Dolo y derecho penal empresarial: debates eternos, problemas modernos

Autor:Fernando Miró Llinares
Cargo:Profesor Titular de Derecho Penal. Universidad Miguel Hernández de Elche
Páginas:201-252
RESUMEN

La compleja conceptualización del dolo y, en particular, la difícil separación entre la responsabilidad dolosa y la imprudente, ha resurgido recientemente, como problemática penal no resuelta, en recientes aportes dogmáticos, así como en resoluciones judiciales relacionadas con la práctica penal en materia económico-empresarial caracterizada por multiplicidad de conductas, conocimientos y... (ver resumen completo)

 
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1. Entre lo eterno, lo irresoluble y lo necesario

La mayoría de las críticas que, desde la doctrina penal germana, se vertieron sobre el fenómeno denominado “dogmática penal sin consecuencias”, no pretendían tanto terminar con debates penales que duraban décadas como poner de manifiesto la futilidad práctica de algunos de ellos y el riesgo que para las funciones fundamentales de la dogmática penal podía conllevar su perpetuación1. La polémica paradigmática, tanto de la eternización de un debate doctrinal, como del carácter, cuanto menos parcialmente, autopoiético de algunas de las discusiones dogmáticas, no es otra que la que durante décadas se ocupó del significado, contenido y función de la acción penal. La misma no sólo se mostraba como una controversia interminable, sino que sus efectos se multiplicaban impregnando diversas discusiones sobre casi todos los elementos nucleares del delito. Así sucedió con el dolo, cuya conceptualización dio lugar a un debate que aún continúa y que debe mucho a la discusión sobre la acción, polémica con la que comparte el encontrarse a medio camino entre la controversia aparentemente desconectada de la praxis y meramente autorreferencial, y la deliberación teórica de cruciales repercusiones prácticas.

Desde su primigenia conceptualización romana como dolus malus hasta el escasamente útil disenso divergente sobre el dolo en el que pare-cemos habernos enquistado en los últimos años2, mucho se ha escrito y mucho ha cambiado el significado de este término tan relevante para el Derecho penal. Sin embargo, el peso de los debates “en torno al dolo” en la discusión dogmática ha disminuido significativamente en los últimos años. La mera comparación entre el número de trabajos escritos sobre este tema en los últimos diez años en Alemania, España e Italia y los publicados en las décadas anteriores nos permite afirmar un claro decrecimiento en el interés por él, quizás por la constatación de la enorme capacidad de la doctrina para no llegar a acuerdos o, también, por la observación de lo extraño que resultaban las discusiones teóricas al mundo judicial que, ajeno a las polémicas, ha seguido aplicando las teorías clásicas a la vez que ha ido extendiendo y no contrayendo el ámbito de la responsabilidad dolosa.

Expresivo de este agotamiento en el interés teórico por “el dolo”, es el título que dio MOLINA FERNÁNDEZ a uno de los últimos artículos publica-

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dos, hace ya casi 10 años, en España sobre esta temática: “La cuadratura del dolo: problemas irresolubles, sorites y Derecho penal”, en el que comparaba con agudeza aquella imposibilidad matemática que cautivó incluso a filósofos como Thomas HOBBES que era la “cuadratura del círculo”, con la complejidad de la conceptualización del dolo y, en particular con la difícil separación entre dolo e imprudencia por tratarse de categorías que hacen referencia a atributos graduales que no disponen de cortes precisos3. Con tal metáfora no sólo expresa MOLINA FERNÁNDEZ lo imposible que supone llegar a una fórmula objetiva que discrimine con certeza, y sin ningún tipo de subjetividad, la responsabilidad dolosa de la imprudente, sino que deja en entredicho la propia funcionalidad del debate teó-rico en torno al contenido del dolo y su separación de la imprudencia4.

Lo cierto es que si un debate dogmático no sirve para la solución de problemas prácticos es mejor abandonarlo. Pero también es verdad que la problemática práctica no desaparecerá por el mero hecho de abandonar el debate, lo cual mantiene la necesidad de afrontarla o, cuanto menos, de mejorar el modo concreto en que se lleva a cabo.

