Trabajo autónomo y contrato de trabajo en las profesiones sanitarias

Autor:Alfredo Montoya Melgar
Cargo:Catedrático de Derecho del Trabajo.
Páginas:179-192
RESUMEN

La prestación de servicios de los profesionales de la sanidad (y en particular de los médicos y odontólogos) se rige por el principio de libertad de opción del régimen (laboral o no) que ha de regular los correspondientes contratos, opción de la que no sólo se derivará el entramado de derechos y deberes de las partes sino también el encuadramiento procedente a efectos de protección social. La Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, se hace eco de la dualidad básica de vías de prestación de servicios -laboral y no laboral-. La diferenciación entre los supuestos que quedan enmarcados en el Derecho del Trabajo y los que se sitúan al margen de él es, sin embargo, tarea con frecuencia complicada, dada la atenuación de alguno de los criterios distintivos clásicos (la dependencia) y la posibilidad de que en una misma relación concurran factores de laboralidad y de no laboralidad. El presente estudio pasa revista a las posiciones mantenidas por la jurisprudencia y doctrina judicial en torno a los requisitos definidores de la relación -laboral o autónoma- de los profesionales sanitarios; posiciones reveladoras de las dificultades de identificación de muchas de estas relaciones. En fin, el trabajo concluye ofreciendo una tabla de indicios, extraídos de dichas jurisprudencia y doctrina, reveladores de la presencia de contrato de trabajo o, por el contrario, de trabajo autónomo.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

Page 179

1. Planteamiento

Nuestro Ordenamiento jurídico permite una variedad de regímenes para la prestación de servicios profesionales sanitarios, sean de médicos, odontólogos y estomatólogos, enfermeros o matronas. Con independencia de los profesionales de la sanidad dotados de un estatuto de derecho público en cuanto incorporados al Sistema Nacional de Salud, otros se configuran jurídicamente como trabajadores dependientes incluidos en el Derecho del Trabajo, y otros más vienen prestando sus servicios como profesionales liberales sea por cuenta de una clientela o sea colaborando con entidades sanitarias o aseguradoras del ramo de enfermedad, a través de contratos civiles o mercantiles (básicamente, arrendamientos de servicios u obras y contratos de sociedad).

En concreto, esos profesionales que prestan sus servicios en régimen privado, sea o no laboral, desempeñan sus funciones en el marco de los mismos centros de trabajo, lo que dificulta enormemente la diferenciación entre aquéllos. En efecto, el hecho de prestar servicios médicos en un establecimiento sanitario, sean ambulatorios u hospitalarios, de asistencia general o especializada; o en un establecimiento concertado con el Sistema Nacional de Salud; o en un establecimiento propiedad de una compañía aseguradora o de una sociedad médica, no dicen nada en cuanto a la naturaleza de la relación que vincula al profesional con la entidad; esa naturaleza puede ser laboral o civil. Más claridad hay, en cuanto a la no laboralidad del vínculo, en el caso de las consultas médicas arrendadas por los establecimientos sanitarios a los propios profesionales, y por supuesto en el caso de las consultas médicas de las que son titulares esos profesionales.

Con mucha frecuencia, las relaciones jurídicas entre personal sanitario y establecimientos de salud vienen planteando dudas a los intérpretes, incluidos entre éstos los órganos judiciales y administrativos, en cuanto a su calificación jurídica. En efecto, la tradicional falta de una delimitación legal terminante (si es que fuera posible, que no lo parece) entre las figuras del profesional sanitario sujeto a contrato de trabajo y el no sometido a régimen laboral propicia los pronunciamien-Page 180tos judiciales y administrativos dispares, lo que genera una situación de indefinición, contraria al principio de seguridad jurídica proclamado en el art. 9.3 de nuestra Constitución. Huelga decir que la inclinación hacia una u otra interpretación -existencia o no de contrato de trabajo- tiene consecuencias decisivas tanto en materia de derechos y obligaciones y responsabilidades contractuales y legales como en cuanto al encuadramiento del profesional a efectos de Seguridad Social, así como en cuanto a la competencia o no de los órganos jurisdiccionales y administrativos del orden social.

La frontera, en tantas ocasiones difusa, entre relaciones laborales y no laborales, se resiste a ser objeto de una interpretación terminante y definitiva, a causa de la multiplicidad de supuestos que plantea la práctica. En consecuencia, aún no se han alcanzado, y no es fácil que se alcancen, criterios de distinción absolutamente seguros.

De la existencia de dudas y de posibles errores en la calificación de las referidas relaciones jurídicas se hace eco el reciente Criterio Técnico núm. 62/2008, de 15 de septiembre, sobre régimen de Seguridad Social apli- cable a los profesionales sanitarios de los establecimientos sanitarios privados. En estas instrucciones, dirigidas por la Autoridad Central de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a los Subdirectores generales, Directora especial, y todos los Directores Territoriales y Jefes de Inspección Provincial, se parte de la convicción de que es una situación «muy extendida» la inclusión en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores Autónomos (RETA) de personal sanitario que a su juicio debería estar encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social. Como es lógico, el Criterio Técnico no puede dejar de reconocer que hay «casos en los que la relación (...) no tiene naturaleza laboral sino mercantil o civil». Justamente, este es el gran problema pendiente de resolver: cuándo se está ante una relación laboral y cuándo ante una civil o mercantil; pues está fuera de toda duda que ni la Jurisdicción ni la Administración (rectius, las Administraciones) pueden impedir que las partes del contrato de servicios sanitarios opten entre un régimen laboral y otro extralaboral; lícita opción doblemente amparada por la Constitución en sus arts. 35 (que consagra el derecho al trabajo y a la libre elección de profesión) y 38 (que reconoce la libertad de empresa).

