Caracterización del ejercicio legitimo del cargo desde la teoría general de las causas de justificación
| Autor | Mª Isabel Sánchez García |
| Cargo del Autor | Profesora de Derecho Penal |
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FUNDAMENTO FORMAL Y MATERIAL DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN CONTENIDAS EN EL ART.8.115.
La investigación de los principios informadores de las causas de exclusión de la responsabilidad penal de cumplimiento de un deber, ejercicio de un derecho, ejercicio de un oficio y ejercicio de un cargo, desde el punto de vista formal y material, nos permitirá, en un primer momento, establecer su naturaleza de causas de justificación, es decir, de causas de exclusión de la antijuricidad. En segundo término, pondrá de manifiesto el significado de la previsión conjunta que el Derecho positivo hace de ellas (en el art.8.1 1-(1) del CPe español; así también, entre otros, en el &32 CPe suizo, art.51 del CPe italiano, y arts. correspondientes de casi la totalidad de los CPe latinoamericanos). Lejos de ser infundada, responde a una coincidencia de principios informadores.
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FUNDAMENTO FORMAL: el principio de unidad del ordenamiento jurídico y el carácter de ultima ratio del Derecho Penal.
Desde un punto de vista formal, la doctrina señala el principio de unidad del ordenamiento jurídico como informador de las causas de justificación contenidas en el art.8.11" del CPe español1. Así se manifiesta también la doctrina italiana respecto del art.51 del CPe italiano cuando destaca el principio de no contradicción como principio lógico inmanente al ordenamiento jurídico y fundamento de esta norma(2). El ordenamiento jurídico tiene carácter unitario, y con ello los juicios de antijuricidad y de conformidad a Derecho. Según este principio inmanente al mismo, se concluye que lo que un sector del ordenamiento autoriza u ordena no puede ser calificado de contrario a Derecho por otro; es necesaria una coherencia lógica interna entre sus normas, la eliminación de contradicciones normativas y valorativas. El principio de unidad del ordenamiento jurídico implica -advierte Engisch- que «las premisas jurídicas mayores han de ser construidas a partir de la totalidad de la ley y, más allá de ella, incluso gracias a la ayuda de otras leyes. De esta manera se presupone que las proposiciones de un orden jurídico contienen un complejo de ideas jurídicas vinculadas entre sí homogénea y armónicamente», añadiendo que «un aspecto del principio de unidad es el mandato de eliminar contradicciones dentro del orden jurídico»(3). De este principio de unidad del ordenamiento jurídico deriva la doctrina, como expone Bobbio, una serie de criterios conforme a los cuales se resuelven las posibles contradicciones normativas. Entre ellos destacan el criterio de especialidad, según el cual la norma especial prevalece frente a la norma general; el criterio de jerarquía normativa, en virtud del que la norma de rango superior desplaza a la norma de rango inferior; y el criterio cronológico, conforme el cual la ley cronológicamente posterior prevalece frente a la anterior(4). De este modo, por aplicación de estos principios inmanentes al ordenamiento jurídico, que hacen realidad su naturaleza unitaria, se resuelven las contradicciones normativas entre normas que autorizan o exigen un determinado comportamiento y normas penales que lo prohiben, en el sentido expresado en la regla 1 Io del art.8 CPe. De ello deducen algunos autores el carácter innecesario de esta disposición(5)(6).
Sin embargo, como acertadamente destacan otros autores, estos criterios no permiten resolver a favor de la norma no penal de rango inferior o anterior en el tiempo, frente a la ley no penal con la cual entra en conflicto. Así, Mir Puig afirma que el fundamento de que el cumplimiento de un deber y el ejercicio de un derecho sean causas de justificación «no puede verse, pues, en la sola idea de unidad del ordenamiento jurídico, que por sí sola no puede imponer que lo lícito en un sector del Derecho lo sea también en todo el resto del ordenamiento jurídico, como lo demuestra el hecho mencionado de que no todo lo lícito para el Derecho Pénal lo debe ser para las demás ramas del Derecho», concluyendo que «si lo lícito de un sector no penal del Derecho no puede al mismo tiempo castigarse por el Derecho Pénal es por algo más que la unidad del ordenamiento jurídico: es por la función de última ratio del Derecho Pénal dentro del conjunto unitario del ordenamiento jurídico». La decisión a favor de la norma no penal, destaca acertadamente Mir Puig, se deduce del carácter de última ratio del Derecho Pénal dentro del ordenamiento jurídico, como nota esencial de su naturaleza. Dentro del ordenamiento jurídico -señala este autor-«corresponde al Derecho Pénal la función de prevenir, prohibiendo y castigando los hechos más lesivos de la vida social (ultima ratio). Contradiría su función, pues, que prohibiera o castigara hechos obligados o permitidos por otro sector del mismo orden jurídico...»(7).
