Artículo 408

Autor:Antonio R. Navarro y José Antonio C. Gómez
Cargo del Autor:Catedráticos de Derecho Civil
 
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  1. ENUMERACIÓN DE LAS AGUAS DE DOMINIO PRIVADO

    La característica general de todos los números del artículo 408 es que la propiedad privada de las aguas se adquiere siempre por accesoriedad. Es la calificación del fundo la que imprime naturaleza a las aguas que en él nacen, discurren, caen, se encuentran o alumbran. Sin perjuicio de que existan algunas excepciones, como los ríos y sus cauces, que son siempre públicos.

    Se ha dicho (1) que la única definición de aguas corrientes o vivas la contiene nuestra legislación en el número 1 del artículo 408 (las aguas continuas o discontinuas que nazcan en predios de dominio privado, mientras discurran por ellos), pues la L. de a., en su artículo 5, sólo se limita a conceder al propietario «la pertenencia para su uso o aprovechamiento», pero se abstiene de declarar su dominio (2).

    Dada la dicción del artículo 408, 1, se ha cuestionado si todas las aguas continuas o discontinuas que nacen en predio privado (y antes de que salgan de él) tendrían la calificación de privadas.

    Para la posición más publicista, todas las aguas, independientemente de su lugar de origen, que corran por sus cauces naturales serán públicas, salvo alguna excepción (3). Así, Guaita, Alonso Moya, Borrell y Soler (en el supuesto que el manantial fuese muy cuantioso y continuo que tuviera la consideración de río), Gay-Massó (para el caso de que el manantial sea caluza de río) (4), Lacruz (la corriente es de dominio público y privado su aprovechamiento, que es a lo que suele llamarse propiedad privada) (5).

    Sin perjuicio de relegar determinadas precisiones al momento de tratar los cauces, donde examinaremos la antinomia entre los artículos 407, 2, y 408, 5, se debe mantener el criterio de que toda agua que nazca en predio de dominio privado sigue esta misma consideración a pesar de que discurra por cauces naturales, pasando al dominio público cuando traspase sus linderos, con independencia de que siga discurriendo al salir por otros predios de propiedad privada. Así se deduce de los artículos 408, 1, 412, 419, 401, 1 y 2, del Código civil, y 4 y 5 de la L. de a. La corriente natural de agua, salvo la de los ríos (art. 407, 1), podrá o no ser de dominio público.

    La clara dicción del número 2 del artículo 408 del Código civil (son de dominio privado los lagos y lagunas, formados por la naturaleza en los predios de dominio privado) no deja de sugerir algunas cuestiones o hipótesis.

    Los lagos y lagunas pueden formarse en predios privados por obra del hombre y no sólo por efecto de la naturaleza. En tal caso, más bien serían estanques y no procedería la aplicación de las limitaciones que se imponen al dueño de lagos y lagunas privadas. El supuesto de hecho contemplado en el artículo 408, 2, lo es sólo para las aguas contenidas en terreno privado por obra de la naturaleza, o lo que es lo mismo los lagos y lagunas alimentados por fuentes o aguas de lluvia. En este caso se ha mantenido (6) que no parece que el dueño pueda disponer de su masa líquida encauzándola y conduciéndola fuera del predio; en el caso de que así se hiciera perdería su carácter de privada y se convertiría en pública.

    Acaso el Código, como se deduce de la posición doctrinal apuntada, parte del supuesto de que el lago o laguna no tiene salida, pues de tenerla se transformarían en aguas corrientes y entraría en el 408, 1. La asimilación a las aguas corrientes y no a las subterráneas podría encontrar su fundamento en que en éstas es necesario la obra del hombre («que se hallen», art. 408, 3; las «aguas halladas», art. 407, 7; «alumbradas», artículos 418 y 419; «investigación de aguas subterráneas», art. 417).