Una reciente disposición legal, la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo, ha querido reaccionar frente a precedentes tendencias laboralizadoras excesivas, favorecidas por la supuesta presunción de existencia del contrato de trabajo del art. 8.2 ET, y han reconocido el espacio jurídico que realmente corresponde al trabajo autónomo. Esa disposición toma en cuenta la proliferación de las relaciones de trabajo autónomo, consecuencia de las nuevas estructuras productivas, y viene a advertir que junto a trabajadores por cuenta ajena (dominantes en número ciertamente) existen, y de modo creciente, trabajadores por cuenta propia. Como dice la Exposición de Motivos de la citada Ley 20/2007, «a lo largo del siglo pasado, el trabajo era, por definición, el dependiente y asalariado, ajeno a los frutos y a los riesgos de cualquier actividad emprendedora», pero «en la actualidad la situación es diferente, pues el trabajo autónomo prolifera (...) y constituye una libre elección para muchas personas que valoran su autodeterminación y su capacidad para no depender de nadie». Precisamente para garantizar esa «libre elección» a favor de los vínculos extralaborales, la Ley 20/2007 aporta un marco jurídico en el que pueda ubicarse con mayor seguridad que hasta ahora la figura del profesional que no trabaja en régimen de dependencia y ajenidad (esto es, en régimen laboral) sino en régimen de independencia y autonomía. La Ley 20/2007 se propone al tiempo, como indica expresamente la citada Exposición de Motivos, la difícil tarea de eliminar las «zonas fronterizas grises» entre las modalidades de trabajo autónomo y trabajo dependiente, delimitando sus respec-Page 181tivos ámbitos de aplicación y, en definitiva, reconociendo un ámbito propio y legítimo al trabajo autónomo.

Alguna otra reciente disposición legal se propone asimismo introducir claridad y seguridad en el régimen jurídico de las profesiones (entre ellas las sanitarias) no «laboralizadas»; se trata de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales, configuradora de un vínculo no contractual-laboral sino societario.

2. Libertad de opción para el ejercicio de profesiones sanitarias contratos de servicios y encuadramiento a efectos de protección social

El profesional sanitario puede estar sujeto en la prestación de sus servicios a distintos regímenes jurídicos, de acuerdo con la opción que libremente hayan elegido él y la entidad con la que colabore mediante su prestación de servicios. Con independencia de las posibles vinculaciones de derecho público a entidades e instituciones de esta naturaleza (vinculaciones de carácter funcionarial o estatutario), la prestación jurídico-privada de los citados profesionales puede discurrir por tres cauces fundamentalmente: a) pueden prestar sus servicios en el marco de una profesión liberal ejercida directamente para una clientela (supuesto cada vez menos significativo, pero de perfiles jurídicos bien definidos, y que queda fuera del objeto de este estudio); b) pueden hacerlo en régimen laboral para una entidad sanitaria/hospitalaria, una compañía de seguros médicos u otro tipo de empresa; y, en fin, c) pueden hacerlo para una entidad sanitaria o compañía aseguradora, pero en régimen de autonomía, celebrando contratos civiles o mercantiles, individual- mente o de modo asociado, en los términos previstos en la Ley 20/2007, y, como modalidad específica, constituyendo una sociedad civil profesional de las reguladas en la Ley 2/2007, de 15 de marzo.

La Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, se hace eco de la dualidad básica de vías de prestación de servicios -laboral y no laboral- distinguiendo reiteradamente el «ejercicio por cuenta propia o ajena» (arts. 1 y 4.2). En efecto, la Ley considera, como posibilidades dentro del «ejercicio privado de las profesiones sanitarias» (Título IV), tanto la «prestación de servicios por cuenta ajena» (art. 41) como la «prestación de servicios por cuenta propia» (art. 42). Abierta esta doble posibilidad jurídica, la Ley 44/2003 no pone demasiado énfasis (seguramente no era su objeto) en detallar cuáles son los tipos contractuales que corresponden a cada una de esas opciones, limitán- dose a señalar que «la prestación de servicios por cuenta propia o ajena podrá efectuarse mediante cualquiera de las formas contractuales previstas en el ordenamiento jurídico» (art. 40.2); se sobreentiende que tales formas contractuales son las que resulten de aplicación de acuerdo con la naturaleza de la correspondiente relación. La deliberada generalidad del referido art. 40.2 coincide con la ambigüedad del art. 8.1 de la propia Ley 44/2003, a cuyo tenor «el ejercicio profesional en las organizaciones sanitarias se regirá por las normas reguladoras del vínculo entre los profesionales y tales organizaciones, así como por los preceptos de ésta y de las demás normas legales que resulten de aplicación».

Menos aclaraciones aún hay cuando la Ley 44/2003 alude a la prestación de servicios por cuenta ajena (en centros o servicios sanitarios privados), ya que el art. 41 de la citada norma se limita a enumerar algunos de los derechos y deberes de los profesionales sanitarios, sin entrar a calificar el contrato que les une con aquellos centros u organizaciones por cuya cuenta trabajan.

Ante el silencio de la Ley 44/2003, se plan- tea la cuestión sobre cuáles son las normas reguladoras de la prestación de profesionalesPage 182sanitarios al servicio de establecimientos sanitarios y compañías de seguros médicos, o, dicho de otro modo, la cuestión sobre qué concretas relaciones obligacionales pueden vincular a dichos profesionales con esas organizaciones.

La respuesta no parece difícil en principio: esas relaciones pueden ser, según los casos, o el contrato civil de arrendamiento de servicios u obras o el de sociedad o el contrato de trabajo (contrato de trabajo común o especial; este último caso es el de los médicos residentes en formación para la obtención de un título de especialistas en ciencias de la salud: Disp. adicional 1ª de la citada L. 44/2003, de 21 de noviembre, objeto de desarrollo reglamentario por RD 1146/2006, de 6 de octubre).

