Apuntes sobre el derecho de voto electrónico en la sociedad bursátil
| Autor | Mª Isabel Candelario Macías |
| Cargo | Profesora Doctora de Derecho Mercantil. Universidad Carlos III de Madrid |
I. Notas introductorias
Según la construcción tradicional de la sociedad por acciones o de capital es la operatividad del principio democrático la que conlleva a que el poder soberano en el seno de la sociedad pertenece a todos los accionistas reunidos en asamblea o Junta. En la realidad, el alcance 1de este principio está vinculado a los principales derechos de los accionistas en la sociedad2 y sus derechos de propiedad; en cuanto que a cada acción, en principio, le está atribuido un derecho de voto3. Aunque podemos decir que no es la mayoría de los accionistas los que ejercitan el poder soberano en el interno de la sociedad, sino aquellos que poseen la mayoría de los derechos de voto en la Junta o asamblea. Sin embargo, la aplicación del principio mayoritario en las sociedades de capitales configura una situación que se asimila a una forma de gobierno plutocrática y oligárquica4 más que democrática, en donde son pocos los que poseen efectivamente el poder, y los que se encuentran en grado, gracias a sus medios económicos y sus estructuras jurídicas, de disponer de la mayoría de los votos en sede asamblearia.
Es importante destacar la relevancia que posee el derecho de voto como instrumento que permite a los accionistas fiscalizar la gestión desarrollada por los administradores, que ha adquirido en los últimos tiempos una renovada significación a través del así llamado mercado del control de las empresas5. Como se sabe, es éste un mercado en el que el objeto sobre el que se negocia es el control de las grandes empresas, que son la gran mayoría sociedades cotizadas en Bolsa-, noción ésta de control que aquí debe ser entendida en el sentido de poder para decidir en la sociedad gestionando sus recursos patrimoniales.
Para cerrar estas breves notas de ubicación en torno a la importancia del derecho de voto dentro de las sociedades capitalistas y, más en particular aquellas que negocian sus acciones en Bolsa (sociedades bursátiles o cotizadas), baste observar -por ahora- en relación al incentivo que ha de recibir el derecho de voto y en lo relativo al Derecho comparado6, que en el Derecho italiano7 el art. 127 del TU ha dispuesto para todas las sociedades cotizadas la posibilidad de disponer en los propios estatutos el ejercicio del derecho de voto por correspondencia. En efecto, el mandato establece que el voto en Junta pueda ser ejercitado también por correspondencia, siendo un Reglamento de la CONSOB (Commissione Nazionale per le società e la borsa, equivalente a la Comisión Nacional del Mercado de Valores española), el que regula la modalidad del ejercicio de voto por correspondencia y de su posterior desarrollo en la Junta. De esta manera el voto por correspondencia puede considerarse un útil instrumento de tutela de la minoría, mirando a favorecer la participación activa del socio en las decisiones del órgano asambleario de la sociedad. En definitiva, el socio puede concurrir a la formación de la voluntad social ejercitando su derecho de voto por correo.
Igualmente, en el Derecho francés, el socio en caso de imposibilidad de asistir físicamente a la Junta, puede elegir entre los siguientes comportamientos: conferir una delegación a otro socio o a su cónyuge, o bien al de otro socio; votar por correspondencia; restituir el módulo de delegación a la sociedad firmado, esto es, una delegación en blanco. En este sentido, cabe apuntar que explícitamente la normativa francesa indica que entre el voto por correspondencia y el voto por delegación, una vez dada la delegación, el socio no puede votar por correspondencia o tomar parte de la Junta al menos que revoque el mandato dado con anterioridad.
En definitiva queremos manifestar aquí la importancia del derecho de voto no sólo ya como derecho político-administrativo de todo accionista, sino como instrumento de control de la gestión social y que derivado de su infrautilización los diversos ordenamientos vienen incorporando diversas modalidades de uso de este derecho de voto en la sociedad de capitales (voto por correspondencia y voto por delegación). Ahora bien, estas alternativas se ven enriquecidas con la incorporación de las nuevas tecnologías, en particular, mediante el Comercio Electrónico entendiendo por correspondencia el uso y reglamentación del correo electrónico (e.mail) y dentro del voto por delegación la ordenación electronificada de los diversos módulos de delegación con un uso singularizado de la firma electrónica8 o digital para garantizar que las instrucciones ofrecidas para el ejercicio del derecho al voto se realicen correctamente al igual que garantizar la autenticidad y calidad de los órganos encargados de recoger y actuar el derecho de voto. Estos extremos así enunciados son los que intentamos revelar en las siguientes páginas.
