Artículo 9, apartado 2 y 3

Autor:Miguel A. Amores Conradi
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Internacional Privado
RESUMEN

I. Introducción: I. La noción «efectos del matrimonio». 2. La estructura de las nuevas normas del artículo 9, 2.° y 3.°, del Código civil.-II. El régimen económico matrimonial pactado: 1. Introducción. 2. La diversidad funcional de las capitulaciones en el Derecho internacional privado. 3. Régimen jurídico de las capitulaciones: A) Capacidad para estipular capitulaciones. B) Forma del acto e... (ver resumen completo)

 
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  1. INTRODUCCIÓN

    1. La noción «efectos del matrimonio»

    2. La Ley 11/1990, de 15 octubre, de reforma del Código civil en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, vino a poner fin a una situación de provisionalidad que se venía produciendo desde el 29 diciembre 1978, fecha de la entrada en vigor de la Constitución Española. En nuestro ámbito, esta provisionalidad no era sino producto de la clara contradicción frontal, directa e insalvable, que se producía entre el tenor literal de los números 2 y 3 del artículo 9 y un principio tan radical de nuestro orden constitucional como el de la igualdad por razón de sexo del artículo 14 de la C. E.(1). Con ello, la actual es la cuarta regulación de la ley aplicable a los efectos del matrimonio desde la entrada en vigor del Código civil, lo que plantea, visto el contenido de la institución matrimonial en principio destinada a perdurar en el tiempo, delicados problemas de Derecho transitorio que no es adecuado tratar en esta sede (2), pero que, en todo caso, nos obligará a una exposición tanto de la ordenación producto de la nueva regulación como de la resultante de la entrada en vigor del texto constitucional. La relativa proximidad, todavía, de la entrada en vigor de la reforma, y esa perdurabilidad de principio de la institución matrimonial así lo aconsejan.

    3. Con la nueva redacción se reintroduce en nuestro ordenamiento un concepto, el de «efectos del matrimonio», que viene a sustituir al utilizado en la redacción precedente, «relaciones entre cónyuges» (3). Cuál sea el sentido de la nueva expresión no debiera tener en principio excesiva importancia, pero tampoco me parece sea totalmente irrelevante, como no lo son nunca en Derecho los términos empleados para designar un concepto. Porque la categoría «efectos del matrimonio» no es, en definitiva, sino reflejo de una consideración de la institución matrimonial, en cuanto «acto» (constitución de la unión matrimonial o celebración) que necesariamente produce determinados «efectos» sobre la persona y bienes de los cónyuges (4). De ahí que tradicionalmente, y de forma unánime, haya distinguido la doctrina española de Derecho internacional privado entre efectos o relaciones personales, de un lado, y patrimoniales, de otro, distinción plenamente concordante con la reglamentación vigente hasta 1974. Ese entendimiento implica un contenido propio de la institución matrimonial, en atención a unos fines y unos caracteres esenciales, que por eso mismo trasciende a la personalidad de los cónyuges, imponiéndoles ciertos deberes en orden a alcanzar unos «fines inherentes» al propio concepto de matrimonio. En realidad, como sigue afirmando J. D. González Campos, con ello se está interiorizando en el ordenamiento civil una concepción del matrimonio elaborada en el seno del Derecho canónico y que puede no ser del todo consecuente con los presupuestos propios del ordenamiento civil actual.

      Frente a ello, los sistemas jurídicos secularizados que se basan en el pluralismo de creencias y afirman la plena libertad e igualdad de los cónyuges, debieran partir del entendimiento de que corresponde tan sólo a los casados, en ejercicio de su libertad, establecer el contenido de su vida en común de acuerdo a sus ideas, convicciones y circunstancias propias. De ahí que propugnara J. D. González Campos la sustitución del término «efectos» por el de relaciones entre los cónyuges, expresando con ello el paso de una concepción institucional del matrimonio, a otra basada en la voluntad de quienes deciden ligarse por el vínculo matrimonial.

    4. Aún menos afortunado, desde esta última perspectiva, que hacemos propia, es el hecho de que junto a efectos del matrimonio en el orden patrimonial (pero efectos sobre los que los cónyuges mantienen una amplia capacidad de disponer) se establezcan efectos jurídicos sobre la persona de los cónyuges. El que la constitución del vínculo matrimonial implique este género de consecuencias, no parece excesivamente respetuoso con los principios y valores que en el ordenamiento constitucional español configuran la institución matrimonial, absolutamente inescindible, a nuestro juicio, de la propia libertad personal.

      Puede que si, tal y como ocurría en el Derecho preconstitucional español, el matrimonio implicara serias limitaciones a la capacidad de obrar de la mujer casada y su sometimiento a la potestad marital, fuera coherente hablar de efectos personales del matrimonio (aunque mucho más correcta hubiera sido la expresión efectos del matrimonio sobre la personalidad de la mujer); no ocurre así, afortunadamente, en nuestro ordenamiento actual. Tal y como se configura actualmente el Derecho español, tras la reforma de 1981, los únicos efectos no patrimoniales del matrimonio (aparte las cuestiones sucesorias y de relaciones paternofi-liales, que se tratan de otra sede) son los establecidos bajo la rúbrica «Derechos y deberes de los cónyuges» en los artículos 66 a 71 del Código civil. En ellos, aparte declaraciones principiales (como la de la plena igualdad de los cónyuges, art. 66) no se contienen propiamente deberes de los cónyuges o efectos necesarios del matrimonio sobre su persona.

