El bien jurídico protegido en el delito de encubrimiento
| Autor | García Pérez, Octavio |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho Penal Universidad de Málaga |
| Páginas | 363-382 |
Page 363
El Código penal de 1995 ha ubicado el encubrimiento en el Título XX del Libro II que tiene por rúbrica "los delitos contra la Administración de Justicia". Dado que el bien jurídico constituye un criterio importante en la clasificación de los delitos1, cabría pensar que el delito de encubrimiento protege la Administración de Justicia y que este apartado habría de limitarse a concretar la configuración de ésta como objeto de tutela. Sin embargo, esta conclusión sería apresurada, puesto que el bien jurídico no es el único criterio utilizado para la sistematización de la Parte Especial, pues en ocasiones el legislador utiliza otros criterios2. De todos modos, no parece que la rúbrica del Título XX represente una excepción a la regla general, pues la doctrina y la jurisprudencia configuran la Administración de Justicia como un bien jurídico y a Page 364 ella reconducen el objeto de tutela de, al menos, parte de los delitos comprendidos en dicho título3.
No obstante, aunque la rúbrica, como en este caso, se refiera a un único bien jurídico, no se puede descartar que en ella se recojan delitos cuyo objeto de tutela sea distinto4o que protejan más de un bien, es decir, se trate de delitos pluriofensivos. En este sentido, el propio Título XX es bien ilustrativo de esta problemática. Así, de una parte, un sector de la doctrina considera que no es acertado ubicar en él la omisión del deber de impedir determinados delitos o promover su persecución, porque entiende que por medio de este delito no se protege la Administración de Justicia5. De otra, en el delito de acusación y denuncia falsas muchos autores estiman que se tutela tanto la Administración de Justicia como el honor6.
Pues bien, en la determinación del bien jurídico del encubrimiento se dan cita todas las posibilidades a las que acabo de aludir, pues mientras la doctrina mayoritaria lo divisa en la Administración de Justicia7, otros autores entienden que se trata de un delito plurio-Page 365fensivo en el que, junto a ésta, también se tutelan los bienes afectados por los delitos cometidos previamente8, o las hay que reducen su objeto de protección a estos últimos9.
Como acabo de señalar, un sector de la doctrina defiende que en el encubrimiento se tutelan, al menos en parte, los bienes jurídicos afectados por el delito previamente realizado.
Esta tesis sólo se puede admitir bajo dos premisas: en primer término, todas las modalidades del encubrimiento han de entrañar un riesgo para los bienes menoscabados por el hecho anterior y, en segundo lugar, este riesgo ha de tener la suficiente entidad como para justificar la intervención penal.
Page 366A la hora de determinar de qué manera las modalidades del encubrimiento afectan a los bienes atacados por el delito precedente, en la doctrina se manejan dos alternativas. La primera entiende que a través de ellas se contribuye a culminar la lesión de éstos10. No obstante, los propios autores que la sustentan le conceden un alcance muy limitado, pues tal efecto, también denominado auxilio complementario o simplemente complemento11, únicamente se daría en la figura de favorecimiento real del art. 451.112.
A mi juicio, si el ataque al bien del hecho previo a través del encubrimiento supone una contribución a la culminación de la lesión de aquél, ni siquiera la modalidad del art. 451.1 se puede reconducir a los bienes del delito ya cometido. Y ello porque en muchos casos el tipo de lo injusto de éste exige la plena lesión del bien por lo que ningún comportamiento posterior puede ya añadir nada a la misma13. Pero es que, además, los efectos provenientes de un hecho delictivo no tienen por qué guardar relación con el bien afectado por éste y, en consecuencia, cuando se presta ayuda para que los responsables se beneficien de ellos, no cabe sostener que se está contribuyendo a la culminación de la lesión de tal bien14. En definitiva, si se concibe así el ataque al bien jurídico del delito previo, el delito de encubrimiento no puede mantener con éste una identidad en lo que se refiere al objeto de tutela.
Mayores posibilidades, en cambio, ofrece la otra alternativa. Según ésta, todas las modalidades del encubrimiento suponen un peligro para el objeto de tutela menoscabado por el hecho previo, pues a través de ellas se incrementa el riesgo de que otros sujetos lo ataquen.
