El bien jurídico como criterio modificador del delito de terrorismo
| Autor | Luis Enrique Ocrospoma Pella -Abogado- |
Luis Enrique Ocrospoma Pella (eocrospoma@hotmail.com) es Abogado de la Universidad Inca Gacilaso de la Vega de Lima-Perú (1994). Ha cursado estudios de Master en Derecho Penal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (1996-1998); en la Universidad de la Habana Vieja ( 1998) y de postgrado en derecho en la Universidad de Salamanca-España (1999); estudios de Doctorado en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (1999) y en la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona-España. Asistente y asesor del Congreso de la República del Perú en la Comisión de Constitución Leyes Orgánicas y Reglamento (1990-1992). Concejal de la Municipalidad de Jesús María en la ciudad de Lima-Perú (1993-1995) y Secretario General de la misma Municipalidad (1996-2000). Asesor de municipalidades distriatales y provinciales del Perú. Abogado en ejercicio, bufete propio, dedicado especialmente al derecho penal y al derecho administrativo y municipal.
SUMILLA: 1. Introducción 2. ¿Es el orden publico el bien jurídico penalmente protegido en el delito de terrorismo? 3. Conclusiones 4. Propuestas.
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INTRODUCCIÓN
Desde épocas remotas las sociedades modernas han soportado una serie de actos denominados 'terrorismo' (1), que amenazan la estabilidad política, social, económica y cultural de un determinado Estado.
El terrorismo se ha presentado en diferentes formas, caracterizado por actos de violencia y lucha armada, llevadas a cabo por organizaciones políticas o sociales con diferentes métodos y con diferentes fines y actividades, desde levantando banderas ideológicas (2) , de lucha contra la opresión y la pobreza hasta la separación de un determinado territorio (3).
La similitud entre todas, a diferencia de sus fines, son los métodos que utilizan para lograr sus objetivos directos o mediatos, como por ejemplo el terror, la amenaza, la violencia y el uso de armas y explosivos y artefactos inflamables.
El fenómeno terrorista no es sólo un problema de seguridad ni un problema policial, sino por el contrario, es un problema jurídico, político y social que en la actualidad en determinados países no sólo se trata de prevenir con normas penales duras y rígidas sino también con otras políticas de gestión.
La legislación penal antiterrorista en España y en otros países del mundo genera en algunas sociedades rechazo por la dureza de su contenido, limitando garantías procesales y penales que en muchos casos contravienen a los principios elementales de un derecho penal de un Estado Social y Democrático de Derecho, principios como el de legalidad, proporcionalidad, ultima ratio y mínima intervención son al parecer vulneradas por este tipo de legislación; de manera que las sociedades actuales establecen excepciones al derecho penal tradicional, imponiendo mayores penas y limitando garantías. Esta es la conducta del legislador y la legislación penal antiterrorista en sí.
Esta compleja gama de factores que generan que el legislador opte por endurecer su posición frente a los delitos de terrorismo, JAKOBS la ha denominado 'el derecho penal del enemigo', no está lejos de tener razón, por las características del mismo (4). Otros consideran que este tipo de derecho penal ya no es derecho penal propiamente dicho. Todas estas ideas vienen ligadas en la disputa de libertad versus seguridad en las nuevas corrientes del derecho penal. Unos apuntan a mantener el tradicional derecho penal (5) , otros a extender las conductas y las barreras de protección penal (6)
Estas conductas que se encuentran descritas en las mayorías de lo Códigos Penales del mundo, por no decir, la totalidad, un sector de la doctrina ha señalado que afectan al orden público y seguridad interior del Estado y otros el orden constitucional, generando una confusión en el interés que protege la norma penal en los delitos de Rebelión y Sedición.
El presente ensayo pretende reflexionar si es efectivamente el orden público o los bienes jurídicos descritos, los que están en juego o por el contrario, como intentamos, se puede desarrollar un solo concepto que encaje con todas esas afectaciones que el delito de terrorismo lesiona y pone en peligro.
De igual manera, luego de establecer nuestro concepto de bien jurídico protegido en el delito de terrorismo, trataremos de proponer, a la luz de una de las funciones del bien jurídico (7), un criterio que defina su verdadera ubicación sistemática con relación a los delitos que afectan a dicho bien jurídico y las posibles modificaciones al mismo.
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¿ES EL ORDEN PUBLICO EL BIEN JURÍDICO PENALMENTE PROTEGIDO EN EL DELITO DE TERRORISMO?
Como se quiera entender el concepto del bien jurídico, como 'intereses y valores éticos sociales que protege una determinada sociedad' (8), expuesta por WELZEL o 'identificación normativa de la sociedad (9), defendida por JAKOBS constituye el valor o la norma que es protegida por el derecho penal, que tiene por objeto intervenir en los casos de ataques muy graves a la convivencia pacifica en la comunidad (10) .
