Artículo 530
| Autor | Juan Roca Juan |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Civil y Abogado |
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La presunción de libertad de las fincas
La concepción del dominio que inspira a nuestro Código, correspondiendo a su época, acogió la idea de la normal atribución al propietario de poderes absolutos y generales sobre lo suyo sin más limitaciones que las establecidas en las leyes (cfr. art. 348). De manera que -aparte de las que se derivan del estatuto legal de la propiedad y generales al ejercicio de los derechos- toda limitación al poder de exclusión del propietario frente a cualquier injerencia de otro exige una expresa legitimación. Desechada la antigua concepción romana de protección a la libertad universal de los fundos (llegada al punto de negar, incluso al propietario, la facultad de imponer servidumbres en el propio predio, si no se apoyaba en una concreta y efectiva necesidad), quedó todavía en nuestra tradición jurisprudencial la alusión reiterada al principio de libertad natural de los fundos, declarando como «principio inconcuso» la presunción 2, y la regla de que el juzgador debe ayudar a la libertad en los casos dudosos3, interpretando los contratos de constitución de servidumbres «en sentido favorable a la propiedad inmueble»4, acaso por la tendencia a conservar las fórmulas antiguas.
Mas, prescindiendo del valor de las expresiones, el principio sigue teniendo la misma significación que se trasluce de esta Jurisprudencia, si se tiene en cuenta que independientemente de las restricciones impuestas a los distintos tipos de propiedad por la disciplina que les es aplicable, según su objeto y su función (aparte de los límites genéricos al ejercicio -buena fe, abuso o antisocialidad-, artículo 7, 2.°), consistiendo la servidumbre en la atribución de un derecho real en cosa ajena, esta situación de poder debe apoyarse en un evidente título o hecho constitutivo que legitime su ejercicio, correspondiendo al que pretende la limitación del dominio ajeno a la carga de la prueba (vid. sentencia de 21 octubre 1987, sobre servidumbre de paso).
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Sobre el concepto de servidumbre
1. Antecedentes
La servidumbre, cualquiera que sea su origen, se configura como un derecho real que atribuye un poder limitado y concreto sobre fundo ajeno, cuyo propietario ve restringida su facultad de exclusión frente al titular y en lo que respecta al contenido que la servidumbre encierra.
No aparece históricamente claro el origen del concepto. Incluso la propia denominación de «servidumbre» se atribuye a una transposición producida en el Derecho romano, porque siendo la situación normal de la propiedad el ser libre, la restricción y dependencia que la servidumbre crea determinó la denominación de servitus, adoptando el mismo lenguaje que para la esclavitud de las personas (functus serviens, qui servit).
Por otra parte, no conoció el Derecho romano una idea abstracta de la servidumbre que pudiera acoger prácticamente un variable contenido, sino determinados tipos de servidumbre; muy pocos en su origen, ciñéndose a las exigencias de muy específicas y esenciales necesidades impuestas por la situación de los fundos5, que luego se fueron ampliando en número hasta comprender muchas necesidades del campo y de los edificios.
Por eso el proceso de generalización se produjo partiendo de elencos de los iura, o servitutes, elaborándose cada tipo en su individualidad, hasta establecer los requisitos y caracteres generales por visión de conjunto de los tipos individualizados, dándose así los pasos necesarios para llegar a una configuración general de la categoría, definida en sus requisitos y en los caracteres que permiten reconocer la existencia de una servidumbre. Mas ese paso no llegó a darse en la Jurisprudencia romana, que mantuvo el principio de tipicidad, incluso en el Derecho justinianeo, aunque se acentúan en éste las afirmaciones en el sentido de permitir la libertad de determinación, dentro de límites generales y referencias a la categoría de las servitus6.
Parece que el núcleo más antiguo de las servidumbres se produjo en el ámbito de lo rústico, y concretamente las de paso y acueducto, afirmándose que la concepción originaria no fue la de iura sobre fundo ajeno, sino la pertenencia de porciones de terreno al propietario del fundo al que sirven, sin excluir una especie de condominio con el propietario del fundo atravesado7, llegándose al concepto de iura sobre fundo ajeno, con la progresiva determinación de los derechos que antiguamente venían absorbidos en el genérico poder soberano del pater familias. Y así llegaron a configurarse cuatro tipos de iura: el ius eundi (iter o simple paso de personas), el ius agendi (actus o paso con animales) y el ius eundi agendi (paso con animales y vehículos), además del ius aquae educendae (hacer pasar agua al predio del vecino, como consecuencia de drenajes o trabajos de desecación), aquaeductus, aquaehaustus (derecho a sacar agua del pozo o fuente ajena, que comprendía el iter), pecoris ad aquam appellendi, etc.
