Artículo 705
| Autor | José Manuel González Porras |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Civil |
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PRECEDENTES HISTÓRICOS, ANTECEDENTES INMEDIATOS AL CÓDIGO CIVIL Y CONCORDANCIAS LEGISLATIVAS DEL PRECEPTO
No parece que se puedan encontrar precedentes históricos muy remotos al artículo 705 del Código civil, que por primera vez lo vemos en el artículo 702 del Anteproyecto del Código civil de 1882-1888. Ahora bien, es sobradamente conocida la influencia que en la elaboración del Anteproyecto tuvieron las leyes especiales dictadas con posterioridad al fracaso del Proyecto de 1851. Entre esas leyes especiales se encuentran la Ley Hipotecaria de 1861, la Ley del Notariado de 1862, el Reglamento Notarial de 1874 y una Instrucción de 9 de noviembre de 1874 para la redacción de los instrumentos públicos sujetos a registración. Estas fuentes (1) y las extranjeras que tuvieron presentes los redactores del Anteproyecto (dentro del valor relativo que a las mismas concede la doctrina), concretamente el Código de Portugal y el de Méjico (art. 1.819 del portugués y artículo 3.774 del mejicano)(2) son las que, a mi juicio, constituyen el antecedente legislativo del artículo que comento.
El artículo 702 del Anteproyecto dice lo siguiente: «Será nulo el testamento abierto en que no se hayan observado las solemnidades que quedan establecidas para cada caso; y si hubiere intervenido Notario, éste será responsable de los daños y perjuicios.» Este precepto era una aplicación concreta de lo que disponía el artículo 682 del propio Anteproyecto al establecer la nulidad del testamento en cuyo otorgamiento no se hubieran observado todas las formalidades respectivamente establecidas en cada una de las secciones dedicadas a cada modalidad testamentaria.
En la primera edición del Código, con una redacción más exacta, se dice lo siguiente: «Artículo 705. Declarado nulo un testamento abierto por no haberse observado las solemnidades que quedan establecidas para cada caso, el Notario que lo haya autorizado será responsable de los daños y perjuicios que sobrevengan» (3).
Pero el texto del artículo 705, en su primera edición, no pareció satisfacer por ser «un poco duro y deprimente para la dignidad notarial» (Mucius) e «injusto en determinados casos» (Manresa), pues con igual amplitud que en los textos que le habían precedido se hacía responsable al Notario autorizante de todos los daños y perjuicios que sobrevinieren, sin distinguir si era o no por culpa del fedatario. Por esta razón, y según algún comentarista, defendido por don Luis Silvela, se aprobó la correspondiente enmienda y en la segunda edición apareció con el texto actual, en la que se dice: «...si la falta procediere de su malicia, o de negligencia o ignorancia inexcusables», que da «verdadero sentido al artículo 705» (4).
Concuerda con los siguientes artículos del Código civil: artículo 667, 676, 687, 689, 694 a 699, 715, 743, 1.104, 1.106, 1.902 y 1.964. Con el artículo 1. 2 y 41 a 44 de la Ley del Notariado de 1862; artículos 143 a 146 del Reglamento Notarial vigente, artículos 147, 3.°, y 172 del mismo Reglamento (en parte reformado por Decreto de 22 julio 1967 y Real Decreto de 28 mayo 1982) y artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento civil. También los artículos 21 y 22 de la vigente Ley Hipotecaria (5).
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CONSECUENCIAS DE LA INOBSERVANCIA DE LAS SOLEMNIDADES PREVISTAS EN LA LEY CON RELACIÓN AL NOTARIO
Con relación al Notario autorizante y con carácter general, el artículo 687 del Código civil (dentro de la Sección 2.a, capítulo I, Título III, Libro III del Código civil, «De los testamentos en general») establece la nulidad de los testamentos en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades respectivas establecidas para cada una de las diferentes modalidades testamentarias. Y si trata de un principio general sentado por reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, en el sentido de que en los testamentos es esencial para su validez el cumplimiento de todas y cada una de las solemnidades que el Código exige (sentencias de 12 febrero 1905, 30 septiembre 1907, 21 junio 1908, 10 julio 1944, 19 junio 1958, 10 junio 1966, 6 febrero 1968 y 10 noviembre 1973, entre otras muchas).
El artículo 705 del Código civil no es nada más que una aplicación concreta al testamento notarial abierto de aquel criterio, como lo son, igualmente, los artículos 712, 2.°, y 715, al tratar del testamento cerrado, o los artículos 717 y 721 del Código civil, si se trata de testamentos especiales.
