye como hemos dicho un gran ámbito del derecho de la persona y de familia) con excepción del ámbito propio del derecho de consumo, que se habrá de regir por una norma sectorial.

Mediación en materia de consumidores

El derecho de los consumidores ha sido merecedor de protección especial desde el ámbito de la Unión Europea y también en nuestro ordenamiento jurídico, por lo que la previsión de una normativa

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sectorial también en este ámbito en materia de mediación no resulta extraña, pero está pendiente de desarrollo en el ámbito estatal, que le ha dedicado su atención al arbitraje, como medio de resolución alternativo de conflictos .3

3.1.1. Conflictos en el ambito familiar

Introducción

El seno familiar es quizás el ámbito en el más y diversos conflictos se plantean. La intensidad y continuidad de las relaciones, provoca –sin duda– un sinfín de situaciones que dan lugar a situaciones de conflicto de diferente grado e importancia y que precisa de una gestión específica en cada caso. Y, es quizás el ámbito en el que la mediación se está desarrollando con mayor éxito, ya que desde todas las instituciones se hace y ha hecho un gran esfuerzo por conseguir regular los conflictos familiares a través de la mediación.

Conflictos susceptibles de mediación

Las situación de conflicto familiar más usual y conocida por todos, se plantea en el momento de rotura de una pareja, es decir, la tramitación de una separación o divorcio y la necesidad de regular

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todos sus efectos, pero existen muchas situaciones de conflicto que lejos de la ruptura o divorcio, precisan de una eficaz gestión.

En el seno de una familia, pueden plantearse infinidad de situaciones de conflicto entre los mismos miembros de la pareja, por ejemplo, por el reparto de las tareas del hogar, por la gestión de los ingresos de la pareja, por los gastos de la casa y los gastos particulares de cada uno, por las relaciones con la familia de cada uno de ellos, por la organización de las vacaciones o por la dedicación al trabajo. Si además esta pareja tiene hijos menores, los conflictos se multiplican, recogida de los niños en el colegio, quién los baña, quién les hace la cena, como los educan, quién los levanta, quién los lleva al colegio, y cuando los hijos son más mayores, los horarios de salida de los hijos, como se visten los hijos, si se hacen “piercings” o tatuajes o mil cosas más imposibles de enumerar todas.

Pero si ya nos situamos dentro del marco de la ruptura de la pareja o divorcio, la mediación es dónde encuentra su medio natural, ante la necesidad que se plantea de regular los efectos o consecuencias de esa ruptura, que vienen exigidos en el artículo 90 del Código Civil, y que son: Guarda y Custodia de los hijos, Régimen de Visitas para el progenitor no custodio, Atribución del Uso de la Vivienda, Cosntribución a las cargas del Matrimonio, Liquidación del Régimen Económico y Pensiones.

En este marco del conflicto familiar por ruptura de la vida en común y finalización de la convivencia, se plantea una doble posible intervención de la mediación: antes del proceso judicial o una vez iniciado el proceso judicial.

  1. - La gestión del conflicto familiar por divorcio antes del inicio del proceso, es decir, antes de la interposición de la demanda, se inicia como cualquier mediación, por petición de una de las partes y se desarrolla y concluye como cualquier otra mediación, con la especialidad de que el acuerdo alcanzo, servirá como base del posterior convenio de divorcio. Y así lo establece el Artículo 777, que regula el procedimiento consensual de Separación y Divorcio, en su apartado segundo enumera los documentos que deberán acompañar-

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    se al escrito por el que se promueva el procedimiento, la certificación de la inscripción del matrimonio y, en su caso, las de inscripción de nacimiento de los hijos en el Registro Civil, así como la propuesta de convenio regulador conforme a lo establecido en la legislación civil y el documento o documentos en que el cónyuge o cónyuges funden su derecho, incluyendo, en su caso, el acuerdo final alcanzado en el procedimiento de mediación familiar.

  2. - La gestión del conflicto familiar por divorcio una vez presentada la demanda judicial, puede llegar a mediación por dos caminos:

    1. A través de lo que se conoce como derivación judicial, en la que es el propio juez quién invita a las partes a acudir a una sesión informativa de mediación. No existe ninguna disposición procesal que obligue al Juez a invitar a las partes a una sesión de mediación, ni que regule cual es el momento procesal en que debe derivarse a mediación, y cada Juzgado lo hace según su criterio, normalmente después de recibidos los escritos de demanda y contestación y antes de la vista, sin necesidad de suspender los plazos. Desde la organización GEMME, se está llevando a cabo un Protocolo de Derivación Procesal a Mediación, que se va a presentar en el próximo Symposium de Mediación de Madrid, de septiembre de 2013, con el objetivo de que por parte de todos los juzgados se aplique un criterio unánime respecto del momento y la forma en que debe invitarse...

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