Más tarde, como consecuencia de la transformación económico-social, unido posiblemente a las necesidades de defensa -que obligó al trazado de murallas, comprimiendo la edificación- aparecen nuevas restricciones en el área de la propiedad urbana: desaparece el ambitus en la construcción de los edificios; se manifiesta la edificación vertical en planos superpuestos y la colindancia de las casas. La consecuencia es que se producen tipos como la servitus stillicidii y fluminis recipiendi; la de altius non tollendi, e incluso la de áltius tollendi; las de fumo inmittendi, tignis inmittendi, luminibus, ne luminibus officiatur, prospectum, oneris ferendi..., etc, que los juristas fueron acumulando a los iura en la situación de los fundos, surgiendo así dos grupos de servidumbres prediales: los iura praediorum rusticorum y los iura praediorum urbanorum, aunque el grupo fue ampliándose conforme fueron surgiendo nuevas necesidades o se estimaron nuevas utilidades.
Se señala en este punto 8 que el Derecho común afirmó vigorosamente la idea, acogida por el Derecho moderno, de que cualquier utilidad puede ser objeto de servidumbre, y aunque en las obras de los doctores aparecen todavía comentados los distintos tipos de servidumbre en forma de arbor servitutum, ello se produjo porque en las escuelas estudiaban metódicamente los textos romanos, pero no porque redujeran las servidumbres únicamente a los tipos concretos que venían acogidos en aquellos textos. Y se cita a Baldo, para el que la servitus consiste en quosdan habilítate del fundo sirviente, y a Bartolo, que la describe quoddam tus praedio inhaerens et ipsius utilitatem rescipiens et alterius praedii ius libertatem diminuens.
2. La descripción legal de las servidumbres prediales
Sin embargo, a la hora de formular un concepto genérico de la servidumbre, la doctrina ha encontrado dificultades que han llevado a afirmaciones como la de que la servidumbre es un «fenómeno indefinible»9. Mas lo cierto es que el Derecho moderno tiende al sistema de formular una descripción general, incluso dejando el ejercicio y extensión del derecho de servidumbre a lo que regule el título constitutivo, sin perjuicio de dictar normas dispositivas aplicables en defecto de aquél. Lo que permite aceptar que la servidumbre es un derecho real configurado por la ley en su estructura fundamental, con libre determinación de su contenido 10.
Nuestro Código civil concibe la servidumbre como una situación jurídica real, que asume dos modalidades: la servidumbre predial y la llamada servidumbre «personal», y adopta para su descripción respectiva puntos de vista diferentes: el pasivo, para la «predial» («gravamen»), con determinación ob rem de los sujetos; el activo, con determinación individualizada, para las «personales». Lo que se debe acaso a que las últimas suponen, en realidad, una especie de extensión o ampliación del concepto tradicional, utilizando una transposición de las denominaciones.
Hecha la anterior observación, vale decir que la servidumbre predial se describe en este artículo 530 recogiendo la idea tradicionalmente recibida, que consiste en concebirla como un «gravamen»11, lo que equivale a contemplar el supuesto desde un punto de vista estrictamente pasivo, y exponiendo la situación objetivamente «entre fundos», despersonalizada, y sin atender a la relación entre los dueños.
El por qué se prefirió esta pasiva manera de describir la servidumbre, renunciando a su contenido activo, acaso está en una reminiscencia de la transposición romana de la palabra «servidumbre», observándose -con razón- que el instituto pudiera definirse, tanto desde el lado activo como desde el pasivo, sin que se haya determinado el por qué se ha preferido éste 12, y en nuestra doctrina cabe aludir a la crítica de Comas, quien, comentando este artículo 530, observaba que la calificación de «gravamen» que a la servidumbre da este precepto, hace creer que lo esencial en materia de servidumbres, como institución del derecho de propiedad, no es el derecho a utilizar el inmueble, sino la «pasividad» de un inmueble para ser utilizado 13, señalando también que el Código no determina el valor técnico del concepto que emplea, ni precisa tampoco el sentido en que lo usa 14.
Por ello, acaso podría genéricamente describirse la servidumbre predial como un derecho real de goce, de contenido limitado a utilidad concreta, atribuido al propietario de un fundo (dominante) sobre otro ajeno (sirviente), eliminando la facultad de exclusión del propietario de éste en lo que comprende el derecho atribuido.
Mas, ateniéndose a la descripción del artículo 530, conviene examinar los elementos integrantes del concepto legal:
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La servidubre es un «gravamen»
Lo es en el sentido de que el dueño del predio sirviente queda sujeto a no excluir la actividad dominante y asume el deber de no hacer o dejar hacer.
La Jurisprudencia del Tribunal Supremo entendió la expresión «gravamen», que el precepto del artículo 530 emplea, en el sentido de que el derecho real del dominante, por lo que hace al sirviente...
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