Cinco sentencias para moderar el abuso en los gastos hipotecarios. Breve comentario de urgencia de la STS 46/2019, de 23 enero

Autor:Carlos Ballugera Gómez
Cargo:Registrador de la Propiedad. Doctor en Derecho
 
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El Tribunal Supremo ha puesto el pasado día 23 de enero de 2019, cinco sentencias sobre cinco cláusulas que cargaban todos los gastos hipotecarios al deudor, cinco cláusulas a las que declara abusivas en cada una de las cinco sentencias.

Al estudiar una de ellas, la número 46/2019, lo primero que se deja ver es que el fundamento en el que se basa para declarar que la cláusula de gastos es abusiva en su totalidad, no es una actuación de oficio en un caso individual, para aplicar el efecto de la cosa juzgada material de la abusividad ya declarada de esta cláusula por la STS de 23 diciembre 2015 y conforme a lo determinado por el fallo de la STJUE de 26 abril 20121.

Al contrario, la sentencia presenta un argumentario nuevo con el que se justifica el desequilibrio de la cláusula contra la buena fe y en perjuicio de la persona consumidora. Es sobre la base de ese argumentario, que, se declara el carácter abusivo de la cláusula.

La sentencia también crea una doctrina sobre la distribución de los gastos hipotecarios con la vocación de aplicarla a los casos individuales sobre esa cláusula tanto anteriores como posteriores a la sentencia de 2015.

El criterio de distribución de los gastos que sienta esa doctrina jurisprudencial es que los gastos hipotecarios, en caso de laguna dejada por la abusividad, deben distribuirse según lo que dice la ley para el caso de falta de pacto, utilizando al efecto la ley, que es uno de los criterios de integración del art. 1258 CC.

Parece lógico decir que, en defecto de estipulación, la distribución de los gastos tiene que hacerse según ley, sin embargo, no es lo mismo una laguna por falta de estipulación que por abusividad de la estipulación. En ambos casos no cabe la integración a favor del banco del silencio, por ser contraria al art. 65 TRLGDCU. Pero en el caso de la abusividad el cliente puede, además, reclamar al banco todo lo que le dio para el cumplimiento de la cláusula, en este caso para el pago de los gastos hipotecarios2.

La distribución de gastos de la sentencia estudiada, tiene el carácter de doctrina del Pleno, por lo que parece de aplicación, a favor y en contra de la persona consumidora, en sucesivos casos individuales y es un modo de integrar la laguna que modera el abuso en beneficio del banco.

Se da la paradoja que mientras el Tribunal Supremo no da ningún efecto "ultra partes" a su sentencia colectiva de condiciones generales de 23 diciembre 2015; a la individual que comentamos y a su distribución legal de gastos se le da el carácter de doctrina jurisprudencial con fuerza sobre las nuevas sentencias individuales, tanto si tratan sobre cláusulas de gastos en hipotecas posteriores a la sentencia como en anteriores3.

Que lo resuelto en una sentencia sobre condiciones generales perjudique a las partes de otra sentencia individual de condiciones generales, es el mismo efecto, se le atribuya a la sentencia por su valor de doctrina o por el efecto "ultra partes" de la cosa juzgada. Ahora bien, mientras la primera es una regulación propia del contrato por negociación, la segunda es la regulación procesal adecuada al modo de contratar con condiciones generales, mientras la primera es aplicable en perjuicio de la persona consumidora en la contratación con condiciones generales, la segunda no.

1. - La distribución legal de los gastos: pago del impuesto

En cuanto a los gastos por el impuesto hipotecario, continúa el Supremo diciendo que la "Audiencia Provincial no contraviene la normativa sobre consumidores al afirmar que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados es el prestatario, puesto que lo único que hace es aplicar la legislación en la materia, que viene constituida por la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y su Reglamento".

Esta afirmación por muy contundente que sea, que lo es, no es ni clara ni convincente. No es clara, ya que el art. 68 del Reglamento del IAJD fue derogado por sentencias del Tribunal Supremo de 16, 22 y 23 de octubre de 2018 y luego por R. D.-l. 17/20184.

No podemos concebir que la doctrina de tres sentencias de 27 noviembre 2018 haya conseguido revivir un artículo derogado. Eso es imposible para cualquier sentencia del Tribunal Supremo, para una sola, para tres o para treinta, máxime cuando su publicación es posterior a la derogación definitiva del artículo y su correspondiente doctrina por el citado R. D.-l. 17/20185.

Un somero repaso de la cronología lo confirma. El citado art. 68 fue derogado por la STS de 16 octubre 2018, publicada en el BOE de 9 de noviembre siguiente, mismo día en que se publicó el R. D.-l. 17/2018, que entró en vigor el lunes siguiente. Las sentencias resucitadoras de una doctrina derogada, desaparecida y muerta, idéntica al texto del artículo derogado, y la puesta en vigor subrepticia del art. 68 del Reglamento se pretende efectuar con unas sentencias posteriores de 27 de noviembre, momento hasta el que habían permanecido sino en secreto, reservadas, sea la reserva porque no se conocían o por no haber sido redactadas6.

La derogación del art. 68 arrastró la derogación de la doctrina que se fundaba en el mismo y perseguía derogar tal doctrina, lo que fue confirmado por el R. D.-l. 17/2018, confirmación que se refiere no solo al art. 68, que ya no existía en el ordenamiento jurídico español, sino a cualquier doctrina idéntica que, como un espectro fantasmal de aquel precepto muerto, pretendiera imponerse a las personas consumidoras en beneficio de los bancos.

No creo que ese espectro doctrinal tenga valor alguno pese a que esté...

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