    Es verdad que la masa de agua del lago, laguna o estanque en el fundo se pudiera alimentar no sólo de fuente o lluvias, sino por sobreele-vación del manto acuífero del agua existente en el subsuelo (subterránea). Aun en este caso no deben seguir, por la razón antes aludida, la condición de las subterráneas, ni incluso en su variante de alumbramiento a través de artesiano, a fin de poder traspasar, por medios artificiales, los confines del terreno donde se hallen; en caso contrario, a diferencia de las subterráneas, perderán su calificación de privadas. Es la «naturaleza» (artículo 408, 2) la que determina el dominio, como un accesorio del fundo, y traspasar los límites o linderos de éste, su transformación en público (confróntense arts. 412 y 408, 4).

    No contempla el Código (ni la L. de a.) la hipótesis de que el lago o laguna estuviera enclavada entre fincas distintas. De los dos criterios para la atribución del dominio, proporcional a las márgenes y proporcional a la cabida de cada una de las fincas, debe seguirse el primero, de acuerdo con la opinión de Borrell (7). La parte alícuota de este condominio es más justo medirla en proporción a la parte ribereña de cada uno de ellos que en base a un elemento extraño al lago o laguna como puede ser la cabida de la finca.

    Cuando se habla del dominio privado de lagos y lagunas, se entenderá, siempre sin perjuicio de los legítimos derechos de aprovechamiento a favor de terceros (8).

    Sobre las aguas subterráneas que se hallen en suelo de dominio público (núm. 3 del art. 408) es casi unánime la doctrina en mantener su dominio sobre las mismas «a perpetuidad», sin perder derecho alguno, aunque salgan de la finca donde ven la luz, cualquiera que sea la dirección que el alumbrador quiera darle, mientras conserve su dominio (artículo 22 L. de a.), pasando sólo al dominio público si las alumbradas las dejara su dueño abandonadas a su curso natural (art. 419 C. a). Algunas cuestiones que pudieran plantearse al examinar el dominio de las aguas subterráneas, así como los límites legales, por razones sistemáticas, las relegamos al comentario de la Sección 4.a (arts. 417 y ss.).

    Las aguas pluviales serán de dominio privado siempre que caigan en los terrenos de la misma naturaleza y mientras no traspasen sus fronteras (número 4 del art. 408). £1 Código civil matiza y concreta la definición de dichas aguas dada por la L. de a.: «las que procedan inmediatamente de las lluvias» (art. 1, 2). Los linderos del predio determinan la calificación de las aguas y su naturaleza: serán de lluvia y de dominio privado las caídas del cielo (quoe de coélo cadit); si los traspasa, serán corrientes o vivas y de dominio público.

    El fundamento de la adquisición del dominio sobre tales aguas, según Gay-Masso (9), que siguen a Laurent, debe encontrarse en la accesión y no en la ocupación.

    El dominio sobre las aguas de lluvia caídas en el fundo autorizan al dueño a realizar toda una serie de obras que se concretan en los artículos 1 de la L. de a. y 416 del Código civil, al que nos remitimos.

    Se puede plantear, ante la expresión legal «mientras no traspase sus linderos», si dejarían de ser privadas aun cuando el agua se traslade artificialmente para su consumo a otra u otras fincas diferentes de donde cayó originariamente. Parece que el término «traspasar» hace referencia al hecho de alcanzar los linderos por la acción natural del discurrir del agua, al agua dejada a su curso natural. En este caso es claro que se transformaría en pública y no sería de aplicación el artículo 408, in fine, del Código civil ni el artículo 82 de la L. de a. (10).

    El dominio privado sobre las aguas pluviales se adquiere y conserva siempre que se den las dos condiciones exigidas: que caigan en predios privados y que no salgan de ellos. Si salen, por el medio o vehículo que sea, perderán la condición de privadas (11). Así también parece deducirse del espíritu del artículo 412, al someter el agua sobrante a la L. de a., al régimen de dominio público, pues «sobrante»...

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