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RESPONSABILIDAD CIVIL DEL NOTARIO AUTORIZANTE: CONCEPTO
Cuando se trata de testamento abierto (que es el que ahora importa) autorizado por Notario, si la nulidad declarada por los Tribunales es imputable al Notario, éste es responsable frente a aquellos a los que la nulidad produce daños y perjuicios, si la falta procede de malicia, negligencia o ignorancia inexcusables del fedatario. Lo que es congruente con el principio de que quien causa daño a otro interviniendo culpa o negligencia debe reparar el daño causado, así como la obligación de indemnizar de daños y perjuicios causados en el cumplimiento de obligaciones si se incurre en dolo o negligencia (arts. 1.902 y 1.101 del Código civil). Es por ello que tanto la Ley como el Reglamento Notarial, así como la Ley Hipotecaria, establecen la responsabilidad del Notario y aquellas dos primeras hablan de la «fianza» que han de constituir los Notarios como «garantía para el ejercicio de su cargo» (art. 14 de la Ley Notarial y 23 y siguientes del Reglamento).
Para Giménez-Arnau (6) la responsabilidad civil del Notario tiene por finalidad reparar las consecuencias injustas de una conducta contraria a derecho (responsabilidad culposa, en su sentido más amplio); o bien reparar un daño causado sin culpa, pero que la ley pone a cargo del autor material de un daño (responsabilidad objetiva o sin culpa). Conviene advertir que la responsabilidad civil a que se refiere el artículo 705 del Código civil es exclusivamente la que deriva de inobservancia de solemnidades del instrumento público testamento que, no obstante la intervención notarial, no consigue la finalidad perseguida. Con razón señala Avila Alvarez que no se comprenden aquí otras responsabilidades (administrativas, disciplinaria o penal), ni tampoco las que tengan origen en redacción viciosa (en tal caso el Notario podría alegar que aquélla, leída al otorgante, la quiso y la firmó), ni por vicios de fondo que determinen también la nulidad absoluta, ni deficiente asesoramiento o desacertada elección del medio jurídico para la consecución de lo que se deseaba, etc. Aquí se trata de responsabilidad derivada exclusivamente de no haberse observado las solemnidades establecidas para el testamento de la modalidad que sea en la que ha intervenido un fedatario público (7).
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ALGUNAS CUESTIONES QUE PLANTEA EL ARTÍCULO 705 DEL CÓDIGO CIVIL
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Presupuestos de la responsabilidad civil profesional del Notario
Para que pueda hablarse de responsabilidad civil profesional del Notario autorizante por los daños y perjuicios que sobrevinieren, es necesario:
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Que el testamento se declare nulo por no haberse observado las solemnidades exigidas por la ley. Es decir, en sentido amplio, que se declare una conducta contraria a derecho o acto ilícito.
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Que esa conducta tenga origen en la malicia, negligencia o ignorancia inexcusables del fedatario. Es decir, que haya dolo o culpa.
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Daños y perjuicios sobrevenidos y que sean resarcibles; daño cierto y realmente existente (8).
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Relación causal entre la conducta del Notario y el daño.
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Clase de responsabilidad civil profesional en que incurre el Notario autorizante
Sin poder entrar aquí en consideraciones generales que hay que dar por sentadas y que corresponde a otros comentarios del Código civil, conviene decir que, con referencia concreta al artículo 705 del Código civil, la responsabilidad del Notario ha sido estudiado por la doctrina civilista y notarialista sin llegar a un punto de coincidencia, y en muchos casos apreciando una agravación de la misma por consideraciones de «clase» (9).
Avila Alvarez (10), cuando trata de la responsabilidad civil por defectos formales del instrumento que determinan la frustración del fin perseguido con la intervención notarial, que es nuestro caso, se pregunta si la responsabilidad es contractual o extracontractual. Si se concibe -sigue diciendo- la relación entre Notario y requirente como un contrato (de mandato o de obra...), el Notario incurrirá en responsabilidad contractual cuando cause daño por no haber obrado con la diligencia de un buen padre de familia, es decir, responderá del dolo y de la culpa grave y leve. Si, por contra, se niega la relación contractual entre Notario y cliente, la responsabilidad es de naturaleza extracontractual al haber causado un daño «interviniendo culpa o negligencia» y aun -dice Avila, y en este punto coincide con el concepto que ofrece Giménez-Arnau- sin culpa alguna si se estima que el Notario, con el ejercicio de su profesión, crea un riesgo cuyas consecuencias dañosas debe sufrir. Pero no se decide de una manera clara por una u otra clase de responsabilidad.
Giménez-Arnau (11) pone de manifiesto las dudas y la trascendencia práctica que tiene decidir uno u otro tipo de responsabilidad (carga de la prueba, grado de responsabilidad, que es levísima en la aquiliana y leve en la contractual, extensión de la reparación o en punto a la prescripción de la acción del resarcimiento, etc.), e incluso pone de manifiesto la posible tercera posición de hablar de una responsabilidad legal, igual a la del funcionario, tesis que ya contó con la opinión de Escobar y que parece ser la solución que propone Gómez Acebo (12) cuando dice que «entre Notario y otorgantes se produce un contrato oneroso y cuyo perfil y contenido regula imperativamente y casi en forma exclusiva la Ley», si bien no se puede reducir aquella relación a un puro esquema legal (así, González Palomino), ya que el contrato de prestación de servicios del Notario tiene una serie de rasgos que la hacen sui generis.
Es decir, la...
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