      Ello se demuestra claramente si se piensa en la inexistencia de sanción alguna para el incumplimiento de dichos deberes: si los cónyuges no se ayudan mutuamente, ni se guardan fidelidad, o ni siquiera viven juntos (arts. 67 y 68), existirá la causa legal de separación del artículo 82, 1.°, del Código civil, pero esa causa sólo será relevante si alguno de ellos solicita la separación, pero en absoluto tendrá efecto jurídico per se la exclusión voluntaria por ambos cónyuges del mutuo deber de fidelidad, por ejemplo (5).

      Con ello, queremos poner de relieve que en ordenamientos como el español, en el que es la común voluntad de los cónyuges la determinante de su propia convivencia, sin sanciones externas, no tiene sentido mantener una categoría, como la de efectos personales del matrimonio, que sólo podían poseer algún sentido en ordenamientos configurados en torno a principios muy distintos a los hoy determinantes del nuestro.

    5. La estructura de las nuevas normas del artículo 9, 2.° y 3.°, del código civil

    6. En una perspectiva de Derecho comparado ha sido puesto de manifiesto por C. v. Bar (6), cómo sólo en determinados ordenamientos es conocido el concepto de los efectos o relaciones personales, mientras que otros, en correspondencia con su propio Derecho material, carecen de una noción equivalente. No es éste, en puridad, el caso del ordenamiento español actual, pues, por muy insignificante que sea su contenido, ciertamente existe una serie de efectos no estrictamente patrimoniales derivados de la celebración del matrimonio, los señalados más arriba. Pero sí resulta claro, por voluntad del legislador, que para determinar la ley aplicable a cualquier efecto del matrimonio, a menos que los cónyuges acuerden un régimen económico pactado (art. 9, 3.°), debe acudirse a la norma del número 2 del artículo 9, con total independencia de que se trate de un «efecto», y sigue pareciéndonos un término poco afortunado, de naturaleza personal o puramente patrimonial. De ahí que no resulte ya operativo establecer la distinción entre ambos tipos de efectos, pues sólo en las hipótesis de pacto entre los cónyuges sobre el régimen económico, y con el alcance que los propios cónyuges quieran dar a dicho pacto, existe alguna diferencia entre ambos.

    7. Con esta nueva estructura de las normas sobre ley aplicable, que se separa claramente de sus precedentes de 1974, el orden de exposición de las mismas debe variar. Al no existir ya más las categorías de efectos o relaciones personales y patrimoniales, sino sólo efectos del matrimonio, la diferencia de contenido entre los párrafos 2.° y 3.° no se encuentra ya en que se refieran a materias distintas, pues el supuesto del párrafo 3.° no es sino una fracción del de su precedente, sino en que se refieren a hipótesis distintas: que haya o no pacto de los cónyuges sobre el régimen económico. Con esta ordenación, aunque la sistemática legal siga siendo la contraria, lo primero que debe examinarse es si existe o no pacto, si tiene validez y con qué limites, y sólo después de ello procederá examinar la norma general, que más bien cumple una función subsidaria, del párrafo 2.°. Este será, por tanto, el hilo de nuestra exposición, en la que deberemos hacer referencia tanto a la regulación última como a la resultante de la entrada en vigor, en 1978, de la Constitución Española.

      Este orden expositivo, obligado por la nueva estructura legal, tampoco es casual; con ello se quiere poner el acento en un dato esencial de la regulación del matrimonio en una sociedad democrática avanzada: dentro de límites cada vez más difusos, es la sola voluntad de las personas implicadas la determinante de los efectos en Derecho de haber contraído matrimonio. No existe, ni puede existir, un único modelo de convivencia matrimonial que imperativamente se sigue del hecho de la celebración; correlativamente, también en la reglamentación de la ley aplicable a esos efectos se debe partir de la voluntad de los cónyuges, y sólo en la medida en que no se ha ejercido esa libertad tiene sentido acudir a otras previsiones legales.

  2. EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL PACTADO

    1. Introducción

      Tanto la antigua como la nueva formulación del artículo 9, 3.°, del Código civil utilizan una expresión tradicional en nuestro ordenamiento jurídico, la de «capitulaciones matrimoniales». Con ella se designa, según el artículo 1.325, al negocio jurídico de Derecho de Familia en el que los otorgantes estipulan, modifican o sustituyen su régimen económico matrimonial o cualesquiera otras disposiciones por ellos adoptadas en virtud del mismo. Los capítulos matrimoniales son, por consiguiente, una manifestación de la autonomía negocial de los cónyuges, reconocida legalmente por su facultad de celebrar entre sí todo tipo de...

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