Artículo 12, apartado 3

Autor:Julio D. Gonzalez C. y Jose Carlos F. Rozas
Cargo del Autor:Catedráticos de Derecho Internacional Privado
RESUMEN

I. La noción de «orden público»: 1. Introducción: A) Aplicación y eventual exclusión de la ley extranjera. B) La referencia a la «ley extranjera». C) La referencia al «orden público». 2. El concepto de «orden público» en el ordenamiento español: A) Generalidad de la referencia al «orden público». B) El «orden público» en las normas constitucionales, administrativas y penales. C) Normas procesales,... (ver resumen completo)

 
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  1. LA NOCIÓN DE O ORDEN PÚBLICO»

    1. Introducción

      1. Aplicación y eventual exclusión de la ley extranjera

    2. En el ordenamiento español, al igual que en los demás sistemas jurídicos, la decisión del Juez sobre las pretensiones de las partes no siempre se fundamenta en lo prescrito por las normas sustantivas del propio ordenamiento. Así puede ocurrir, efectivamente, en los casos de tráfico externo, caracterizados por la presencia de uno o más factores de extranjería, al ser aplicable una de las normas de conflicto multilaterales de nuestro sistema. Entre otras, las contenidas en los artículos 9 al 11 y 107 del Código civil. Pues en tal caso puede producirse una consecuencia querida por el legislador al establecer este tipo de normas de Derecho internacional privado: la posible «remisión al Derecho extranjero», por utilizar la expresión del artículo 12, 2.°, del Código civil. Remisión que tendrá lugar cuando el punto de conexión elegido por el legislador en la norma de conflicto aplicable al caso esté constituido por una circunstancia, de hecho o de Derecho, conectada con un Estado extranjero.

      Ello supone, en definitiva, que un ordenamiento jurídico extranjero deberá ser aplicado por el Juez o autoridad española como fundamento jurídico de su decisión. Así, en el caso de un divorcio instado en España, si ambos cónyuges son nacionales franceses al tiempo de la demanda, el Juez español -una vez establecida su competencia judicial internacional para conocer de este litigio conforme al artículo 22 de la L. O. P. J.- ha de aplicar la norma de conflicto multilateral del primer inciso del artículo 107, en relación con el 9, 1.°, del Código civil. Lo que determinará una remisión al ordenamiento francés y, consiguientemente, que el Juez español deberá decidir el caso de acuerdo a las normas de dicho ordenamiento sobre esta materia, en concreto las contenidas en los artículos 227 y 229 a 309 del Código civil de aquel país (2). En suma, la aplicación de las normas de un ordenamiento extranjero por el Juez o autoridad española tiene su fundamento jurídico en el mandato contenido en las normas de conflicto multilaterales que forman parte del sistema español de Derecho internacional privado.

    3. No obstante, aun presuponiendo el anterior mandato, el artículo 12, 3.°, del Código civil viene a establecer un límite o excepción que el Juez o autoridad española deberá observar con carácter general, cualquiera que sea la norma de conflicto multilateral que haya determinado la remisión al ordenamiento extranjero y el sistema jurídico de otro Estado que, consiguientemente, era aplicable al caso. Límite o excepción, de otra parte, que el legislador formula con un carácter absoluto -como evidencia la expresión inicial del precepto, «en ningún caso»- y que se concreta en un resultado negativo: la no aplicación de «ley extranjera» por el Juez o autoridad española «cuando resulte contraria al orden público».

      Por consiguiente, el precepto comentado opera en la fase final del proceso de aplicación de la norma de conflicto, una vez que ésta se ha remitido a un ordenamiento extranjero. Y contiene la respuesta jurídica a una cuestión específica que puede suscitarse en ese momento ante el Juez o autoridad española: la eventual contradicción de lo dispuesto por dicho ordenamiento con el «orden público» del foro. Respuesta que consiste, en esencia, en la no aplicación la ley extranjera que, en otro caso, debía servir de fundamento para decidir sobre las pretensiones de las partes.

      1. La referencia a la «ley extranjera»

    4. El primer concepto en el que se apoya el artículo 12, 3.°, del Código civil, la «ley extranjera», también ha sido utilizado por el legislador en otros preceptos del capítulo IV del Título Preliminar y, en principio, no debe suscitar una especial dificultad al intérprete. En efecto, el carácter «extranjero» de una norma jurídica se define negativamente, por contraposición al ordenamiento propio, el español. De manera que la «ley extranjera», en cuanto noción jurídica general, comprende todas aquellas normas que no forman parte del ordenamiento español.

