Aspectos societarios de la denominada Operación Acordeón, a propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. 00228-2009-PA/TC)

Autor:Oswaldo Hundskopf Exebio
Cargo:Abogado
Páginas:2505-2538
RESUMEN

El autor analiza la sentencia del Tribunal Constitucional del Perú, de 4 de abril de 2011, sobre un supuesto de operación acordeón, esto es, de reducción de capital social a cero e inmediato aumento de capital con el fin de restablecer el equilibrio entre el capital social y el patrimonio neto. A su entender debía haberse desestimado la pretensión por existir otros recursos ... (ver resumen completo)

 
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I Antecedentes del caso

La Junta de Acreedores de la Empresa Agraria Chiquitoy, S. A., en adelante simplemente CHIQUITOY, en sesión de fecha 6 de diciembre de 2006, acordó la aprobación de la Adenda número 1 por medio de la cual se aprobaron las condiciones para la reducción a 0 (cero) del capital social de dicha sociedad que se encontraba en estado de concurso, y dentro de un régimen de reestructuración patrimonial, el acuerdo mismo de reducción de capital a 0 (cero), la aprobación del aumento de capital social por capitalización de créditos, con invitación únicamente a los acreedores de la Clase C, la aprobación de la capitalización de créditos del Complejo Industrial Cartavio, S. A., en adelante simplemente CARTAVIO, y del Fondo de Inversiones Diversificadas, S. A., en adelante FODINSA, y todos los acuerdos derivados de dicha aprobación, entre ellos, la modificación estatutaria correspondiente.

La accionista Flor de María Ibáfiez Salvador impugnó en sede administrativa los mencionados acuerdos, dando lugar a la expedición de la Resolución de primera instancia número 0031-2007 INDECOPI/LAL expedida por la Comisión de Procedimientos Concúrsales de INDECOPI, el 22 de enero de 2007, por la cual se declaró infundada dicha impugnación, sosteniendo que si bien la impugnante manifestó su voluntad de beneficiarse con la suscripción preferente de acciones en el aumento de capital acordado, lo hizo después de haber concluido el debate y la votación sobre dicho tema, motivo por el cual no pudo hacer efectivo el citado derecho.

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Contra la indicada resolución expedida en primera instancia, la impugnante, con fecha 12 de febrero del 2007, interpuso recurso de apelación ante el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual de INDECOPI, el mismo que resolvió, mediante Resolución número 1569-2007/TDC-INDECOPI, de fecha 29 de agosto de 2007, confirmar en todos sus extremos la resolución impugnada.

Pese a que la recurrente tomó conocimiento de la resolución administrativa desestimatoria, conforme es de verse de la cédula de notificación de fecha 11 de septiembre de 2007, que obra en autos, habiendo quedado de esta forma agotada la vía administrativa, no recurrió contra la mencionada Resolución número 1569-2007/TDC-INDECOPI, a través del proceso contencioso-administrativo, conforme lo dispone el artículo 132.2 de la Ley General del Sistema Concursal, número 27809, en adelante simplemente LGSC, sino por el contrario, procedió a interponer una acción de amparo contra los acuerdos de la junta de acreedores del 6 de diciembre de 2006, alegando vulneración constitucional de diversos derechos fundamentales, prescindiendo del hecho que a la fecha de interposición de la demanda, ya habrían prescrito los plazos para la presentación de la demanda de amparo, conforme a lo establecido en el artículo 44 del Código Procesal Constitucional, en adelante C.PConst., siendo aún posible en ese momento presentar la demanda contencioso-administrativa.

A efectos de centrar el análisis jurídico, véase entonces que el origen de la controversia dimana de un procedimiento concursal ordinario, el cual se tramita en dos supuestos: a) A solicitud del deudor cuando más de un tercio del total de sus obligaciones se encuentren vencidas e impagas por un periodo mayor a treinta días calendario y además cuando tenga pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea mayor al tercio del capital social pagado, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 24 de la LGSC; b) Asimismo, el concurso también puede ser solicitado por uno o varios acreedores cuyos créditos exigi-bles se encuentren vencidos y no hayan sido pagados dentro de los treinta días calendario siguientes a su vencimiento y que en conjunto superen el equivalente a cincuenta Unidades Impositivas Tributarias conforme a lo prescrito en el artículo 26 de la Ley número 27809, Ley General del Sistema Concursal. En el caso de autos, lo cierto era que CHIQUITOY por cualquiera de los supuestos, se encontraba en estado de concurso.