Para justificar esta tesis MIEHE acude a la forma en que el Derecho penal protege los bienes. Esta función la desempeña por medio de la amenaza de la pena. Con ella se trata de disuadir a los potenciales delincuentes de la comisión de delitos. Ahora bien, la decisión de los sujetos depende más del grado de probabilidad de ser descubierto y condenado, así como de las ventajas materiales a obtener con ellos que de la gravedad de la sanción. Por ello la prohibición del encubrimiento, que pretende evitar que el delincuente pueda recibir ayuda para eludir la pena y asegurar los frutos del delito, aumenta –sigue el autor– la eficacia preventivo-general: los potenciales delincuentes habrán de tomar en cuenta las menores posibilidades de obtener el auxilio de terceras personas, lo que hará más difícil que decidan correr el riesgo de realizar el delito15.
Page 367De este modo, el encubrimiento no protege un bien jurídico concreto sino todos aquellos que son objeto de la tutela del Derecho penal. Se trata –concluye el autor– de un caso de protección mediata de bienes, pues aquí no se castiga al que lesiona inmediatamente un bien jurídico o participa en su lesión, sino al que infringe una prohibición erigida para disuadir a otros potenciales delincuentes16.
Desde esta perspectiva, ciertamente se logra identificar en todas las modalidades del encubrimiento un riesgo para el objeto de tutela del hecho previo. Cuestión diversa, en cambio, es que la entidad de este riesgo pueda legitimar la intervención del Derecho penal.
Esta concepción sobre el bien jurídico supone restaurar la vieja tesis del encubrimiento como una forma de participación, pero con una importante modificación17. Mientras que tradicionalmente los comportamientos encubridores se referían al hecho ilícito ya realizado con todos los problemas que ello entrañaba, ahora las conductas favorecedoras se conectan a hechos futuros. A través de ellas se facilita que otros sujetos puedan realizar hechos de la misma índole. Así, el encubrimiento deja de ser una forma de participación ex post facto y se convierte en una modalidad de participación intentada, es decir, en una variante de acto preparatorio.
El encubrimiento vendría a presentar una estructura similar a la de la apología18 concebida como una forma de provocación indirecta19. Mientras la apología supondría una incitación indirecta a la comisión de delitos de la misma índole que el ya cometido por medio de la alabanza o ensalzamiento, o sea, de palabra, el encubrimiento también constituye una incitación indirecta, pero en este caso por la vía de hecho, pues, al prestarse ayuda a los responsables del delito, otros sujetos se pueden ver tentados a repetir ese hecho por contar con personas que les van a facilitar el aprovechamiento de los efectos del delito o la elusión de la acción de la justicia.
Sin embargo, como se ha destacado en la doctrina respecto a la apología configurada a partir de la provocación, el castigo del encubrimiento supondría un adelantamiento inaceptable de las barreras de protección20, pues se estaría justificando una intervención Page 368 penal por un riesgo mínimo y lejano21. En definitiva, se estaría atentando contra un principio básico del Derecho penal, el de fragmentariedad. Esta conclusión se ve confirmada por el hecho de que frente al principio de punición excepcional de los actos preparatorios, el nuevo Código penal introduciría un acto preparatorio que se castigaría de manera general, siendo así que el riesgo que entraña es menor que el de la provocación. A ello habría que añadir la violación del principio de proporcionalidad22, puesto que no cabe castigar el acto preparatorio de un delito con la misma pena que la realización de éste como, sin embargo, permite el art. 452. Finalmente, desde un punto de vista sistemático, la configuración del encubrimiento como un acto preparatorio supone que no sólo su ubicación entre los delitos contra la Administración de Justicia es errónea sino incluso su localización en la Parte Especial, pues su sitio debería estar en la Parte General23 junto a los restantes actos preparatorios.
Por otra parte, Schneider ha criticado esta concepción desde la perspectiva de la función dogmática24 que ha de desempeñar el bien jurídico25. Ciertamente la idea "del fortalecimiento mediato de la norma puede ser importante desde un punto de vista político- criminal". Sin embargo, esta tesis "desembocaría en la protección del ordenamiento jurídico-penal como tal. Con ello se confundiría en el marco del § 258 la protección concreta de bienes jurídicos con la definición genérica de la finalidad del Derecho penal". De este modo, no se perfila un bien con la suficiente concreción y se dificulta el manejo de la norma penal, "pues la consideración de la suma de todos los bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento jurídico-penal como objeto de tutela no refleja más que la definición de la finalidad de aquél. Es imposible ver en ello un medio idóneo de interpretación teleológica y de aplicación de una norma en particular"26.
También en nuestro país se han realizado planteamientos similares. En este sentido, hay que destacar, en primer término, las...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba