Artículo 38:La libertad de Empresa

Autor:Juan Manuel Goig Martínez
Páginas:729-745
Cargo del Autor:Profesor Titular Interino de Derecho Constitucional U.N.E.D.
RESUMEN

I. El artículo 38 en el modelo económico de la Constitución de 1978. II. La economía de mercado en el marco económico constitucional. La economía social de mercado. III. La tensión dialéctica intervención pública-intervención privada en la Constitución. IV. La libertad de empresa. V. Delimitación del alcance del artículo 38. Los límites a la libertad de empresa. Bibliografía.

 
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IEl artículo 38 en el modelo económico de la Constitución de 1978

La conformación del modelo económico que instaura la C.E. de 1978 ha sido fruto del espíritu de consenso que inspiró el proceso constituyente.

Buena parte de las fórmulas de consenso que se observan a lo largo de todo el texto constitucional son las relativas a la definición de un marco económico que permitiera una salida satisfactoria a las muy distantes opciones que, en materia económica, defendían las fuerzas políticas que integraban las Cortes Constituyentes.

La exigencia manifestada por los grandes partidos políticos de introducir dentro del texto constitucional aquellos preceptos de naturaleza económica que consideraban indispensables para la definición de un sistema económico, acorde con sus postulados ideológicos 1, determinó la necesidad de transacción entre las distin-Page 732tas pretensiones y derivó, como ha puesto de manifiesto la doctrina, en el establecimiento de unos conceptos genéricos y ambiguos que comprometen poco y que dan cabida a distintas concepciones económicas 2.

De forma parecida a como lo han hecho las Constituciones modernas democráticas, la C.E. de 1978 no ha establecido una organización económica fija, sino que ha optado por establecer una combinación de conceptos lo suficientemente abiertos que evitan la defensa de un sistema económico único y excluyente.

Para la determinación de las distintas cláusulas económicas que la C.E. contiene habrá que estudiar el encuadramiento de que son objeto en el texto constitucional, puesto que, junto a derechos tutelables judicialmente, se contienen principios que deben informar la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, y existen otras que, al mismo tiempo que habilitan a los distintos poderes públicos para actuar en el ámbito económico, establecen simultáneamente un auténtico límite competencial a tales actuaciones (arts. 148 y 149) 3.

El artículo 38 C.E., al constitucionalizar la libertad de empresa dentro del marco de la economía de mercado, define uno de los elementos estructurales que determinan el modelo económico que subyace del articulado de nuestra Norma Fundamental.

Aunque una primera, y apresurada, lectura del artículo 38 pudiera hacer pensar en que se establece un modelo económico específico, ello no es así.

No se puede negar que del tenor del artículo 38 se puede extraer la constitucionalización del capitalismo liberal, principalmente por la concepción que del término «economía de mercado» se pueda tener como sinónimo de liberalismo puro 4. Pero tampoco se puede olvidar que la interpretación que del artículo 38 han realizado los sectores que se sitúan más a la izquierda de la política española les ha llevado a la idea de constitucionalización de una economía socialmente orientada, o incluso una economía dirigida o planificada.

Se podría pensar que en nuestra Constitución se pueden encontrar tanto reafirmaciones del modelo de economía de mercado, en su vertiente neoliberal, como elementos que ponen de manifiesto la necesidad de introducir correctivos sociales. Sin embargo, existen opiniones que afirman 5, en un sentido abierto, que la Constitución económica contenida en la Constitución política no garantiza necesariamente un sistema económico ni lo sanciona. Permite el funcionamiento de todos los sistemas que se ajustan a sus parámetros y sólo excluye aquellos que sean contradictorios con las mismas. Por ello, el artículo 38 permite tanto la existencia de una economía liberal de mercado como una economía intervenida, o la economía planificada en algunos sectores. De esta forma, el problema de nuestro modelo económico puede responder a principios diferenciados, de forma a como propugna la definición del Estado español como Estado social y democrático de Derecho. Page 733

IILa economía de mercado en el marco económico constitucional. La economía social de mercado

Y es que el artículo 38 no puede ser estudiado de forma aislada. Su interpretación debe realizarse en relación al conjunto del articulado de la C.E., lo que nos permitirá obtener unos elementos que contribuyan a perfilar, de una forma más concreta, el contenido de nuestra Constitución económica.

Como ha indicado el T.C. 6, la Constitución contiene una serie de principios básicos de orden económico que han de entenderse de forma unitaria.

Ya el propio Preámbulo de la C.E. establece la voluntad de la Nación española de garantizar la convivencia democrática, dentro de la Constitución y de las leyes, conforme a un orden económico y social justo.

A su vez, la propia definición del Estado como social y democrático de Derecho (art. 1.1) y la obligación impuesta a los poderes públicos para promover las condiciones necesarias para que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas, y faciliten la participación ciudadana en la vida política, social y económica, pueden ser una muestra de la filosofía que subyace en el orden constitucional económico español.

La Constitución ha situado en el centro de los llamados derechos económicos el derecho a la propiedad (art. 33) y el derecho a la libertad de empresa dentro del marco de la economía de mercado. Pero lo ha hecho de tal forma que, como ha indicado ALZAGA VILLAAMIL 7, puede decirse que, en realidad, nuestro modelo económico constitucional es el llamado de «economía social de mercado».

Y ello es así por dos causas; la primera, porque el artículo 33 reconoce el derecho a la propiedad privada, pero constitucionaliza la función social de la propiedad, de forma que la propiedad, derecho angular de la estructura y actividad económica, está socialmente orientada. La segunda, porque al reconocer la libertad de empresa sitúa su ejercicio dentro de las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación.

La C.E. no determina cuál es el contenido esencial del derecho a la libertad de empresa. Pero si por contenido esencial entendemos, como lo ha hecho el T.C. 8, aquella parte del contenido de un derecho sin la cual éste pierde su peculiaridad, o aquella parte del contenido que es ineludiblemente necesaria para que el derecho permita a su titular la satisfacción de aquellos intereses para cuya consecuencia el derecho se otorga, debemos de concluir, pues, que en la consideración de la libertad de empresa, y en la definición de la economía de mercado, están involucrados aquellos otros aspectos que le dan una plena virtualidad, y entre ellos, de manera inescindible, los artículos 128 y 131, en conexión con los cuales debe ser interpretado el artículo 38 9, lo que nos permite también hablar de la «función social» de la libertad de empresa. Así, los efectos de la incardinación de Page 734 la actividad empresarial en las exigencias económicas generales se materializa en la supeditación de toda la riqueza del país, en sus distintas formas y cualquiera que fuese su titularidad, al interés general y coexisten con el reconocimiento de la actividad pública en la economía 10.

El modelo económico definido por la C.E., en opinión de ENTRENA CUESTA 11, sería el de «economía social de mercado», entendido como un sistema de competencia económica -como unidad de pensamiento, de actuación y comportamiento- que vincula la libertad de competencia con la garantía de propiedad privada y de la libre iniciativa empresarial, con el progreso social.

El T.C. ha establecido, con bastante precisión, la estrecha relación entre los derechos de propiedad privada y libertad de empresa, afirmando que ésta no puede exonerar del cumplimiento de la función social de la propiedad, de lo que se sigue que las limitaciones legítimamente derivadas de esta última no infringen en ningún caso el contenido esencial de la libertad de empresa 12.

El contenido del artículo 38, y su relación con otros preceptos de la C.E., en especial los artículos 128 y 131, viene a establecer unos límites dentro de los que necesariamente han de moverse los poderes al adoptar medidas que pueden incidir sobre el sistema económico de nuestra sociedad.

La C.E. responde a un esquema económico, presidido por la propiedad privada y por la institución del mercado y de la competencia, que es asumido desde la perspectiva social, que es la que habilita su ordenación por parte de los poderes públicos.

IIILa tensión dialéctica intervención pública-intervención privada en la Constitución

Una vez situado el artículo 38 dentro del contexto constitucional en el que debe ser entendido e interpretado, se hace preciso definir el marco dentro del cual ha de desenvolverse la libertad de empresa: la economía de mercado.

Como ha indicado CAZORLA PRIETO 13, el concepto economía de mercado es un término de difícil catalogación jurídica. A ello hay que añadir la ambigüedad de la fórmula y el relativismo con que se ha interpretado 14.

La economía de mercado, en su sentido más puro, es un modelo de orden económico en virtud del cual el protagonismo de la acción económica corresponde a la sociedad, a la iniciativa privada 15. En esta interpretación, el Estado no entraría más que en aquellos casos en que la iniciativa privada no puede hacerlo o Page 735 no lo hace con la intención y alcance que la sociedad requiere.

Pero éste no parece ser el espíritu de la Constitución española de 1978. Para conocer dicho espíritu habrá que establecer las relaciones entre el sector público y el sector privado, y su incidencia en la estructura económica española....

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