      Sí interesa destacar, de un lado, que el precepto se refiere al ordenamiento de un Estado extranjero, ya se trate del sistema de un Estado extranjero jurídicamente unificado o de un Estado en el que «coexisten diferentes sistemas legislativos» (3). Lo que excluye, es obvio, tanto las normas del Derecho internacional público, creadas por el consenso de los Estados, como las de la llamada lex mercatoria, nacidas de usos y prácticas de los particulares en el comercio internacional. En segundo lugar, que es indiferente el rango de la ley extranjera -norma constitucional, ley ordinaria o norma infralegal- así como su naturaleza civil, mercantil, etc. Por último, que si bien el artículo 12, 3.°, del Código civil se refiere a «la ley» extranjera y parece presuponer una norma escrita, su alcance real es más amplio. Pues no cabe desconocer que en ciertos sistemas jurídicos la regulación de muchas materias es obra del Derecho consuetudinario y, en otros, el Derecho legal coexiste con un Derecho de creación judicial (4).

    5. No obstante, aun partiendo de esa noción general, la referencia a la «ley extranjera» en el artículo 12, 3.°, del Código civil posee un significado más concreto. Pues a los fines que aquí interesan, dentro de cualquier ordenamiento extranjero cabe distinguir dos grupos de normas: las normas de Derecho internacional privado, con su función propia para la regulación de los casos de tráfico externo, y, de otra parte, el grupo más extenso que comprende las restantes normas, de carácter material, civiles, mercantiles, etc., sin perjuicio de poder incluir también las normas procesales, pese a que se las califique de ordinario como adjetivas.

      De estos dos grupos, es el segundo el contemplado en el artículo 12, 3.°, del Código civil y, por consiguiente, se refiere en particular, a la ley «material» (5) extranjera. Esto es, a aquellas normas que en el sistema extranjero regulan sustantivamente la materia incluida en el supuesto de la norma de conflicto española -sucesiones, divorcio, donaciones, etcétera- con exclusión de las normas de Derecho internacional privado de dicho sistema. Significado que el legislador sí ha precisado con igual alcance en el apartado precedente de este artículo 12 del Código civil al contraponer dentro del «Derecho extranjero» la «ley material» a las «normas de conflicto» de dicho ordenamiento jurídico.

    6. Por último, debe tenerse en cuenta otro dato complementario sobre el significado de la «ley extranjera»: la consecuencia negativa prevista en el artículo 12, 3.°, sólo opera si el Juez o autoridad española ha constatado la existencia de una contradicción -cuyo alcance luego se precisará- entre la ley material extranjera y el orden público del foro. Lo que implica necesariamente no sólo que con anterioridad se ha determinado que un concreto ordenamiento extranjero es aplicable para resolver el caso, sino también que se ha establecido suficientemente, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 12, 6.°, del Código civil, la vigencia, el contenido sustantivo y la interpretación de la ley material extranjera aplicable (6). Pues sólo si el Tribunal o autoridad española conoce suficientemente la ley extranjera podrá apreciar ulteriormente una eventual contradicción con el «orden público» del foro.

      Ciertamente, la acreditación del contenido y vigencia del derecho extranjero es una exigencia derivada del artículo 12, 6.°, del Código civil y, por tanto, puede pensarse que se trata de un presupuesto legal obvio a los fines del artículo 12, 3.°, del Código civil. Sin embargo, conviene recordarlo expresamente, pues, como nos muestran muchos supuestos de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es posible que este presupuesto no exista en un determinado caso, ya que las partes pueden haber alegado pero no probado el contenido de la ley material extranjera aplicable o, aun habiendo tratado de probar su vigencia y su contenido e interpretación, dicha prueba se ha estimado insuficiente. Lo que supone, en definitiva, que el límite o excepción del artículo 12, 3.°, únicamente operará si la ley material extranjera es una lex certa por haber sido suficientemente acreditado su contenido y vigencia de conformidad con lo prescrito por el artículo 12, 6.°, a cuyo comentario cabe remitirse en este punto.

      1. La referencia al «orden público»

    7. El artículo 12, 3.°, se refiere a la eventual contradicción de la ley material extranjera con el «orden público», noción que constituye un «concepto jurídico indeterminado», como se admite generalmente por la doctrina (7). Por lo que las dificultades para el intérprete surgen al tratar de delimitar «en qué consista el orden público» (8). Tarea que, para algún autor, resulta imposible, pues nos encontramos ante un verdadero «enigma jurídico» (9). Y la misma actitud desesperanzada parece latir en el Auto del T. S. (Sala 1.a) de 24 octubre 1979 cuando afirma que el «orden público» es una noción «... en extremo sutil, imprecisa e indeterminada» y que «escapa a toda definición» (10).

      A lo que se añade, en segundo término, que el precepto aquí comentado entraña una apreciación conjunta por parte del Juez o autoridad española de dos elementos normativos: uno, de carácter concreto, constituido por la ley material extranjera aplicable al caso plantado y cuyo contenido ya se ha determinado previamente; y otro, de carácter indeterminado, el «orden público». De manera que es preciso conocer cómo ha de apreciarse por el órgano judicial o autoridad española si el primero resulta o no contrario al segundo.

    8. En efecto, una vez determinado el sentido de la «ley extranjera», la interpretación del artículo 12, 3.°, del Código civil entraña, al menos, dos operaciones. En primer lugar, requiere precisar cuál es el significado del «orden público» en el ordenamiento español. En segundo término, es menester...

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