En realidad, la imposibilidad de la cuadratura del círculo conforme a los esquemas de la geometría clásica, no era un problema irresoluble, sino un teorema ya resuelto frente al cual algunos chocaban y acerca del cual quizás se vertió demasiada tinta. Sin embargo, y siguiendo con las metáforas procedentes de las que se denominaron “ciencias exactas”, en la matemática moderna y a partir del Teorema de GÖDEL5 conforme al cual se prueba la imposibilidad de demostrar algunos teoremas, está unánimemente reconocida la funcionalidad del intento de demostración de problemas matemáticos sobre los que a priori no puede aseverarse su demostrabilidad. Un ejemplo particularmente simbólico sería el desarrollo de campos enteros en torno al algebra como la “Teoría de las curvas elíp-

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ticas”, la “Teoría de los anillos” y “de los campos ciclotímicos” derivados de la demostración por Andrew WILES del “Teorema de Fermat”6.

Un simple vistazo a la realidad de la aplicación judicial del Derecho penal empresarial debería bastar para cerciorarnos de la absoluta necesidad de seguir profundizando sobre algunos, quizás no sobre todos, los debates en torno al dolo. Si se logran aparcar las discusiones meramente terminológicas, la observación de la aplicación práctica del delito de blanqueo de capitales o de los tipos penales contra la Hacienda Pública, entre otros; la atribución de responsabilidad penal a testaferros, a familiares implicados en estos y otros delitos; la concreción de los requisitos que deben exigirse a los administradores para que respondan por las decisiones tomadas por otros en el seno de sus empresas, y de otras múltiples problemáticas del día a día de este nuevo Derecho penal, nos hará comprender la importancia de continuar resolviendo algo que no puede darse por irresoluble, sino por difícil de solventar. Porque en Derecho penal mientras exista una diferente responsabilidad atribuida a alguien a partir de la necesaria demostración de que éste ha actuado “con dolo” y no “con imprudencia”, lo único que no puede afirmarse es que la distinción entre ambos no puede resolverse. Al entrar en juego juicios de imputación de hechos a agentes y juicios de valoración de conductas conforme a reglas, hay que aceptar la imposibilidad de un esquema matemático que resuelva con absoluta certeza cada supuesto de hecho. Pero dado que estos tienen que resolverse de un modo u otro, hay que seguir ofreciendo soluciones interpretativas que permitan a los tribunales adoptar las decisiones más cercanas a “la justicia”, hay que continuar concretando criterios de imputación y valoración y, sobre todo, hay que seguir interpretando los supuestos de hecho y conceptualizando las categorías jurídicas desde el respeto a las garantías que sirven como límite a la intervención del Derecho penal.

El presente trabajo aborda la temática del dolo con la intención de colaborar en el desarrollo de soluciones a concretos problemas prácticos del Derecho penal de hoy, en particular, del Derecho penal aplicable a la actividad económico-empresarial, en el cual se está poniendo de manifiesto con particular significancia tanto la dificultad como la importancia de la diferenciación entre dolo e imprudencia. El trabajo aborda, además, la tendencia en este ámbito del Derecho penal mostrada por algunos tribunales a la objetivización de la responsabilidad dolosa por medio de la flexibilización de los requisitos exigidos y de la minimización de las

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argumentaciones probatorias, y pretende ofrecer soluciones para evitar la misma. Ello nos llevará a abordar algunos de los debates en torno al dolo que no sólo se han eternizado sino que, incluso, se han modernizado. En estas discusiones se buscará separar lo accesorio de lo relevante, y se intentará identificar algunos acuerdos esenciales sobre lo que se viene denominando “el dolo” y “su prueba”, que ayuden a los tribunales a la absolutamente necesaria tarea de diferenciar entre responsabilidad dolosa e imprudente.

2. Ayer y hoy de los debates en torno al dolo
2.1. El debate sobre la ubicación del dolo antes y después de la teoría de la imputación objetiva

Los debates sistemáticos pueden parecer disquisiciones teóricas sin consecuencias prácticas, pero no suelen serlo. Siguiendo con metáforas matemáticas, en “el sistema del delito” el orden de los factores puede alterar el producto, aunque es cierto que también puede no hacerlo. Esto lo ha expresado con acierto KINDHÄUSER acudiendo a otra metáfora, la de “los filtros”. Explica el autor alemán que en una concreta sistemática como es la del “delito”, cuyos elementos internos están ordenados como pasos sucesivos de análisis de un evento de la realidad para poder, final-mente, conceptuarlo como delictivo, cada uno de los institutos de valoración o “filtros” se tiene que colocar en su justo orden: primero aquél que deja pasar más, luego aquél que deja pasar menos7. Esto, cuanto menos, en el caso de que se deriven consecuencias distintas por el hecho de...

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