Como apunta MUÑOZ CONDE 'bienes jurídicos son aquellos presupuestos que la persona necesita para su autorrealización y el desarrollo de su personalidad en la vida social', considerando que su concepto es una creación artificial; es decir, el legislador eleva esos presupuestos o intereses comunes de una sociedad a la categoría de bienes jurídicos protegidos.
Nos interesa aquí, el concepto dogmático, desarrollado por la doctrina como bien jurídico penal en el delito de terrorismo, entendido como objeto jurídico que equivale al bien objeto de la protección de la ley, conforme anota MIR PUIG (11) , aspecto que nos ayudará a delimitar entre objeto jurídico y el objeto material u objeto de la acción, con la intención de poder apreciar con exactitud cuál es el bien jurídico que se afecta y se protege en el delito de terrorismo.
La conducta terrorista afecta una diversidad de intereses y derechos, tales como la vida y la integridad física, la propiedad privada, la libertad, etc., considerados como bienes jurídicos individuales y la seguridad colectiva y los servicios públicos, etc., entre otros bienes jurídicos de carácter colectivo. Esta consideración hace notar que el terrorismo no afecta ni lesiona un sólo interés sino diversos y de diferentes contenidos; es decir se puede considerar que esta conducta es 'pluriofensiva', porque lesiona o pone en peligro diversos bienes jurídicos. Ésta es una de las tesis propuestas por la doctrina.
El ataque a esos bienes individuales y colectivos materiales, que integran parte del tipo penal del terrorismo, conforme se aprecia en el artículo 571° del C.P (12) y en los demás tipos de la Sección 2da. 'de los delitos de Terrorismo' no puede constituir ya el ataque al bien jurídico penal protegido, sólo son bienes jurídicos medios. Claro esta que su lesión o puesta en peligro constituye un elemento indicativo de la afectación que recibe el bien jurídico penal protegido. No nos referimos aquí al orden constitucional ni a la paz pública, de las que comentaremos más adelante.
El terrorismo tiene diversas formas de expresarse, y una de ellas es la lesión a esos bienes, que constituyen o se convierten en el objeto material del delito u objeto de la acción, a diferencia de EBILE NSEFUM (13) quien no hace esta distinción, considera que son varios los bienes jurídicos afectados, pero sin embargo concluye señalando que es la seguridad y el orden público el bien jurídico protegido en el delito de terrorismo.
Se puede descartar que son varios los bienes jurídicos que se lesionan o ponen en peligro ¿ desde un punto de vista ontológico se puede afirmar como la tesis propuesta, es decir de la existencia de varios bienes jurídicos atacados - ya que el concepto que manejamos de bien jurídico es un concepto funcional o normativo; por lo que cuando se afecta con una conducta terrorista varios intereses, sean éstos públicos, como por ejemplo los servicios públicos o privados, la vida y la integridad física, el patrimonio, etc. se está ante el objeto material del delito u objeto de la acción. Este aspecto no reviste dificultad al interpretar los intereses individuales como la vida, la integridad física, etc., y públicos, como los servicios públicos, pero trae confusión al interpretar los bienes jurídicos inmateriales.
En la línea expuesta, ¿estos bienes inmateriales pueden constituir también objetos de la acción?. No existe duda que en algunos casos puede consistir lo mismo, los bienes jurídicos materiales y el objeto de la acción, como por ejemplo la vida en delito de homicidio. Es más común observar que el objeto material de la acción se presenta en función de un bien jurídico material por la afectación concreta que se realiza al recaer el delito sobre ese objeto. Cosa diferente es cuando los bienes como los que analizamos, carecen de una realidad concreta o sustrato empírico (14).
Desde un punto de vista ontológico es difícil entender que un bien jurídico inmaterial puede constituir también el objeto de la acción, sin embargo considero que desde un extremo normativo no. El legislador penal puede bajar de la abstracción cualquier concepto difuso y convertirlo en concreto en bien jurídico penal o definirlo como objeto en el que recae la acción.
Si partimos de criterios tradicionales, es muy difícil encontrar que un bien jurídico denominado inmaterial pueda constituir objeto material del delito u objeto de la acción, ya que puede parecer contradictorio, porque si entendemos que es un bien inmaterial, no puede ser su objeto material, sin embargo la norma puede darle el valor de objeto material o mejor dicho, objeto en el que recae la conducta típica, éste es un valor-objeto, que el legislador ha incluido en el delito de Terrorismo. Este valor-objeto en este delito son los bienes jurídicos inmateriales orden constitucional...
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