Capital social y patrimonio en las operaciones societarias (una reflexión sobre nuestro cada vez más confuso Derecho de Sociedades de Capital

Autor:D. Manuel González-Meneses García-Valdecasas
Cargo del Autor:Notario de Madrid
Páginas:311-344
 
ÍNDICE
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I - Introducción
1. - La demanda de un cambio de paradigma en nuestro derecho de sociedades de capital

Hace unos cuantos años –ya más de quince -, el profesor Cándido Paz-Ares publicó un trabajo que a mí me impactó mucho con el título “Cómo entendemos y cómo hacemos el derecho de sociedades”1.

Muy en síntesis, lo que se venía a decir en ese estudio es que tan importante es lo que dice el legislador como lo que pensamos que dice el legislador. Así, la forma de enfrentarnos a una determinada normativa, en ese caso, la LSRL del año 1995, y la forma de entenderla, vienen condicionadas por una serie de presuposiciones, por una precomprensión de la misma, que a su vez vienen determinadas por un “paradigma” conceptual, teórico o cultural en el que estamos todos inmersos, casi siempre de forma inconsciente.

Las expresiones “paradigma” y “cambio de paradigma” son unas de esas expresiones de origen más o menos filosófico que han hecho fortuna y se usan ya en cualquier ámbito y contexto (como la dichosa “deconstrucción”). Su origen se encuentra en una obra de historia de la ciencia o “sociología del conocimiento” titulada “Estructura de las revoluciones

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científicas”, publicada en el año 1962 por un profesor de física norteamericano llamado Thomas Kuhn.

Según Kuhn, un paradigma no es simplemente una determinada teoría, un modelo de explicación científica, sino toda una cosmovisión, un conjunto de presuposiciones admitidas por la comunidad de los científicos en un determinado estado de cultura o civilización. Este paradigma científico vigente en una época entra en crisis en un momento dado (lo que suele ir ligado a que ciertas anomalías que no encajaban en la explicación científica vigente y que se tendían a despreciar o ignorar como irrelevantes, se convierten ahora en el foco de atención y es preciso construir toda una nueva teoría que dé explicación de las mismas), crisis que da como resultado que el paradigma anterior se termina sustituyendo por un nuevo paradigma. Ahora bien, este cambio de paradigma no se produce de forma sencilla, sino que tiene que superar toda una serie de resistencias que exceden del ámbito de lo puramente lógico y racional (intereses de cátedra, profesionales, inercias mentales).

Volviendo a Paz-Ares, el paradigma al que se refería el mismo a mediados de los años noventa como vigente en el ámbito de nuestro derecho de sociedades de responsabilidad limitada o del derecho de sociedades de capital en general, era un paradigma que denominaba “institucional”. Con esto lo que se quiere decir es que la SA y la SRL son unas instituciones diseñadas por el legislador según un determinado plan racional en atención a intereses de tipo general, de manera que la autonomía privada de los sujetos que se acogen a alguno de estos tipos tiene un ámbito de juego muy limitado a la hora de configurar su régimen de organización y funcionamiento. En definitiva, toda la regulación de estos tipos societarios tendría un carácter básicamente imperativo, y por tanto, la libertad de los socios para apartarse del diseño legal sería algo excepcional, que habría que contemplar de forma muy restrictiva.

Esta visión se reflejaría de forma expresa en algunas normas legales -en especial, en esa norma que señala como límite a la autonomía estatutaria y contractual el respeto a “los principios configuradores” de la SA o de la SRL-, pero sobre todo estaba presente e inspiraba la mayor parte de

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los estudios doctrinales que tenían por objeto las leyes correspondientes, así como muchas de las decisiones judiciales y en especial de los regis-tradores mercantiles y de la jurisprudencia registral en relación con su aplicación práctica.

Frente a este paradigma institucional, el profesor Paz-Ares proponía la adopción de un nuevo paradigma en el marco del cual entender y hacer el derecho de sociedades de capital: un “paradigma contractual”, conforme al cual se daría primacía a la voluntad de los socios de cada sociedad en el diseño de su organización y funcionamiento, teniendo la normativa legal no una función directiva y conformadora del contrato social, sino meramente supletoria o integradora para lo no previsto por los propios interesados.

