Aspectos Constitucionales de la Contratación Administrativa

Autor:Javier García Fernández
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Constitucional
Páginas:475-496
RESUMEN

15.1. Introducción - 15.2. La contratación administrativa no sujeta a Derecho privado y la Constitución - 15.3. La posición del Gobierno y de la Administración Pública ante la contratación

 
ÍNDICE
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15.1. Introducción

La paulatina configuración del carácter normativo de la Constitución y su posición preeminente sobre la ley han determinado, a partir de los años veinte, la aparición de un fenómeno que hasta entonces no se había planteado, esto es, la búsqueda de encaje directo de todo el ordenamiento jurídico en la Constitución, no limitándolo a las normas de organización política o reguladoras de derechos fundamentales. Tanto la concepción kelseniana de la Constitución como norma, como la paralela conformación de una jurisdicción constitucional que permite excluir del ordenamiento a las normas no conformes con aquella1, tuvieron como consecuencia, en sede dogmática, que el jurista acabara planteán-dose cual sería el cobijo constitucional de institutos tradicionales que habían nacido y crecido al margen del constitucionalismo clásico como son las relaciones matrimoniales, el estatuto de la función pública, la pena o la protección de los bienes culturales2. Así ha pasado también en España desde que está vigente la Constitución y para comprobarlo no hay más que acudir a la jurisprudencia constitucional.

Un tema cuyo encaje constitucional parece a primera vista poco adecuado es el de la contratación administrativa.A fortioricuando la jurisprudencia constitucional española ha sido extremadamente parca en esta materia. Pero los contratos administrativos traen causa de un ente al que la Constitución imputa de-

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terminados rasgos y atribuye determinados fines, la Administración Pública, su regulación normativa se inscribe en el marco de la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas3y, sobre todo, impone determinadas cargas a las personas físicas y jurídicas que desean concurrir a los mismos, cargas que ponen a aquéllas en posición de desigualdad frente a la otra parte, esto es, la propia Administración. Es más, en virtud de los contratos administrativos la Administración Pública entra en el tráfico mercantil, adquiere bienes y servicios desde una posición, como mínimo, peculiar, distinta en todo caso del resto de los sujetos que intervienen en ese tráfico, lo que, a partir de una Constitución dotada de plena normatividad, exige plantearse si tal posición -quizá privilegiada- está amparada por la misma Constitución.

Todo esto legitima que en una obra dedicada a analizar la nueva legislación de contratos de las Administraciones públicas se introduzcan unas reflexiones acerca del encaje constitucional de un instituto obligacional que se separa, en apariencia al menos, del Derecho civil.

15.2. La contratación administrativa no sujeta a Derecho Privado y la Constitución

Como es sabido, la contratación administrativa no sujeta a Derecho privado es una institución limitada a Francia, a Bélgica y a España. Con rasgos jurídicos muy distintos, la fórmula jurídico-privada es la que existe en Alemania4, Italia5y Reino Unido6y si en estos otros países se ha impuesto un sistema de contratación con formas y con jurisdicción no privadas ha sido tras una larga evolución normativa y doctrinal sobre la que no es el momento de extenderse7. Bas-

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te señalar, a los efectos que aquí interesan, que si desde el siglo XIX han existido contratos administrativos, la noción dogmática de éstos no aparece hasta el siglo XX con Jéze y que su recepción en España, con Fernández de Velasco primero y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, después, es a partir de media-dos de los años veinte.

En definitiva, en la dogmática del contrato administrativo se dió el mismo fenómeno que en el contrato de Derecho común, cuando el Derecho romano tardó varios siglos en unificar bajo el concepto de contrato la pluralidad de convenios que tenían en común el acuerdo de dos o más voluntades. Por eso no encontramos unas categorías unificadas en los administrativistas clásicos españoles y franceses8. Por otro lado, no conviene olvidar que, como explicó bien Sebastián Martín-Retortillo, esta diferencia de modelos públicos y privados se funda en motivos políticos: modelo constitucional descentralizado en Alemania, modelo constitucional centralizado en Francia9. Pero por centrar las cosas, el tema se concreta en lo siguiente: ¿qué encaje constitucional tiene un procedimiento de contratación en donde las dos partes no se encuentran en igual posición formal y material ¿está justificado que la Administración se revista deimperiumpara contratar bienes y servicios que, más allá de los fines públicos para los que éstos sirven, sitúan a aquélla en una posición jurídico-privada ¿si la Administración penetra en el tráfico mercantil en posición privada no está quebrando el artículo 14 de la Constitución al colocar a los particulares en posición desigual

Para situar el tema en esta perspectiva, conviene antes que nada detenerse un instante en la dogmática del contrato, más concretamente indagar si la igualdad de las partes es consustancial al mismo. Sin necesidad de remontarnos al Derecho romano, en la Escuela del Derecho natural encontramos que la idea de igualdad es consustancial al contrato. Así lo ve Grocio:

En los contratos exige la naturaleza, la igualdad, y ciertamente de manera, que de la desigualdad se origina un derecho en el perjudicado

10,

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entendiendo que la igualdad se sitúa en los precedentes (esto es, si hay o no vicios ocultos), en la voluntad (es decir, si hay miedo en alguna de las partes) y en el acto mismo decontratar(para que las dos partes den cosas del mismo valor).

