La caución en el artículo 41 de la Ley Hipotecaria: Naturaleza Fundamentación
| Autor | José Luis Ruiz Sánchez |
| Cargo | Magistrado |
| Páginas | 653-688 |
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Al realizar el examen de la caución en el artículo 41 de la Ley Hipotecaria pusimos de relieve las diferencias que, a nuestro juicio, existen entre caución y proceso cautelar 1. Este último, como tertium genus del proceso 2, y la primera, como «proveimien-Page 654tos instructorios cautelares», según la terminología carneluttiana 3.
Responde a la concepción que expusimos, sintetizando el pensamiento de Prieto-Castro 4 de que son aquellas medidas quePage 655 tienden a proteger el contenido económico del derecho que constituye el elemento objetivo del proceso. Pero para dicho profesor, las verdaderas cauciones procesales son las que tienden a «impedir una actuación procesal dolosa» 5.
Calamandrei 6 agrupa en cuatro categorías todas las medidas cautelares: 1) Aquellas providencias instructorias anticipadas, con las cuales, en vista de un posible futuro proceso de cognición, se trata de fijar y de conservar ciertas resultancias probatorias, positivas o negativas, que podrán ser utilizadas después en aquel proceso, en el momento oportuno. 2) Las que sirven para facilitar el resultado práctico de una futura ejecución forzada, impidiendo la dispersión de los bienes que pueden ser objeto de la misma. 3) Aquellas mediante las cuales se decide interinamente, en espera de que a través del proceso ordinario se perfeccione la decisión definitiva, una relación controvertida de la indecisión de la cual, si ésta perdura hasta la emanación de la providencia definitiva, podría derivar a una de las partes daños irreparables; y 4) Aquellas otras cuya denominación revela típicamente la finalidad cautelar, que consiste en la imposición por parte del juez de una caución, la prestación de la cual se ordena al interesado como condición para obtener una ulterior providencia judicial. En este último grupo incluye las medidas que la doctrina califica de «contracautelares».
Se destaca asi la proyección de la caución en el ámbito del proceso, pero no podemos olvidar que la voz caución, derivada de la latina cautio, y a su vez del verbo cavere, denota clara y definitivamente garantía, cautela, con una concepción y alcance genéricos, al igual que en el Derecho romano 7.Page 656
La amplitud y extensión objetiva de la caución nos obliga a establecer unas nociones preliminares como base de partida en el examen de los problemas que pueden plantearse. En general, caución es toda garantía en el cumplimiento de una obligación. Por su amplitud, fácilmente resalta la diferencia que la separa de la fianza, con la cual suele confundirse, al no calarse en la idea de la fianza como una clase o subespecie de la caución 8.
Nuestra legislación de Partidas-Ley 10, titulo XXIII, partida 7.a-definió la caución como «seguramiento que el deudor ha de facer al señor del debdo, dándole fiadores valiosos o peños», de donde se ve que sólo admitía la garantía real prendaria o la fianza en el concepto de caución.
Si la voz cautio significa prevención, precaución o cautela, se comprende que abarque diversos institutos jurídicos, todos ellos encaminados a un único fin: el de garantizar la obligación ya existente o la futura que pudiera surgir eventualmente-ut quis cautior et securior sit-con relación de modo especial a daños probables.
Así se distingue, según su origen, cauciones voluntarias, judiciales y legales. De aquí que podamos definirla como seguridad que da una persona de que cumplirá lo pactado, prometido o mandado. Pero bien se traten de cauciones procedentes de negocio jurídico, resolución judicial o disposición legal 9 que impongan un deber de prestarla-cautio necessaria-y atribuyan una facultad 10, o el apartamiento de un derecho de la otra parte 11 oPage 657 implique una excepción 12, en realidad deben ser objeto de examen en cuanto a sus consecuencias, alcances y efectos, por la especial importancia y repercusiones que puede producir. Lejos de ello, en nuestro Ordenamiento no existen normas de carácter general que regulen la prestación de la caución 13. Únicamente respecto de la fianza personal dispone el artículo 1.828, párrafo primero, del Código civil que el obligado a dar fiador debe presentar persona que tenga capacidad para obligarse y bienes suficientes para responder de la obligación que garantiza. Encontrándose dispersas las reglas que las regulan según cada caso concreto.
