Para alusiones. Algunos aspectos del proceso de ejecución instaurado en el artículo 41 de la Nueva Ley Hipotecaria
| Autor | José Azpiazu Ruiz |
| Cargo | Registrador de la Propiedad |
| Páginas | 95-106 |
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Con singular deleite hemos leído un interesante artículo publicado en el número de noviembre de 1947 de la REVISTA CRÍTICA DE DERECHO INMOBILIARIO, bajo el título "La oposición del poseedor en el proceso del artículo 41 de la Ley Hipotecaria", debido a la pluma del Juez de Primera Instancia Sr. Gimeno Gamarra.
En él se nos alude, y vamos a contestar. Pero antes de nada queremos decir que nuestra satisfacción tiene su origen en una doble razón: En primer lugar, nos agrada grandemente que sea un Juez el que venga a discutir con nosotros las incidencias y alcance del procedimiento. Ello lo juzgamos de una importancia decisiva, pues de nada valdría que los Registradores y Notarios nos apliquemos al estudio de los problemas de Derecho hipotecario y nos dispongamos a propugnar las reformas que a nuestro entender mejoren la organización de esta propiedad inmobiliaria, si los Jueces no toman cartas en el asunto y, desde el prisma de su actuación, no colaboran a que la reforma, bien intencionada siempre, produzca los mejores frutos. El porvenir de la reforma está en sus manos esta será, simplemente, lo que ellos quieran.Page 96
¿No es, pues, un buen síntoma que ellos se interesen por estos problemas?.
El otro motivo de mi satisfacción nace de que todos los problemas los aborda con reflexión y templanza, y algunos con singular acierto.
Estimamos un acierto, por ejemplo -con su opinión estamos conformes-, la manera de tratar el problema de si la posesión de hecho por más de un año, pero que no ha durado lo suficiente para la consumación de la prescripción, puede enervar o no. el procedimiento del artículo 41. Las razones que apoyan su tesis son, a nuestro entender, irrebatibles. A ellas remitimos al lector.
En cambio, no nos han convencido los argumentos que esgrime al combatir nuestra tesis de que la prescripción, oponible en el procedimiento del artículo 41, tiene que estar declarada en otro juicio ordinario anterior.
Aquellas razones nuestras expuestas ya en aquellos trabajos citados por nuestro contradictor (en una nota de la pág. 681), cada vez nos parecen -permítasenos la inmodestia- más incontestables.
A cada nuevo ataque de fuera parece que renacen en nuestra mente con más coraje y vigor. ¡No será que nosotros las miramos con el cariño de padre!
Y no desconocemos que el avalista de la opinión adversa (nos referimos a Roca Sastre) es un padrino de peso, pero por una vez. y sin que ello sirva de precedente, le vamos a perder el respeto (¡perdón por la osadía!) y vamos a salir a la plaza a discutir sus razones.
Por de pronto, diremos que su opinión afirmativa en cuanto a que puede en este procedimiento declararse el dominio por prescripción, está llena de distingos y titubeos. Se apoya en dos pilares de arena, que él mismo se encarga de derribar: y en último caso, y como última y poderosa razón, se agarra a una opinión atrevida (a nuestro entender, recusable) de Porcioles, que, por cierto, no se atreve a suscribir.
Primer distingo: "Nos dice en la página 191 del tomo I de su última obra, Derecho Hipotecario: "Esta acción es de contradicción, pero no de rectificación registral, lo cual lo consideramos lógico tratándose de las causas 1.a, 3.a y 4.a, pero no de la 2.a (nótese que en "esta causa 2.a está comprendida la prescripción), pues ésta, cuando "no por razones de simplificación procesal, debería implicar pretensiónPage 97 "de rectificación del contenido del Registro, siempre que resultase que "el mismo es inexacto."
Conformes, de toda conformidad. De poderse rectificar el Registro en este procedimiento cuando se alega como causa de contradicción la prescripción, tal vez pudiera sostenerse que en él podía estimarse la prescripción, pero como resulta que, por imperativo del artículo 40, la Rectificación del Registro sólo puede conseguirse por sentencia obtenida en juicio ordinario .., esa razón de Roca, basada en un supuesto que no existe, se derrumba estrepitosamente al primer soplo de la crítica.
Segundlo distingo: Más adelante, en la misma página, al criticar el efecto legal de las sentencias pronunciadas en estos procesos, añade: "Estimamos inadmisible esta regla -se refiere a la que estatuya que estas sentencias no producen excepción de cosa juzgada-, pues en cuanto a los extremos objeto del incidente, la sentencia que le ponga fin debería causar estado en definitiva; el juicio ordinario debería reservarse para causas de no susceptible planteamiento en tales incidentes."
También en esto estamos conformes con Roca. La sentencia que pone fin a estos procesos debería producir excepción de cosa juzgada, y entonces no sería aventurado sostener que, en un procedimiento de esta clase, se podía declarar un dominio por prescripción. ¡Ah! Pero lo que debería ser, no es; y, si esas sentencias no producen excepción de cosa juzgada y, como consecuencia, no sirven para la rectificación del Registro, no se dan ninguno de los supuestos necesarios, en opinión del propio Roca, para que la prescripción se pueda acoger en tales procedimientos. Si no se dan las causas, ¿cómo se van a producir los efectos?
No se nos tachará de ilusos si concluímos diciendo que tampoco esta razón de Roca resiste el escalpelo del análisis.
Y por si ello fuera poco, en una nota de la página siguiente se pregunta Roca: "¿Es que bastará que el opositor alegue que ha usucapido?" Y se contesta: "Creemos que no, en el sentido procesal de excepción, pues reconvenciona, como sostiene Azpiazu en contra de Sanz; el titular inscrito tiene la postura de demandado en tal supuesto. En cambio, no vemos tan claro que no pueda hacerse la declaración de prescripción dentro de dicho procedimiento. Nosotros nos inclinamos por la afirmativa. La prescripción contra tabulas, según Porcioles, podrá ser declarada mediante simple acto judicial o constatación notarial por acta de notoriedad en los casos de reanudación de la vida re-Page 98gistral. Y como la contención que el opositor provoca dentro de dicho proceso de ejecución produce un verdadero juicio sobre la inexactitud del Registro, de¡ aquí que vemos difícil que en él no quepa declarar que la prescripción ha sido consumada"
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