II. El derecho de voto por correspondencia
Se reconoce en el art.391 de la Propuesta de Código de Sociedades Mercantiles española9: "1. Salvo que los estatutos de la sociedad cotizada dispongan lo contrario, el voto de las propuestas sobre puntos comprendidos en el orden del día de cualquier clase de junta general podrá ejercitarse por el accionista mediante correspondencia postal o electrónica. 2. El Gobierno, a propuesta del Ministerio de Justicia, establecerá el régimen jurídico del voto por correspondencia"10. Esta Propuesta del año 2002, todavía está en fase prelegislativa, por ello no podemos ahondar en cómo el ejecutivo hubiera o hubiese establecido el régimen del derecho al voto telemático. Con todo, es un primer e importante paso de reconocimiento del derecho de voto electrónico en las sociedades españolas.
Resulta de especial importancia lo reglamentado, no obstante, en la relevante Ley 26/200311, sobre transparencia de las sociedades anónimas cotizadas12, que viene a modificar el art.10513 de la actual Ley de sociedades anónimas, añadiendo dos apartados que mejoran e incorporan el derecho de voto delegado y, en particular, el derecho de voto por correspondencia14 con la inclusión de las nuevas tecnologías, y con ello evitar los posibles problemas de colegialidad, así como la apatía de los accionistas, puesto que éstos vienen a considerarse como presentes incluso utilizando estos medios para dar el voto. A través de esta reciente Ley, la legislación española15 se equipara a lo disciplinado en otras normativas de Derecho comparado, si bien observaremos infra como ésta no desciende a legislar detalles a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, en la normativa italiana.
Así, dentro del ejercicio del derecho al voto -como derecho político que corresponde a todo accionista-, destacamos a otras legislaciones como la italiana, donde se refuerza la posición de los accionistas minoritarios a través de la introducción del derecho de voto por correspondencia tal y como adelantábamos, es decir, como una variante en la actuación de este derecho. El voto por correspondencia está disciplinado en el art. 127 del TU16, el cual simplemente deja a la autonomía privada la facultad de disponer en los estatutos tal sistema de voto17.
De manera y modo que el ejercicio del voto por correspondencia viene reglamentado por la CONSOB italiana, que se detiene en algunos problemas relativos fundamentalmente a la información que se debe proporcionar a los socios. En primer lugar, el sistema del voto a distancia implica una carga informativa añadida a los administradores de la sociedad, en el sentido de que la propuesta de deliberación en la Junta debe ser comunicada por extensión a todos los socios. El Reglamento CONSOB se ocupa de dar contenido a esta obligación imponiendo que la propuesta de deliberación sea transcrita en el informe proporcionado a los socios (ex art. 74 y 75, Reglamento núm.11520)18.
La cuestión que se plantea aquí es sí el socio puede formular propuestas también si vota a distancia. Se responde negativamente argumentando que el socio está llamado a votar sobre propuestas de deliberación que sólo los administradores (en cuanto titulares del poder de convocar la Junta) pueden formular y deben expedir una nota preventiva a los socios en adecuación a los principios de correción y transparencia.
Otro de los problemas que aparecen es la manipulación del voto a distancia, sobre todo, por obra de los administradores. Estos últimos podrían inducir a modificar (o no modificar) las propuestas iniciales teniendo en cuenta de manera previa la elección de los socios que se encuentran a distancia. El art. 74 del Reglamento CONSOB, al efecto de evitar tales comportamientos, dispone que "el informe debe proponerse de modo tal que garantice el voto secreto desde el inicio del escrutinio"19.
Por su parte, el art. 77 del Reglamento núm.11520 de la CONSOB se limita a establecer que "para el caso de modificación o integración de la propuesta sometida a la Junta, el titular del derecho que ha expresado el voto puede manifestar la propia voluntad eligiendo entre la abstención, el voto contrario y la adhesión a la propuesta de voto expresada por el Consejo de administración o de otro accionista".
Con todo, la innovación más importante de la normativa italiana viene dada por el Decreto de 1998 (núm. 58, Deliberación de la CONSOB núm.11520 de 1 de julio de 1998), mediante el cual y según el art. 131-4, le viene concedido a la sociedad el unir en un único módulo dos formularios, uno en relación al derecho de voto por correspondencia y el otro para la autorización de la delegación del voto. También, el art. 131-2 prevé que debe adjuntarse al formulario el texto completo de toda deliberación que viene propuesta, donde se expliquen los motivos que conlleva cada propuesta por parte del proponente o autor; al mismo tiempo, un módulo para que el socio pueda solicitar ulterior información que siempre deberá estar disponible en la sede social.
En síntesis y en relación al Derecho italiano, podemos decir que el TU ha reconocido la posibilidad de ejercicio del derecho de voto por correspondencia, pero siempre que lo admitan los...
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