Se trataba, en definitiva, de propugnar una vuelta al contrato, a la auto-rregulación privada de sus intereses por los propios particulares como el mejor instrumento para alcanzar aquellos objetivos de eficiencia econó-mica que priman en cualquier proyecto empresarial, todo ello en el marco de esa visión más relativista de las instituciones jurídicas propia de esa corriente conocida como el “análisis económico del derecho”, que, procedente de las universidades americanas, empezaba por entonces a recibirse en nuestro país. Una sociedad de capital no es una estructura o máquina diseñada por el legislador, sino un juego de relaciones de tipo contractual entre sujetos privados, que deben regirse preferentemente por lo que estos sujetos han convenido entre sí.

Este interesante trabajo de carácter muy programático había venido precedido por y al mismo siguieron estudios más específicos sobre algunos elementos clave del citado paradigma institucional, en especial, un trabajo del año 1994 dedicado a una revisión contractualista del tema de la infracapitalización de las sociedades2. El tema del capital social en la SA y también en la SRL pertenece precisamente al núcleo más duro del citado paradigma institucional. Así, se suele considerar que, aunque algunas cuestiones de régimen interno de la sociedad de capital, de las

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relaciones entre las sociedad y sus socios, serían disponibles para la voluntad privada, no sucedería en absoluto lo mismo con todas aquellas normas que tienen que ver con la fijación y cobertura patrimonial de la cifra estatutaria de capital, porque aquí lo que está en juego es el interés de los terceros que se relacionan con la sociedad; y además, el rigor de la disciplina legal sobre el capital social vendría a ser precisamente un ineludible contrapeso de la regla de limitación de la responsabilidad por las deudas sociales al patrimonio social.

Pues bien, lo que proponía el profesor Paz-Ares en ese estudio sobre la infracapitalización era la necesidad de repensar en términos contractualistas el tema del capital social incluso en lo que respecta a las relaciones externas de la sociedad. La responsabilidad limitada al patrimonio social y las normas sobre defensa del capital –nos decía- son en realidad cláusulas contractuales (en cuanto determinan una peculiar forma de contratar con los terceros) que per relationem se introducen en todos los contratos que se celebran con los terceros y que como tales deberían ser susceptibles de modificación negocial ad casum: ya sea, por ejemplo, exigiendo u ofreciendo el aval personal de los socios para un determinado contrato de la sociedad, o comprometiéndose a no repartir dividendos aunque esté cubierta la cifra de capital mientras los fondos propios no alcancen una determinada ratio respecto del endeudamiento de la compañía; ya sea incluso lo contrario, autorizar un reparto de dividendos a costa de activos que dan cobertura a la cifra de capital si el endeudamiento de la sociedad es a largo plazo, etc. Lo cual supone, evidentemente, una relativización de los dogmas que han venido rodeando todo este tema del capital social o de la “constitución o estructura financiera” de las sociedades de capital.

2. - El estado actual de nuestro derecho de sociedades de capital Una reforma total, pero sólo del envoltorio

¿Y por qué les recuerdo ahora todo esto? Pues porque estamos ya en el 2013 y todo sigue prácticamente igual. En concreto, en relación con el tema del capital social, el Preámbulo de la Ley sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles del año 2009 contiene un curioso párrafo donde el mismo legislador confiesa su propia incertidumbre

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sobre esta cuestión. Refiriéndose a la Directiva 2006/68/CE por la que se modifica la Segunda Directiva (que es la relativa a la disciplina del capital en la SA), nos dice que es “una Directiva de transición a la espera de que fructifiquen alternativas al sistema de tutela tradicional de los acreedores sociales y de los propios accionistas –que gira en torno al capital social- y se introduzcan instrumentos técnicos eficaces que reduzcan las cargas administrativas que son connaturales a ese vigente sistema de tutela; y, al mismo tiempo, es una Directiva de transacción entre los defensores de los principios que inspiraron la Segunda Directiva y quienes propugnan una completa sustitución. Se trata, pues, de la primera etapa de un proceso cuya duración y cuyos avatares son difíciles de prever. En realidad, la contraposición entre ese sistema tradicional y los instrumentos alternativos constituye un tema abierto en el que, más que cuestiones de preferencia entre técnicas diferentes de protección, están latentes muy diferentes concepciones acerca de la organización y del funcionamiento de las sociedades de capital”. Y con esta última frase nuestro legislador –quizá...

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