El profesional, de un lado, y la entidad sanitaria o la compañía aseguradora, de otro, pueden optar, en efecto, en ejercicio del derecho a la libertad de empresa y de trabajo consagradas en la Constitución (respectivamente, arts. 38 y 35.1), por ajustar su relación profesional mediante la celebración de un contrato civil de arrendamiento de servicios u obras o de sociedad, o de un contrato de trabajo. En los dos primeros casos se estará ante un profesional independiente y por cuenta propia, al que le serán de aplicación las previsiones de la legislación civil o mercantil y, sobre todo, las cláusulas contractuales estipuladas por las partes. A estas previsiones legales y contractuales hoy se suman las contenidas en la Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo. En el tercer caso, se estará ante un profesional dependiente y por cuenta ajena, al que se le aplicará la extensa normativa laboral, tanto legal como convenida colectivamente, y las cláusulas del contrato de trabajo. En todos los supuestos se seguirán las correspondientes consecuencias en materia de Seguridad Social: en los dos primeros procederá la inclusión en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (o, en su caso, en la Mutualidad de Previsión Social que pudiera tener constituida el respectivo Colegio Profesional), mientras que en el tercero procederá el alta en el Régimen General de la Seguridad Social.

Ya hemos dicho que las partes del contrato -profesional sanitario y entidad sanitaria o aseguradora del riesgo de enfermedad- gozan de libertad para elegir la fórmula jurídica a través de la que han de instrumentar la prestación de servicios profesionales; bien entendido que la fórmula contractual elegida ha de ser acorde con la verdadera naturaleza que tenga el vínculo jurídico contraído, pues lo contrario significaría utilizar un tipo contractual cuando menos erróneo y acaso frau- dulento. Como viene sosteniendo una reiterada y dilatada doctrina jurisprudencial ocupada en distinguir entre contrato de trabajo y figuras afines, la naturaleza del vínculo debatido no depende de la denominación que le hayan dado las partes sino de su efectivo contenido obligacional (SsTS de 21.6.1990, Ar. 5501; 21.6.1996, Ar. 5324; 29.12.1999, Ar. 2000, 1427; 7.11.2007, Ar. 299; 27.11.2007, RJ 2007/9343), lo que significa que prima en todo caso la realidad de la contratación sobre el distinto nomen juris que hubieran podido adoptar los contratantes (STS 23.10.1989, Ar. 7310). En consecuencia, la simulación de un contrato de arrendamiento de servicios u obras y de una aparente pero falsa figura de trabajador autónomo tiene como consecuencia la nulidad del contrato simulado y la efectividad del contrato laboral disimulado; ello con independencia de las sanciones administrativas que pudieran corresponder por la infracción grave tipificada en el art. 7.2 RDLg. 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden social (infracción sancionada con multa de 300,52 a 3.005,06 euros: Resol. de 16 de octubre de 2001), y de las liquidaciones de cuotas adeudadas al Régimen General de la Seguridad Social y percepciones de recaudación conjunta que procedieran, con sus correspondientes recargos de demora.

La prestación profesional sanitaria se debe, pues, instrumentar a través de un con-Page 183trato de trabajo cuando reúna los caracteres señalados en el art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores; esto es, cuando el profesional sanitario preste voluntariamente servicios retribuidos por cuenta y en el ámbito de dirección y organización de un empresario o empleador. A sensu contrario, dicha prestación podrá instrumentarse legítimamente a través de un contrato civil de arrendamiento de servicios u obras o de una relación societaria cuando no concurran en ella los requisitos de laboralidad, esto es, cuando el profesional no preste un servicio dependiente, remunerado y por cuenta ajena, dándose, por el contrario, las condiciones determinantes de la relación civil o mercantil.

Esta distinción, aparentemente sencilla, entre prestaciones de servicios laborales y no laborales es, sin embargo, de muy compleja apreciación en muchos casos, especialmente en las llamadas «zonas grises» en las que no aparecen con nitidez los elementos de laboralidad o de no laboralidad de la relación jurídica, o en las que, como sucede a menudo, se mezclan unos y otros elementos creando en el intérprete dificultades para decantarse por una u otra soluciones. El propio Tribunal Supremo reconoce que la distinción entre contrato de trabajo y arrendamiento de servicios es frecuentemente borrosa y de fronteras imprecisas (entre otras muchas, SsTS de 13.6.1988, Ar. 5272, y 27.5.1992, Ar. 3678). Como dice la elaborada STS de 9.12.2004, Ar. 875, y repite la STS 27.11.2007, RJ 2007/9343, el hecho de que las notas de dependencia y ajenidad sean «conceptos de un nivel de abs-tracción bastante elevado», hace necesario recurrir en cada caso al examen casuístico y pormenorizado de los indicios de laboralidad o no laboralidad presentes en el supuesto considerado. Como dijo la STCT de 16.1.1982, Ar. 131, «en cada caso concreto hay que profundizar en la trama de los derechos y obligaciones recíprocos» para conocer su verdadera naturaleza. Para lograr identificar con exactitud la naturaleza del vínculo en discusión hay que llevar a cabo una minuciosa tarea de ponderación de los rasgos de la concreta relación jurídica examinada, con el fin de llegar a una conclusión correcta acerca del carácter predominante de los factores laborales o de los extralaborales.

3. La prestación de servicios sanitarios como objeto del contrato de trabajo

La relación entre el profesional sanitario y la entidad sanitaria o aseguradora será laboral si reúne los requisitos definidores del contrato de trabajo, que son en esencia dos: la ajenidad y la dependencia.

3.1. Trabajo por cuenta ajena: manifestaciones

La nota de la ajenidad -esto es, el trabajar en utilidad patrimonial de otro al que se ceden originariamente o «ab initio» los frutos del trabajo, sin asumir el trabajador el riesgo y ventura de la actividad- se refleja en ciertos indicios, que vienen siendo catalogados por la jurisprudencia. Tomando como referencia, entre otras muchas, a la STS 7.11.2007 (Ar. 299), son indicios de ajenidad los siguientes: la puesta a disposición del empresario de los servicios o bienes producidos por el trabajador; la adopción por el empresario de las decisiones relativas al mercado, clientes, precios y tarifas, selección de clientela o personas a atender, carácter periódico o fijo de la remuneración; así como la no asunción por el trabajador del riesgo ni del lucro especial derivado de la actividad.

Las dificultades interpretativas surgen, como hemos dicho, cuando en una relación no están presentes todos y cada uno de esos indicios, y sobre todo cuando coexisten factores de laboralidad y de no laboralidad, lo que debilita el valor de aquéllos a efectos de determinar si se está en presencia de una relación laboral. Ello explica en parte las aparentes (y aPage 184veces reales) discordancias interpretativas que se encuentran en la jurisprudencia y doctrina judicial recaídas en la materia.