Respecto a la demanda de amparo, ésta fue interpuesta el 7 de diciembre de 2007, contra la sociedad concursada y contra CARTAVIO, FODINSA, el INDECOPI de La Libertad, y contra el Procurador Público a cargo de la Procuraduría Pública de la oficina de la Presidencia del Consejo de Ministros, solicitando la anulación de los acuerdos anteriormente detallados, fundamentando su pedido en el hecho que, en la Junta de Acreedores de 6 de diciembre de 2006, de modo arbitrario y a través de un procedimiento irregular, se aprobó la Adenda número 1 por medio de la cual se aprobaron las condiciones para la

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reducción a O (cero) del capital social de la empresa concursada, y si bien en la misma adenda se reconoció el derecho de suscripción preferente, no sólo se establecieron cláusulas irrazonables que impedían el ejercicio del mencionado derecho, sino que no se dieron las condiciones mínimas para la suscripción de las acciones por parte de los accionistas, entre los cuales estaba la demandante.

La Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, declaró improcedente la demanda, por considerar que el amparo no es la vía para atender la resolución de la controversia planteada por la demandante, en razón a que en el caso sub-litis, existía una vía procesal específica igualmente satisfactoria, regulada en el artículo 132.2 de la LGSC, considerando además, que de acuerdo al carácter residual del amparo, este proceso constitucional sólo procede una vez agotados todos los recursos que la ley franquea, lo cual, no se observa en el caso bajo comentario, pues la demandante reconoce expresamente la existencia de un proceso jurisdiccional que podría haber planteado antes de interponer el amparo, pero que no lo ha hecho por razones eminentemente personales. Asimismo la Sala consideró que el plazo para interponer la demanda habría vencido en exceso, pues desde la realización de la Junta de Acreedores, hasta la interposición de la demanda, habían transcurrido más de sesenta días y por lo tanto, el plazo estaría prescrito conforme a lo establecido en el artículo 44 de la C.P.Const.

Posteriormente, mediante Resolución de fecha 17 de septiembre de 2008, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema confirmó el auto de improcedencia de la demanda, manifestando que, dado que lo que se cuestiona es un acto administrativo proveniente del proceso concur-sal seguido contra CHIQUITOY, la vía procedimental específica es el proceso contencioso-administrativo, la cual se adecúa mejor a la causa en trámite, por cuanto las afirmaciones de la demanda requieren de una estación probatoria que el mencionado proceso aporta, contrariamente a lo que sucede con el amparo que carece de ella.

Finalmente, el TC asumió competencia por la interposición por parte de la demandante, de un recurso de Agravio Constitucional contra la mencionada resolución de la Corte Suprema, y es debido a ello, que se expidió la Resolución de 4 de abril del año en curso, la que nos ha motivado a comentarla pero tan solo parcialmente, es decir, solamente sobre sus aspectos societarios y los directamente conexos con ellos.

No consideramos necesario reproducir la argumentación que obra en detalle en la propia demanda de amparo, ni comentar cada uno de los supuestos derechos fundamentales violados a la luz del derecho procesal constitucional, tarea que se la dejamos a los especialistas. Tampoco es la idea comentar los aspectos netamente procesales esgrimidos en la resolución del TC de fecha 4 de abril de 2011, sino más bien aprovechar la oportunidad para referirnos a los aspectos societarios de la Operación Acordeón, que se concretó y ejecutó por decisión de

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la Junta de Acreedores del 6 de diciembre de 2006, llamada de esta forma por la doctrina, por la legislación comparada y por el propio TC, así como sobre los temas que le son conexos, para lo cual, previamente nos debemos ubicar en el contexto dentro del cual, dicha resolución fue expedida.

II Supuestos básicos a tener en cuenta

En el caso bajo comentario, estamos dentro del análisis de la problemática de una sociedad anónima abierta, es decir CHIQUITOY, inmersa dentro de un procedimiento concursal ordinario, razón por la cual, le son de aplicación los principios jurídicos contenidos en el Título Preliminar de la LGSC y que representan el auxilio al cual debe acudir el juez llamado a aplicar el derecho, bajo la óptica del Derecho Concursal, que es una moderna disciplina jurídica, con indiscutibles implicancias económicas.

Dentro de la situación de una sociedad en estado de concurso y bajo un régimen de reestructuración patrimonial, son los acreedores involucrados, y no los accionistas, los llamados a decidir acerca de la viabilidad de ésta dentro del mercado, y son ellos quienes reunidos en Junta, asumen la responsabilidad y las consecuencias de las decisiones que adopten. Debemos dejar de lado en consecuencia, el esquema convencional aplicable a una sociedad no concursada, que se encuentra en plena actividad y desarrollo y en la que es la Junta General conformada por los accionistas la que se convierte en el órgano supremo de decisión, y por lo tanto la que debe adoptar las decisiones, ya sea...

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