Por este motivo, manifestamos una opinión favorable a la presencia de una norma en el sistema del tenor del art.8.11°, que expresamente excluya la antijuricidad de aquellas conductas que cumplen un tipo penal pero que, a la vez, vienen autorizadas o impuestas por normas pertenecientes a otro sector del ordenamiento jurídico. Advierte Noli cómo «la unidad del ordenamiento jurídico se alcanza, entre otros medios, a través de las causas de justificación», pues permiten que un comportamiento antijurídico sea reconocido excepcionalmente como conforme a Derecho(8). Aunque, de carecerse de esta norma -como en el StGB alemán y austríaco- se llegaría a idéntica conclusión por aplicación de los principios enunciados anteriormente.
Una posición sugerente sobre la naturaleza de la norma contenida en el art.8.11" del CPe español es la sostenida por algunos autores para quienes, lejos de ser superflua, constituye una verdadera «cláusula general de justificación»(9). «Mediante la remisión contenida en el n°11 del art.8 -indican Cobo del Rosal/Vives Antón-, la Ley penal abre el ámbito de la justificación a la operatividad de otras fuentes que, siquiera de manera mediata, pueden determinar casos en los que la realización de hechos típicos se halle justificada». En relación al art.51 del CPe italiano, algunos autores manifiestan también esta opinión(10).
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FUNDAMENTO MATERIAL: estudio desde las diferentes concepciones del injusto. Toma de posición. El principio de preponderancia de intereses. La realización del interés público en el ejercicio del cargo
El estudio del fundamento material de las causas de justificación está íntimamente conectado con el relativo al concepto material de antijuricidad, es decir, al contenido de injusto de la acción típica, de la conducta formalmente antijurídica o contraria a Derecho subsumible en un tipo penal(11). En la literatura penal se distingue desde la primera edición del Tratado de F.v.Liszt (1881) entre antijuricidad en sentido formal -contradicción entre el comportamiento humano y la norma- y material -lesión o puesta en peligro de un bien jurídico-(12). El concepto de antijuricidad material ha recibido contenidos variables en la doctrina que, de forma refleja, se traducen en explicaciones diferentes del fundamento material de las causas de exclusión de la misma o de justificación. La concurrencia de una causa de justificación en relación a un comportamiento típico significa que, si bien está presente la antijuricidad formal, éste no es materialmente antijurídico o injusto. El concepto de antijuricidad material ha posibilitado, por otra parte, el reconocimiento de causas de justificación al margen de las legalmente codificadas(13).
Los conceptos de lo injusto y lo justificado son, pues, correlativos, y exigen, desde el punto de vista lógico-sistemático, un tratamiento consecuente. Esto significa, en primer lugar, como indicamos, que el concepto de antijuricidad en sentido material seguido condicionará la fundamentación material de la exclusión de la misma, es decir, de la justificación. En segundo lugar, significa que la construcción del tipo de justificación habrá de ser consecuente, en principio, con aquella del tipo del injusto adoptada. En el estudio de las nociones de lo justo y de lo injusto se dejarán entrever, en definitiva, diferentes concepciones del Derecho. «Estos fundamentos de exclusión de la antijuricidad -dice Mezger(14)- se hallan en la más íntima relación con el fin último del Derecho».
Sólo de modo indicativo podemos referirnos a las diferentes formas de entender el sentido último de la justificación jurídico-penal -y su reflejo en el sistema de la teoría del delito-, que se corresponden con cada teoría del injusto, antes de tomar posición al respecto.
La teoría clásica y neoclásica(15) del delito, que acogen un concepto de injusto fundamentalmente -exclusivamente, en la etapa clásica- objetivo, orientan en este sentido la justificación jurídico penal. En el periodo neoclásico se reconoce la existencia de momentos subjetivos en las causas de justificación, si bien sólo de modo excepcional cuando así se prevea legalmente, como reflejo de la teoría de los elementos subjetivos del injusto(16). La elaboración del concepto material de injusto(17), cuyo núcleo es el resultado, es decir, la puesta en peligro o lesión de un bien jurídico, permite la formulación de principios generales supralegales de justificación, de fórmulas regulativas generales de exclusión de la antijuricidad, y, finalmente, la admisión de causas de justificación al margen de las legalmente codificadas(18). En este sentido formula Mezger los principios de preponderancia de intereses y de ausencia de interés. «La sistemática de las causas de exclusión del injusto reconocidas por el Derecho Positivo (causas de justificación) ha sido durante largo tiempo muy defectuosa. El examen precedente sobre la naturaleza propia del injusto material señala la ruta de la rectificación. De él se desprende que la lesión de intereses representa el contenido de todo injusto y que por ello son dos los momentos determinantes de la admisión de una causa justificativa de la conducta», los anteriormente señalados de...
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