Así, el hecho de que la titularidad de los medios productivos no sea asumida por el propio trabajador, sino por el empresario o empleador ha dado lugar a pareceres de los Tribunales sobre su alcance no uniformes; en efecto, la jurisprudencia y doctrina judicial han entendido en algunos casos que no hay ajenidad ni contrato de trabajo cuando el médico es titular de los medios materiales y personales que integran la organización sanitaria (STS de 11.5.1979, Ar. 2026; STCT de 9.12.1987, Ar. 27555), y en tal sentido se ha considerado que existe indicio de laboralidad en el caso del dentista que recibe de la clínica en la que trabaja el material fungible y las prótesis (STSJ C. Valenciana de 17.6.2005, Ar. 2589); pero en otras ocasiones se ha estimado contrariamente, aunque en supuesto no idéntico, que existe contrato civil (de sociedad) y no de trabajo en el caso del profesional que, pese a autoorganizarse en cuanto a jornada, asistencia al trabajo, etc., recibe de la clínica dental con la que se había asociado los instrumentos de trabajo, abonándole a cambio el 55% de la facturación de sus honorarios (STS de 20.6.1984, Ar. 3350).

Consecuencia de que el trabajador preste sus servicios por cuenta ajena es la contraprestación salarial a él debida por el empresario o empleador. Pero tampoco la modalidad de retribución que percibe el profesional sanitario es un indicio suficientemente aclaratorio de la existencia de ajenidad y por tanto decisorio de la naturaleza del vínculo jurídico, dada la amplitud con que el art. 26 del ET conceptúa al salario («la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie–», etc.). La inconsistencia del factor salario como elemento de definición del contrato de trabajo se pone de manifiesto en el hecho de que el propio concepto del art. 26.1 del ET tiene que recurrir a la puntualización de que el salario retribuye «la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena». En lugar de servir el salario para deducir la existencia de contrato de trabajo, es la existencia de ajenidad, y en definitiva de contrato de trabajo, la que permite calificar a la remuneración como salario.

Hechas estas salvedades, y aunque es obvio que los profesionales sanitarios que tienen la condición de trabajadores por cuenta ajena perciben un salario que paga la entidad sanitaria o aseguradora, y que puede calcularse con una diversidad de módulos -bien mediante salario fijo, bien a través de retribución por coeficiente según número de asegurados atendidos o atendibles (STS de 20.9.1995, Ar. 6784)-, en muchos casos surgen dificultades a la hora de determinar si unos ingresos profesionales son o no salario en sentido estricto. Las dificultades se agravan cuando ante supuestos iguales o semejantes se emiten pronunciamientos jurisdiccionales diferentes. Así, la pregunta de si el pago de los servicios por acto médico es o no compatible con la existencia de contrato de trabajo ha sido respondida por un sector de la jurisprudencia y doctrina judicial en sentido negativo (SsTCT de 9.7.1987, Ar. 15622; 9.12.1987, Ar. 27555; STS de 11.4.1990, Ar. 3460), mientras que otra posición jurisdiccional admite tal compatibilidad apoyándose en la amplitud con que el art. 26 del Estatuto de los Trabajadores define al salario (así, SsTS de 2.2.1985; 7.6.1986, Ar. 3487).

Indicio más claro de laboralidad suele ser el de no asumir el profesional sanitario los riesgos derivados de su trabajo (ajenidad en los riesgos), de modo que éstos sean soportados por el empresario (SsTS de 22.2.1954, Ar. 618; 23.10.1989; 18.3.1994, Ar. 2548; 15.6.1998). Otro indicio significativo, en este caso de no laboralidad, es el de que el trabajador ostente la facultad de determinar los pacientes que debe atender y los precios y tarifas correspondientes a cada acto médico (SsTS 11.4.1990, Ar. 3060; 29.12.1999, Ar. 2000, 1427).

Page 185

La antigua exigencia jurisprudencial de que el trabajo se prestara con carácter exclusivo a un solo empresario (así, SSTS 21.2.1952, Ar. 187; 23.11.1959, Ar. 4313; 20.6.1967, Ar. 3172) hace tiempo que decayó, rigiendo el deber de exclusividad sólo en los casos en que se haya celebrado un pacto de plena dedicación, de acuerdo con el art. 21.1 ET (así, SSTS 13.4.1966, Ar. 1719, y 19.4.1966, Ar. 2145).

3.2. Trabajo dependiente de los profesionales sanitarios

Para calificar a un contrato como laboral o no laboral es más importante aún, si cabe, que la nota de ajenidad la clásica nota de dependencia, en la versión que de ella da hoy el art. 1.1 del ET: es dependiente la prestación de servicios que se realiza «dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona–». En efecto, el profesional sanitario sujeto de un contrato de trabajo es el que realiza su prestación profesional en régimen de dependencia respecto de un empresario o empleador en cuyo círculo directivo y organizativo se inserta. Ahora bien; el sentido y alcance de la dependencia en la prestación de servicios de un profesional de la salud presentan singularidades que dificultan su identificación. Estas singularidades se ponen de relieve en el art. 4.7 de la Ley 44/2003 cuando dispone que «el ejercicio de las profesiones sanitarias se llevará a cabo con plena auto- nomía técnica y científica», fórmula análoga a la contenida en el art. 37 del Código de Deontología y Ética Médica, que dispone que las normas de las instituciones sanitarias «respetarán la libertad profesional del médico». Ante esta esfera de autonomía del profesional sanitario, no puede extrañar que durante mucho tiempo se rechazara la posibilidad de considerar a los profesionales sanitarios como trabajadores dependientes, argumentándose que tales profesionales necesitan de una amplia independencia técnicocientífica en el desempeño de su actividad, un ámbito de libre decisión, de autonomía técnica y de asunción de los propios criterios y responsabilidades, que serían incompatibles con la dependencia propia del trabajador incluido en el Derecho del Trabajo. Esas objeciones a la posible laboralidad del vínculo de los referidos profesionales sanitarios al servicio de organizaciones se superaron hace tiempo, merced a una interpretación menos rigurosa y por tanto más flexible de la noción de dependencia. Ya dos viejas sentencias del TS, de 7 y 15 de abril de 1941 (Ar. 526 y 540), admitieron que los trabajadores intelectuales, incluidos los profesionales de la medici- na, pueden celebrar contratos de trabajo, a lo que añadió una STS de 19.4.1966, Ar. 2145, que la autonomía técnica o científica del trabajador es compatible con su situación de dependencia jurídico-laboral (y por tanto con la existencia de contrato de trabajo), dependencia considerada en la actualidad como el sometimiento del trabajador al poder de dirección y disciplinario del empresario. La sujeción al poder directivo empresarial se manifiesta en el deber de obediencia a órdenes e instrucciones que de ordinario van referidas al contenido mismo de la prestación, pero que respecto de determinadas actividades aluden sobre todo a las circunstancias de tiempo (jornada, horarios, turnos, descansos) y lugar de esa prestación (asignación de puesto de trabajo, desplazamientos y traslados)-; circunstancias cuya determinación por el empresario no invade la autonomía técnica del profesional (y lo que se dice del médico es aplicable al abogado, al ingeniero, al arquitecto, al economista o a cualquier otro profesional titulado).