Limitando nuestro estudio a las cauciones procesales genéricas, para posteriormente examinar la caución regulada por el artículo 41 de la Ley Hipotecaria, entendemos como tales aquellas que tienden no sólo a «impedir una actuación procesal dolosa», sino que condicionan una ulterior providencia judicial. Actúan con efecto suspensivo una vez constituida, pues afectan indirectamente el contenido económico del proceso no en lo que constituye el objeto de la pretensión, sino en las consecuencias que del mismo pueden derivarse, tienden a dar estabilidad a la actuación jurisdiccional, es decir, a la relación jurídico-procesal, imponiendo una carga. Condiciona ese actuar «como instrumento de carácter público necesario para el ejercicio de la función jurisdiccional» 14. Así, en el orden económico condicionan, pues, efectos colaterales derivados del proceso.
La caución no debe confundirse con el proceso cautelar. Ya hemos expuesto las diferencias entre uno y otro, aun cuando coincidan bajo el denominar común de «medidas heterogéneas de garantía o aseguramiento».Page 658
Carnelutti 15 dice que «la acción moderadora de la responsabilidad procesal puede ser acentuada mediante la carga de la constitución de una garantía de las obligaciones que se deriven de la responsabilidad misma, puesta como condición de la demanda o de otro acto del proceso. Y dada su finalidad cautelar en cuanto al cumplimiento de las obligaciones frente a la contraparte o frente al Estado, dicho depósito 16 recibe el nombre de caución». Y continúa: «A esta finalidad de garantía acompaña precisamente una mayor actividad del contraestímulo sicológico que es debido a la responsabilidad procesal: el sacrificio económico actual obra, en efecto, sin comparación, con más intensidad que el temor de sacrificio futuro».
La concepción expuesta, en unión a las sustanciales diferencias existentes entre «caución» y «proceso cautelar», nos evidencian las distintas funciones de uno y otro instituto procesal. Aplicación de criterio ontológico, aun cuando responden a una misma razón teleológica: aseguramiento 17.
En otra ocasión hemos expuesto también 18 que, según la función, los tipos de proceso son tres: jurisdiccional, ejecutivo y cautelar 19. Si contrastamos las características que peculiarizan a estos tres tipos, en orden a sus estructuras, pueden quedar reducidos a dos fundamentales. Aquel en que la función jurisdiccional actúa para conocer y aquel que actúa para transformar la realidad. Da lugar así a dos categorías esenciales: proceso de conocimiento y proceso de ejecución, en el que el proceso cautelar cumple sustancialmente una función peculiar con las características que ya le asignábamos de actividad jurisdiccional encami-Page 659nada a adecuar la realidad (prius) con el derecho (posterius). Redenti 20 expresa claramente esta idea, que justifica la clasificación tripartita del proceso, al decir que «... los efectos de las providencias finales se hacen remontar en lo posible al momento de la demanda judicial (curso de los intereses, resarcimiento de los daños sobrevenidos en pendencia de litis, efectos de la transcripción de la citación, etc.). Pero todo eso no sirve de nada si entretanto... se han escapado los bueyes...»
Así, el litigio está constituido o por una pretensión discutida o por una pretensión no satisfecha, pero en uno y otro está presente siempre un bien. En uno ese bien tiene una representación remota, en cuanto no está definida su titularidad: es objeto de controversia 21. En el otro la pretensión tiene una representación próxima, en cuanto no es fundamentalmente discutida o sus posibilidades son muy limitadas; por ello el Ordenamiento, en cuanto limita las excepciones oponibles, reconoce, prima facie, la contigüidad y legitimidad de la pretensión, así como la necesidad de su próxima satisfacción. Someramente supone lo anterior, la distinción entre proceso de conocimiento y proceso de ejecución, que, sintéticamente, puede concretarse en que la función del juez consiste: en el primero, en un decir; en el segundo, en un dar o a veces en un hacer 22.
Si la pretensión se concibe, más aún que afirmación del derecho, afirmación de la tutela que el orden jurídico concede o debe conceder a un determinado interés 23, éste se manifiesta tanto en el proceso de conocimiento como en el de ejecución. Y tanto en uno como en el otro es necesario salvaguardar ese interés. Y si tiene justificación el desenvolvimiento de la actividad de aseguramiento en el proceso de conocimiento-cognición-, también se justifica en el de ejecución. En el de ejecución, caracterizado por la necesidad de su próxima satisfacción, el deudor que ya revelóPage 660 su voluntad de no pagar-incuria jurídica o económica-puede solventarse mediante la actuación del proceso cautelar, al igual que en el proceso de conocimiento. Ahora bien, tanto el proceso de conocimiento, ejecutivo o cautelar, se desenvuelven a través, entre otras, de las llamadas en la terminología carneluttiana proveimientos instructorios, que cuando encierran un condicionamiento de la actuación procesal, en forma de carga impuesta a una de las partes, tendentes a
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