La asistencia letrada en las diligencias de investigación

Autor:Javier Ángel Fernández-Gallardo Fernández-Gallardo
Cargo:Letrado de la Administración de Justicia. Juzgado Central de Instrucción n.º 2 Audiencia Nacional. Doctor en Derecho
Páginas:321-374
RESUMEN

De la exigencia de los arts. 17.3.º y 24.2.º CE sobre la asistencia de Abogado en las diligencias judiciales y policiales no se deriva su necesaria e ineludible presencia en todos y cada uno de los actos de la instrucción penal. En los actos procesales en los que no es necesario garantizar la contradicción la intervención del defensor no deviene obligatoria. En el presente trabajo analizaremos, a ... (ver resumen completo)

 
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JAVIER ÁNGEL FERNÁNDEZ-GALLARDO FERNÁNDEZ-GALLARDO

Letrado de la Administración de Justicia

Juzgado Central de Instrucción n.º 2 Audiencia Nacional Doctor en Derecho

RESUMEN

De la exigencia de los arts. 17.3.º y 24.2.º CE sobre la asistencia de Abogado en las diligencias judiciales y policiales no se deriva su necesaria e ineludible presencia en todos y cada uno de los actos de la instrucción penal. En los actos procesales en los que no es necesario garantizar la contradicción la intervención del defensor no deviene obligatoria. En el presente trabajo analizaremos, a la luz de la jurisprudencia del TC y TS, algunos de esos supuestos concretos.

Palabras clave: Asistencia letrada, detenido, investigado, instrucción.

ABSTRACT

From the requirement of 17.3.º and 24.2.º articles of the Spanish Constitution on the assistance of Attorney in judicial and police inquiries is not derived their necessary and unavoidable presence in each and every one of the acts of the criminal investigation. In the procedural acts in which it is not necessary to ensure the contradiction, defender intervention does not become mandatory. In this paper we analyze, in the light of the jurisprudence of the Constitutional Court and Supreme Court, some of those specific cases.

Keywords: Defense attorney, arrested, inquired, judicial investigation.

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SUMARIO: 1. Introducción.–2. Cacheos.–3. Diligencia de entrada y registro.–4. Pruebas radiológicas.–5. Reconocimientos de identidad. 5.1. Reconocimientos fotográficos. 5.2. Reconocimiento en rueda. 5.3. Toma de fotografías de detenidos.–6. Declaración espontánea.–7. Prueba de escritura.–8. Toma de muestras de ADN. 8.1. Muestras abandonadas. 8.2. Muestras cuya obtención requiera un acto de intervención corporal. 8.2.1. Investigado no detenido. 8.2.2. Obtención de ADN del detenido para la averiguación de un delito concreto. 8.2.3. Obtención de ADN del detenido para su inclusión en una base de datos.–9. Conclusiones.–Bibliografía.

Introducción

En la jurisprudencia constitucional1 se ha producido una marcada imbricación entre el derecho de defensa y el de asistencia letrada, relegando a un plano subsidiario el derecho a la autodefensa del ciudadano. Esta refundición de dos derechos en uno obligó, en primer lugar, a establecer una nítida frontera de separación entre el derecho a la asistencia letrada a que se refiere el art. 17.3 CE y el previsto en su art. 24.22. Así, mientras en el art. 17.3 CE se garantiza la asistencia de Abogado al detenido en las diligencias policiales y sumariales y, por ende a quien privado de su libertad se encuentra ante la eventuali-

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dad de quedar sometido a un proceso penal3, el art. 24.2 CE faculta al ciudadano para hacer uso de una defensa técnica en toda clase de procesos. La asistencia del art. 17.3 CE es un instrumento de salvaguarda del derecho a la libertad del detenido y no investigado4. La asistencia del art. 24.2 CE es una garantía complementaria del derecho de defensa en juicio5. Esta doble proyección constitucional del derecho a la asistencia letrada guarda esencial paralelismo con los textos internacionales reguladores de los derechos humanos suscritos por España, aunque, en materia de asistencia letrada al detenido, nuestra CE es más amplia que dichos textos internacionales. El CEDH6 proclama en su art. 5 el derecho a la libertad, señalando los derechos del detenido preventivamente, entre los cuales no se incluye el de asistencia letrada. Es en su art. 6 donde consagra el derecho al proceso debido, determinando los derechos del acusado con mención específica del derecho a ser asistido por un defensor de su elección. El mismo modelo se acoge, sin diferencias sustanciales, en los arts. 9 y 14 PIDCP7, el primero de los cuales no comprende el derecho del detenido a la asistencia letrada, reconociéndose en el segundo para el acusado de un delito en los mismos términos establecidos en el 6 CEDH. Por consiguiente, en esos textos internacionales, tiene especial importancia la diferenciación entre detenido y acusado en relación con el derecho a la asistencia letrada y así lo evidencia también la