La atenuación e incluso desaparición de la dependencia técnica en el caso de los profesionales sanitarios por cuenta ajena tiene su paralelo en el régimen especial de los abogados al servicio de despachos de abogados. El RD 1331/2006, de 17 de noviembre, concilia, en este sentido, el poder de dirección del titular del despacho sobre el abogado con «la libertad y la independencia profesional» de éste en el ejercicio de su profesión.

Page 186

Esa operación de flexibilización de la nota de dependencia laboral de los profesionales sanitarios se suma a la tendencia de «constante relajación» general de la misma nota, reconocida por la jurisprudencia (por todas, STS 2.2.1985, Ar. 585), de modo que el concepto actual de dependencia es más flexible, menos rígido, y compatible no sólo con la aludida autonomía técnica sino con una cierta libertad de horarios, de modalidades salariales, etc. Todo ello apunta a un ensanchamiento del ámbito de aplicación del contrato de trabajo, pero también contribuye a que las fronteras entre el trabajo dependiente y el autónomo se debiliten y en muchos casos la identificación de uno y otro sea una tarea realmente complicada. Algunas sentencias del TS, como las de 11.12.1989 (RJ 1989/8947) y 27.11.2007 (RJ 2007/9343), han llegado a decir que «tanto en la profesión médica como en general en las profesiones liberales la nota de la dependencia en el modo de la prestación de los servicios se encuentra muy atenuada e incluso puede desaparecer del todo [la cursiva, nuestra] a la vista de las exigencias deontológicas y profesionales de independencia técnica que caracterizan el ejercicio de las mismas». La última afirmación -la de que cabe relación laboral sin dependencia- no puede admitirse a la vista del art. 1.1 del ET, que impone como requisito de tal relación la inserción del trabajador en el ámbito directivo y organizador de un empresario. Con todo, esa afirmación es sintomática del deslizamiento laboralizador de la jurisprudencia, que llega a considerar como relación laboral incluso aquélla en la que falta el rasgo esencial de la dependencia.

Tal relajación de la dependencia incrementa las dificultades para identificar la laboralidad o no laboralidad de la prestación del profesional sanitario. Por una parte, no es ningún secreto que la flexibilización del concepto de dependencia es el precio que ha habido que pagar para que quedaran incorporadas al Derecho del Trabajo relaciones en las que no existe una situación estricta de dependencia al darse una amplia autonomía en la ejecución de la prestación (cargos de alta dirección, representantes de comercio, trabajadores a domicilio, y, desde luego, no pocos profesionales titulados). Esa flexibilización contribuye a que la nota de dependencia se haga más difusa y a que sus fronteras sean a veces difícilmente apreciables, y, derivado de todo ello, que crezca la situación de inseguridad jurídica en la materia.

Desde un punto de vista inverso, ocurre que ciertos signos que tradicionalmente se han considerado como reveladores de dependencia hoy están presentes en la inmensa mayoría de las actividades profesionales, tengan o no régimen laboral, con lo cual las fronteras entre profesionales dependientes e independientes se hacen aún más borrosas en el caso de la actividad sanitaria. Ello es debido a que tanto el trabajo por cuenta ajena como el por cuenta propia al servicio de organizaciones sanitarias tienen en común principios y estructuras organizativas -funciones de gestión clínica, equipos de profesionales articulados de modo jerarquizado o coordinado, etc.- que, en una primera mirada, pare- cería que son definidores de una situación de dependencia jurídica laboral, pero que hay que distinguir cuidadosamente de ésta.

Efectivamente, esos principios y criterios que a primera vista podrían servir de indicadores de dependencia laboral, son considerados por el propio legislador comunes al ejercicio profesional por cuenta ajena y por cuenta propia, y por tanto inhábiles para caracterizar como laboral una relación jurídica. Así, el art. 4.7 de la Ley 44/2003 hace compatible la autonomía técnica y científica con el sometimiento del profesional sanitario a una serie de exigencias a las que también alude el citado art. 4.7: exigencias de formalización de las historias clínicas, de sometimiento a criterios unificados de actuación documentados en guías y protocolos de práctica clínica y asistencial y de sujeción a normas de funcionamiento interno. Si en principio parecería que esas circunstancias son indicios de dependencia laboral, lo cierto es que se trata de crite- Page 187rios impuestos por la Ley 44/2003 a todo profesional sanitario sea por cuenta propia o ajena (vid. art. 4.2). En consecuencia, no puede concluirse que allí donde haya sometimiento del profesional sanitario a las referidas exigencias exista dependencia laboral y, por tanto, contrato de trabajo; la «dependencia» derivada de dichas exigencias es la que natural e inexcusablemente acompaña al ejercicio de la profesión sanitaria en una organización, sin que ello implique necesariamente la existencia de una relación laboral.

