Artículo 46
| Autor | CARLOS J. MALUQUER DE MOTES BERNET |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Barcelona |
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Antecedentes
Constituye este artículo un auténtico conglomerado casuístico que induce plenamente a la confusión. Constituye el primer párrafo, el párrafo l.º del artículo LXXXIII, de Durán y Bas 1, y el párrafo segundo contiene la misma idea de a quién corresponde la propiedad del esponsalicio, al disolverse el matrimonio por muerte del marido, existiendo o no existiendo hijos que, con mayor brevedad contiene el proyecto de Durán y Bas2 en su párrafo segundo, añadiéndose en este artículo lo que por pacto hubiera sido establecido en capitulaciones matrimoniales.
Es este artículo copia de los artículos 82 y 83 del Anteproyecto de 19303, que de una manera más racional desarrollaba uno y otro en función de si es el esposo (articulo 82) o la mujer (artículo 83) quien primero fallece. El Proyecto de Compilación de 19564 mantuvo su regulación en dos artículos, números 73 y 74, pasando a la Compilación en uno solo.
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Disolución del matrimonio por fallecimiento del marido
Establece el artículo 46 que al disolverse el matrimonio por muerte del esposo, la mujer adquirirá en usufructo el derecho que adquiere incuestionablemente la viuda, con independencia en este momento de la existencia o no de hijos en el matrimonio.
Indica Lalinde5 que la adquisición del usufructo por parte de la viuda constituye la función propia perseguida por el esponsalicio o escreix, dado que constituye, junto con los frutos que le proporciona la propiedad de la dote, su mecanismo de subsistencia.
Puede decirse que esta idea no está excesivamente clara en la doctrina de los doctores . Fontanella6, que se pregunta hasta qué punto la mujer adquiere el esponsalicio después de la muerte del marido, responde afirmativamente al derecho de la mujer, advirtiendo las discrepancias de la doctrina, pues si bien es cierto de que todos se refieren a lo que al respecto establecen las costumbres, también es cierto que la explicación de las mismas se realiza de manera diversa, manifestando afirmativamente que las costumbres de Cataluña establecen que la mujer puede disfrutar de todo el esponsalicio durante su vida después de la muerte del marido. Asimismo, advierte las discrepancias de la doctrina respecto a la opción de la esposa entre mantener la totalidad del esponsalicio en usufructo, o la mitad de los mismos en plena propiedad, como después tendremos ocasión de examinar.
Igualmente parece no existir dudas sobre la obligatoriedad de la viuda de prestar caución. Fontanella7, siguiendo como indica la doctrina expuesta por Marquilles, entiende que, entre otras razones, por constituir una práctica judicial habitual, la mujer tiene el deber de caucionar la devolución del escreix, caución que debía ser idónea " cum fíde jufforibus idoneis" , no siendo suficiente la mera promesa.
Indica también Fontanella8 que puede darse a un propietario o a un mercader, sustituyéndose la posesión por su entrega para que éste entregue a la mujer los rendimientos " a fin de conciliar que la mujer por su pobreza no pierda el usufructo y quede asegurado al propietario" , en traducción de Vives9.
Pero cabe plantearse dos cuestiones:
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¿Qué ocurre cuando en la herencia del marido no hay dinero para pagar el esponsalicio a la mujer? Fontanella10 opina que antes de que se vendan los bienes hereditarios cabe admitir que los herederos entreguen a la mujer los intereses equivalentes, pero con la correspondiente caución, careciendo de esta forma la mujer de su posesión.
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¿Pierde la viuda el escreix por el hecho de contraer segundas nupcias? La Compilación ha resuelto esta cuestión de acuerdo con la normativa y
doctrina tradicional y, por lo menos, con un trato igual al que recibe la viuda deshonesta por el Usatge Vidua11. En efecto, establece dicho Usatge que la viuda " ...si cometra adulteri... aixi empero que no perda lo fponfalici mentre viura..." . Así, si para la viuda deshonesta no se impone la pérdida como sanción, menos es merecedera la viuda que simplemente contrae nuevo matrimonio. Asimismo Fontanella12 y también Mieres13, manifiestan que incluso no lo pierde en el supuesto de que haya contraído segundas nupcias dentro del año de luto, dado que la mujer recibe el esponsalicio por causa propia, como en la pérdida de la virginidad.
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a Existencia de hijos en el matrimonio.
Establece el artículo 46 una regulación diferente para el supuesto de que en el momento de disolverse el matrimonio existieran hijos o no, y se hubiera establecido algún tipo de pacto. Ello justifica el presente apartado y el siguiente, y los dos subapartados que realizamos.
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Existencia de pacto.
Dado que, según exponíamos en el comentario al artículo 44, la institución del escreix es producto del principio de libertad de pacto, los efectos pueden venir regulados por las partes.
De este modo puede establecerse la determinación del escreix de la forma más propia para las partes. Sin embargo, y atendiendo a lo que debería ser más característico y usual, el artículo 46 habla de que el pacto establecido por las partes tiene que haber sido realizado en las capitulaciones matrimoniales, suprimiendo, no siendo seguramente ésta su intención, la posibilidad de establecerse pactos a estos efectos por otro mecanismo que no sea las capitulaciones matrimoniales.
De esta forma, constituido el escreix por medio de escritura pública, el pacto que determine la atribución del usufructo o nuda propiedad de los bienes que forman el escreix, de forma distinta de como lo regula el presente artículo y que veremos en el siguiente apartado de inexistencia de pacto, quedará sin efecto y habrá de considerarlo,como inexistente.
No da lugar a esta cuestión el proyecto de Durán y Bas 14, ya que en su artículo LXXXIII habla simplemente de " haberse estipulado" ; el proyecto de Permanyer y Ayats habla también en el artículo 1.716 " de la conformidad convenida por los interesados" 15. Se trata de una innovación aparecida en el anteproyecto de 195616, que se reprodujo en la propia Compilación.
Pero esta no es la única limitación al principio de autonomía de las partes, puesto que el pacto respecto a la...
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