Y Pufendorf defiende igualmente la igualdad pero en un sentido muy concreto que conviene señalar.

Tous les Contracts purement Onéreux, sur tout lors qu’ils se font dans un Etat où les Prix des choses est reglé ou par les Loix, ou par le cours du marché & l’usage du Commerce, ont ceci de commun entr’eux, qu’il doit y avoir une juste EGALITE, c’est-à-dire, qu’il faut que chacun des Contractans reçoive autant qu’il donne; & que si l’un d’eux se trouve avoir moins, il est en droit ou d’obliger l’autre à le dédommager de ce quí lui manque, ou de rompre entiérement le Contract

11, y a continuación insiste en la igualdad material (dar tanto como se recibe) y sitúa esta igualdad material en sus términos justos: se contrata para recibir algo que no podríamos exigir y la otra parte da algo que no estaría obligada a entregar gratuitamente12. Y en la misma línea que Grocio, al que cita, se preocupa de señalar los elementos que configuran esa igualdad (vicios ocultos, carecer de temor, no engañar a la otra parte)13.

Tenemos, por consiguiente, que ya la Escuela del Derecho natural concibe la igualdad contractual en términos materiales, es decir, igualdad material de lo que se intercambia e igualdad subjetiva, que se despliega en igualdad de información e igualdad a la hora de disponer de libre voluntad para contratar. Y tras Grocio y Pufendorf, Domat y Pothier vendrán a sistematizar y ampliar estas nociones: concepto de consentimiento y efectos de la inexistencia de éste, naturaleza de la causa, etc., pero siempre en la misma línea poco formalista en donde el consentimiento predomina sobre la forma14.

Posteriormente, con el liberalismo y con el Código Civil francés, la dogmática del contrato se insertará en el principio de la autonomía de la voluntad, en relación a la causa, y se reforzará con la eficacia similar a la ley que estableció el artículo 1134 del Código francés (y el artículo 1091 del Código español), lo que tuvo como consecuencia que se rechazara, como contrario a esa autonomía de la voluntad, todo elemento que en apariencia supusiera una traba formal a la

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voluntad de las partes. Así se explica el antiformalismo con que los Códigos regulan los contratos, que van destinados a asegurar una igualdad más material que formal entre las partes, hasta tal extremo que, como recuerda DÍEZ-PICAZO en base al artículo 1254 del Código Civil, el contrato existe por el simple hecho de que varias personas consientan en obligarse15. Como dijo Duguit, siguiendo la fórmula romana, «ninguna forma material especial se impone. Pero es preciso siempre dos voluntades individuales que entran en contacto, de las cuales una está dispuesta a prometer hacer alguna cosa, y la otra está dispuesta a ser beneficiaria de la prestación prometida»16. Para el Derecho civil clásico, la igualdad es pues un requisito indispensable pero situado más en un plano material que formal17.

Ahora bien, este antiformalismo del contrato se quiebra por tres motivos diferentes, a saber, la concepción germánica que ve en el contrato, más que un acuerdo de voluntades, un hecho social18que en Francia defenderá Gounot con suLe principe de l’autonomie de la volonté en Droit privé. Contribution á l’étude critique de l’individualisme juridiqueen 1912; la salida desde el campo del Derecho civil de algunas materias como el contrato de trabajo con su consiguiente formalización; y la progresiva administrativización de determinados contratos en los que el Estado quiere asegurar una igualdad material de los contratantes como los contratos de seguros, los bancarios, los de transporte, etc. Todo ello ha determinado una evolución de la concepción liberal del contrato en una dirección cada vez más formalista en aras del principio de seguridad jurídica19con la subsiguiente crisis del mismo20. Y esta evolución no ha dejado de tener influencia en el campo de la contratación administrativa.

La Administración, ya en el Estado liberal más puro ya en el Estado inter-vencionista, ha de contratar con los particulares. Y, según los ordenamientos, ha optado, como hemos dicho, por someterse a los principios, reglas procesales y Tribunales de Derecho común o a los principios, reglas procesales y Tribunales propios del Derecho administrativo.A priorino cabe enjuiciar la...

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