Esta separación, difícil de trazar en la práctica, entre dependencia jurídica (defini- dora del contrato de trabajo) y mera sujeción a reglas técnicas (presente también en relaciones civiles y mercantiles) no se da sólo en las relaciones de los profesionales de la sanidad. También la encontramos en el caso de los trabajadores autónomos económicamente dependientes (TRADEs), cuya independencia considera la Ley compatible con la recepción de «indicaciones técnicas» procedentes del cliente (art. 11.2.d de la Ley 20/2007, del Estatuto del trabajo autónomo). Otra cosa es que en muchos casos la línea divisoria entre las órdenes e instrucciones laborales (indicativas de un contrato de trabajo: arts. 5.c y 20.2 ET) y esas llamadas indicaciones técnicas (que no son indicio de laboralidad) sea muy endeble.

Es necesario, pues, acudir a otros signos o síntomas de dependencia para poder calificar como laboral a la relación del profesional de la salud con la entidad sanitaria o aseguradora.

La jurisprudencia ha elaborado un elenco de indicios de dependencia de la relación del profesional sanitario. Tomando como referencia la STS 7.11.2007 (Ar. 299), tales indicios son: la asistencia del trabajador al centro de trabajo del empleador; el desempeño personal del trabajo, sin perjuicio de sustituciones siempre que éstas sean de carácter excepcional; la inserción del trabajador en la organización productiva de la empresa; la programación de dicha organización por el empresario y la ausencia de organización empresarial a cargo del trabajador. Nadie duda de que la concurrencia de todos y cada uno de los indicios de esa lista configura la nota de dependencia laboral, pues, entre otros, se incluye como «indicio» lo que en el art. 1.1 del ET es pura y simple definición de la dependencia laboral (prestar servicios «dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona»). Sin embargo, la apreciación de la existencia de esos indicios no es siempre fácil; y mucho menos lo es, como ya hemos dicho, la valoración de una relación jurídica en la que coexistan indicios de signo contradictorio (unos de laboralidad, otros de extralaboralidad).

Por ejemplo, siendo la recepción de órdenes e instrucciones uno de los signos más claros de dependencia laboral (arts. 5.c y 20 del Estatuto de los Trabajadores, citados), la STSJ del País Vasco de 19.4.2005, Ar. 2259, entendió que no hay dependencia ni por tanto contrato de trabajo cuando las órdenes que recibe el médico son meras «indicaciones e instrucciones operativas genéricas» cuyo alcance es el de la pura «concreción del objeto del contrato». De acuerdo con esta doctrina, y dado que ningún profesional sanitario puede recibir órdenes e instrucciones concretas sobre el ejercicio de su prestación, resultaría que las únicas y genéricas órdenes que tal profesional sí puede recibir son insuficientes para configurar la dependencia característica de la relación laboral. Argumentación que excluiría sin más la posibilidad de que los profesionales sanitarios pudieran concertar contratos de trabajo.

Si del indicador de las órdenes e instrucciones se pasa al habitual de la titularidad del centro de trabajo, es cierto que el hecho de que el profesional sanitario preste sus servicios en un local controlado por la entidad con la que ha contratado opera como un indicio de laboralidad (como vio ya la vieja STS de 16.12.1950, Ar. 1856), pero tampoco se trata de un requisito definidor y esencial del contrato de trabajo (STCT de 30.6.1973, Ar. 3030).

Page 188

También se ha considerado «dato expresivo» de dependencia laboral la sujeción del profesional a un horario impuesto por la otra parte del contrato (STSJ País Vasco de 19.4.2005, Ar. 2259), pero otras resoluciones niegan que ésta sea una condición sine qua non para que exista contrato de trabajo (STCT de 16.6.1987, Ar. 13275).

Análoga inseguridad se ha observado respecto del indicio de laboralidad consistente en el desempeño personal del trabajo comprometido por el profesional sanitario (STS de 23.10.1989, Ar. 73210). Existen muchas sentencias que han declarado la inexistencia de trabajo dependiente y de contrato de trabajo cuando se pactan cláusulas de sustitución del trabajador (por todas, STS de 6.5.1987, Ar. 3248), pero otras admiten la compatibilidad de tales cláusulas con la relación laboral (SsTS de 6.5.1986, Ar. 2490, y 7.6.1986, Ar. 3487), y otras más, que se corresponden con la doctrina hoy dominante, reconocen esa compatibilidad puntualizando que el régimen de sustituciones que no desvirtúa la existencia del contrato de trabajo es el esporádico y excepcional (SsTS de 20.9.1995, Ar. 6784; 9.12.2004, Ar. 2005/875; 27.11.2007, RJ 2007/9343).

3.3. Encuadramiento en la Seguridad Social de los profesionales sanitarios contratados laboralmente

Además de regirse por la legislación laboral y los convenios colectivos que sean de aplicación, y además de quedar sujetos a la Jurisdicción y Administración sociales, los profesionales sanitarios vinculados a las entidades sanitarias o aseguradoras mediante contrato de trabajo, quedan incluidos en el ámbito de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social, de acuerdo con el art. 97.1 de la Ley General de la Seguridad Social (texto refundido aprobado por RDLg 1/1994, de 20 de junio): «Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social los trabajadores por cuenta ajena o asimilados–», etc. Tal obligación implica las de afiliación y alta y la de cotización a cargo de empresario y trabajador.

4. Profesionales sanitarios que prestan a entidades servicios autónomos o por cuenta propia (no laborales); encuadramiento en materia de protección social
4.1. Naturaleza jurídica de la relación

La Ley 44/2003, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, hace alguna leve aclaración cuando se refiere a la prestación de servicios por cuenta propia (art. 42), diciendo que ha de instrumentarse mediante «contratos de prestación de servicios sanitarios» celebrados entre profesionales sanitarios, entre profesionales y centros sanitarios o entre profesionales y entidades de seguros que operen en el ramo de enfermedad; pero se abstiene de definir el específico o específicos contratos a través de los cuales se articula dicha prestación.