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doctrina del TEDH8, que ha interpretado el término «acusado» del art. 6 en un sentido material y no formal. Y consecuencia de esa inter-pretación material es la consideración de que la acusación en ocasiones comienza con «el momento del arresto, de la inculpación o de la apertura de las investigaciones preliminares». En definitiva, si al detenido por la policía se le hace ya una imputación material (atribución, aunque sea indiciaria, de un hecho delictivo), deberá ser considerado acusado a los efectos de extenderle las garantías de los arts. 24.2 CE y 6 CEDH. Lo que no ocurrirá cuando la detención no suponga imputación, por ejemplo porque sea a efectos de identificación.

La necesidad de asistencia letrada en las diligencias de investigación, policiales o judiciales, que tienen lugar durante la fase de instrucción, sólo es preceptiva en aquellos casos en que la ley procesal así lo requiera, no como exigencia genérica para todos los actos de instrucción en que el investigado o procesado tenga que estar presente. El derecho de asistencia letrada al detenido, conforme a lo dispuesto en el art. 17.3 CE, se halla establecido para las diligencias policiales y judiciales «en los términos que la ley establezca»9. En la práctica, el TC reclama dicha intervención en la detención10 y en la prueba sumarial anticipada11, actos procesales en los que, bien sea por requerirlo así expresamente la CE, bien por la necesidad de dar cumplimiento efectivo a la presunción de inocencia, el ordenamiento procesal ha de garantizar la contradicción entre las partes. Pero, en los demás actos procesales y con independencia de que se le haya de pro-veer de Abogado al preso y de que el Abogado defensor pueda libremente participar en las diligencias sumariales, con las únicas

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limitaciones derivadas del secreto de la fase de instrucción, la inter-vención del defensor no deviene obligatoria hasta el punto de que tales diligencias hayan de estimarse nulas, por infracción del derecho de defensa, por la sola circunstancia de la inasistencia del Abogado.

El TC12 señala una triple finalidad a la exigencia de intervención del Abogado en la detención, que coincide con lo que podríamos llamar los tres elementos de su contenido esencial. Función de garantía, consistente en «asegurar, con su presencia personal, que los derechos constitucionales del detenido sean respetados, que no sufra coacción o trato incompatible con su dignidad y libertad de declaración». Función probatoria, que se concreta en «comprobar, una vez realizados y concluidos los interrogatorios, la fidelidad de lo transcrito en el acta de declaración que se le presenta a la firma». Y función de defensa, que estriba en un «asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios, incluida la de guardar silencio», así como en la «presencia activa del Letrado» en esos interrogatorios. Siendo esta última función la más relevante conforme a la doctrina del TC, que señala que «lo esencial del derecho del detenido a la asistencia letrada es preciso encontrarlo, no en la modalidad de designación del Abogado, sino en la efectividad de la defensa, pues lo que quiere la CE es proteger al detenido con la asistencia técnica de un Letrado, que le preste su apoyo moral y ayuda».

El TS13 destaca, en cuanto al derecho de defensa y a la asistencia letrada, que tiene por finalidad asegurar la efectiva realización de los principios de igualdad de las partes y de contradicción, que imponen a los órganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios entre la respectiva posición procesal de las partes y prevenir limitaciones en la defensa que puedan inferir a alguna de ellas un resultado de indefensión, prohibido por el art. 24.1 CE. En este sentido el derecho del detenido a la asistencia letrada en las diligencias policiales y judiciales, reconocido en el art. 17.3 CE, adquiere relevancia constitucional como una de las garantías del derecho a la libertad protegido en el apartado primero del propio articulo y su función consiste en asegurar que los derechos constitucionales de quien está en situación de detención sean respetados y no sufra coacción o trato incompatible con su

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dignidad y libertad de declaración y que tenga el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios, incluida la de guardar silencio, así como sobre su derecho a comprobar, una vez realizados y concluidos con la presencia activa del Letrado, la fidelidad de lo transcrito en el acta de declaración que se le presenta a la firma14.

En definitiva, de acuerdo con una reiterada praxis jurisprudencial15 el art. 24.2 se refiere a la asistencia de Letrado para evitar la indefensión material que se originaría en aquellos casos en los que el investigado, por dicha causa, sufriera una manifiesta merma en sus garantías jurídicas. Se quiere, en definitiva, proteger y apoyar moral-mente, o ayudar profesionalmente, al acusado16. La finalidad de tal derecho es asegurar la efectiva realización de los principios de igualdad y de contradicción que imponen a los órganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios entre la...

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