Como hemos dicho, tales profesionales se rigen por contratos civiles de arrendamientos de servicios u obras o por contratos de sociedad, que se definen negativamente por no reunir las características configuradoras del contrato de trabajo.

En cuanto trabajadores autónomos, a dichos profesionales les será de aplicación la Ley 20/2007, del Estatuto del Trabajo Autónomo. En tal sentido, esos profesionales serán titulares de los derechos y deberes regulados en dicha norma. En consecuencia, por una parte ostentarán los «derechos profesionales» enumerados en el art. 4 de la Ley 20/2007, a saber: derecho al trabajo y a la libre elección de profesión, libertad de iniciativa económica y derecho a la libre competen-Page 189cia, derecho de propiedad intelectual, derecho a la igualdad y no discriminación, a la intimidad y dignidad, a la formación y readaptación profesionales, a la integridad física y a la protección de la seguridad y salud en el trabajo, a la percepción puntual de la remuneración convenida, a la conciliación de la vida profesional con la vida personal y familiar, a la asistencia y prestaciones sociales suficientes, al ejercicio individual de acciones y a la tutela judicial efectiva; más los derechos que puedan derivarse específicamente del contrato. En tanto sean trabajadores autónomos, los profesionales sanitarios serán también titu- lares de los derechos colectivos (sindicación, asociación profesional) previstos en el art. 19 del Estatuto del Trabajo Autónomo. Como deberes derivados de éste, el profesional asumirá los de cumplir sus obligaciones; específicamente, las obligaciones relativas a la seguridad y salud en el trabajo y al aseguramiento social, las obligaciones tributarias y demás de origen legal, así como las impuestas por las normas deontológicas de la profesión.

Pero también hemos señalado las múltiples dificultades que siguen existiendo en la práctica para deslindar, en muchos casos concretos, el contrato civil del laboral. Ello gene- ra, como también hemos indicado, situaciones indeseables de inseguridad jurídica, ya que las partes que han querido celebrar un contrato civil (entidad sanitaria o compañía de seguros médicos y profesional autónomo) no tienen la garantía plena de que un Juez de lo social o un Inspector de Trabajo no puedan considerar laboral su relación.

Dada la diversidad de indicios que pueden operar a favor de la autonomía o de la laboralidad del vínculo, y dada la variedad de supuestos y de puntos de vista judiciales y administrativos, ello hace posible que el caso se resuelva en un sentido o en el inverso.

En supuestos del todo semejantes, se ha atribuido por los Tribunales laborales distinta naturaleza al contrato de odontólogos en régimen de franquicia, que gozaban de gran flexibilidad horaria, estaban facultados para designar sustitutos y tenían libertad para fijar los precios en función de los clientes y los trabajos específicos realizados; el TSJ de La Rioja, S. de 14.11. 2002 (R- 221/2002) entendió que la relación no era laboral, sino civil, mientras que el TSJ de la C. Valenciana, S. de 10.1.2006 (AS 2006/678) declaró que la relación era laboral. Contrastadas ambas sentencias en recurso de casación para la unificación de doctrina, la STS de 27.11.2007 (RJ 2007/9343) se decantó por la laboralidad de la relación. En otras ocasiones, la Inspección de Trabajo ha iniciado procedimiento de oficio ex art. 146 y ss. de la Ley de Procedimiento Laboral, a consecuencia de la impugnación de acta de infracción en materia de Seguridad Social, entendiendo que existía relación laboral, y siendo desestimada esta pretensión por la Jurisdicción (S. Juzgado de lo Social nº 1 de Castellón, de 14.7.2008). En análogo procedimiento de oficio, y con igual resultado desestimatorio del carácter laboral de la relación, se ha pronunciado la S. del Juzgado de lo Social de Valencia de 30.4.2008 (nº 60/08), cuyos Fundamentos de Derecho son expresivos de las incertidumbres calificadoras que suelen plantearse en la materia: «en el presente caso no se encuentra tan clara la existencia de ajeneidad en el trabajo de los demandados»; «en cuanto a este elemento de la ajeneidad, no se considera existente en este caso por lo menos de una manera absoluta» (FD 3); «respecto al elemento de la dependencia no se aprecia con la claridad que la Inspección de trabajo alega» (FD 4).

4.2. Encuadramiento en la Seguridad Social de los profesionales sanitarios contratados como autónomos

La calificación jurídica de la relación de estos profesionales por cuenta propia tiene obligadas consecuencias en cuanto a su encuadramiento a efectos de protección social. Está claro que, de acuerdo con lo dis-Page 190puesto en el Decreto 2530/1970, de 20 de agosto (regulador del RETA) y en la Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo (art.23), los profesionales por cuenta propia que desempeñen su actividad «de forma habitual, personal y directa» deben encuadrarse en principio en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos. Por otra parte, la Disp. adicional 5ª de la misma Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo recuerda que el profesional colegiado que presta sus servicios de modo autónomo puede optar entre su integración en dicho Régimen Especial o en la Mutualidad de Previsión que tuviera constituida el Colegio Profesional, de acuerdo con lo establecido en la Disposición adicional 15ª de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados.

Dicha Disp. adic. 15ª de la L. 30/1995 mantiene hoy su vigencia, pese a la derogación de la Ley de la que forma parte por el vigente RDLg 6/2004, de 29 de octubre, que aprueba el actual texto refundido de la Ley de Super- visión y Ordenación de los Seguros Privados. En efecto, la Disp. derogatoria única, a) 8ª de este RDLg salva la vigencia de aquella disposición; vigencia que ha sido reiterada por la Disp. adicional 5ª de la L. 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo.

La referida Disposición adicional 15ª de la L. 30/1995 lleva un epígrafe que reza «Integración en la Seguridad Social de los colegiados en colegios profesionales», y dispone lo siguiente, aparte de ciertas reglas transitorias que no son del caso:

Los que ejerzan una actividad por cuenta propia en las condiciones establecidas en el Decreto 2530/1970, de 20 de agosto (esto es, los que realizan una actividad económica por cuenta propia a título lucrativo, de forma habitual, personal y directa), y además deban estar incorporados a un Colegio Profesional cuyo colectivo no estuviera integrado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, deben solicitar la afiliación (obviamente, si no estuvieran afiliados) y en todo caso el alta al citado Régimen Especial.

Ello no obstante, los referidos profesionales quedan exentos del deber de alta en el RETA cuando «opten o hubieran optado por incorporarse a la Mutualidad de Previsión Social que pudiera tener establecida el correspondiente Colegio profesional» antes del 10 de noviembre de 1995. El no ejercicio del derecho de opción lo hace decaer, no pudiendo hacerse valer posteriormente. El profesional que opta por la Mutualidad de Previsión puede cambiar después el sentido de su elección, pasándose al RETA; lo contrario, sin embargo, no es posible. No hay obstáculo legal, por lo demás, en mantener un doble vínculo de protección social (RETA y Mutualidad), dado el carácter complementario de las prestaciones de las Mutualidades de Previsión. Los propios Estatutos de las Mutualidades colegiales suelen declarar la compatibilidad de las prestaciones mutualistas con las de «cualquiera de los sistemas de previsión públicos o privados, en los términos previstos en la legislación vigente» (así, art. 12 de los Estatutos de la Mutualidad General de la Abogacía, de 2007).

En cuanto al régimen de cotización correspondiente a los profesionales sanitarios cuando éstos optaran por darse de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, no hay lógicamente ninguna especialidad en el RD 2064/1995, de 22 de diciembre (Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social) y tampoco en la Orden Ministerial TAS/76/2008, de 22 de enero, sobre cotización a la Seguridad Social. El régimen de cotización, por tanto, es el establecido para todos los trabajadores autónomos en los arts. 43 a 45 del citado RD 2064/1995 y en el art. 14 de la Orden TIN/41/2009, sobre cotización a la Seguridad Social.

Aunque las normas de protección social están claras, es inevitable que la rectificación por una sentencia o un acta de la InspecciónPage 191de Trabajo de la calificación dada por las partes a su contrato arrastra consecuencias graves en cuanto al encuadramiento del trabajador en materia de Seguridad Social (o Previsión Social, según la opción ejercitada). Si el contrato es considerado como de trabajo, evidentemente procederá el alta del trabajador en el Régimen General, y conllevará efectos sancionadores y liquidatorios de las cuotas adeudadas y los correspondientes recargos. Por añadidura, las cotizaciones que se hubieran efectuado «maliciosamente» al RETA (esto es, evitando de modo fraudulento la inclusión y cotización en el Régimen General) no serán susceptibles de devolución (art. 23.1.2 de la Ley General de la Seguridad Social).

4.3. Dificultades de la contratación en régimen de autonomía; prevenciones frente a ellas

La opción a favor del contrato civil de arrendamiento de servicios u obras o de sociedad, y por tanto del trabajo autónomo sin más, aunque jurídicamente es impecable, en la práctica se demuestra que puede entrañar dificultades y complicaciones, que no son ajenas a la arraigada tendencia, explícita o implícita, a la aplicación por jueces y autoridades administrativas de la supuesta presunción legal de laboralidad de las prestaciones de servicios, propiciada por la defectuosa literalidad del art. 8.1 del Estatuto de los Trabajadores (a cuyo tenor el contrato de trabajo «se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél»). Tal redacción da pie al equívoco de considerar que dicho precepto consagra una presunción de laboralidad de toda prestación de servicios (cosa que sí hacía la LCT de 1944), cuando en realidad no hace sino reiterar los requisitos definidores del contrato de trabajo; más que formular una presunción, la citada regla contiene una definición de la relación laboral.

Esa llamada presunción no debe impedir que la opción a favor del trabajo autónomo sea plenamente legítima tanto para el trabajador (art. 35.1 de la Constitución, que consagra el derecho al trabajo) como para el empresario (art. 38, que consagra la libertad de empresa).

El trabajador autónomo y la entidad en la que éste preste sus servicios habrán de cuidar, para conseguir que su voluntad contractual sea bien interpretada en sedes judiciales o administrativas, que sus contratos se ajusten escrupulosamente a los requisitos fijados en la Ley 20/2007, de modo que en las cláusulas de esos contratos -a las que, obviamente, deberá responder la realidad de las relaciones concertadas- quede bien claro que la actividad contratada es por cuenta propia y no se encuentra integrada en el ámbito de dirección y organización de un empresario (art. 1 de la Ley 20/2007). Adicionalmente, los respectivos contratos, que conviene se formalicen por escrito a efectos de ulterior medio de prueba, deberán regular las condiciones de trabajo y retributivas teniendo a la vista los criterios jurisprudenciales de no-laboralidad a los que hemos hecho referencia con anterioridad.

Bibliografía básica

CERVILLA GARZÓN, M.D.: La prestación de servicios profesionales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001.

CRUZ VILLALÓN, J. (Ed.) Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de fronteras del Derecho del Trabajo. Estudios en homenaje al Profesor José Cabrera Bazán, Tecnos, Madrid, 1999.

GARCÍA TESTAL, E.: Ejercicio asalariado de profesiones liberales, Valencia, Tirant lo Blanch, 2006.

LUJÁN ALCARAZ, J.: La contratación privada de servicios y el contrato de trabajo, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1994.

Page 192

MARTÍNEZ GIRÓN, J.: La contratación profesional de servicios profesionales, Universidad de Santiago de Compostela, 1988.

MONTOYA MELGAR, A., y CÁMARA BOTÍA, A.: Médicos al servicio de entidades sanitarias privadas, Tecnos, Madrid, 1991.

MONTOYA MELGAR, A., y MARTÍN JIMÉNEZ, R.: Estatuto del Trabajo Autónomo. Comentario a la Ley 20/2007, de 11 de julio, Thomson/Civitas, Navarra, 2007.

RODRÍGUEZ CARDO, I. A.: «Actividades profesionales», en J. GARCÍA MURCIA (Dir.): El trabajo autónomo y otras formas de trabajo no asalariado, Thomson/Civitas, Navarra, 2007.