Alcance del elemento intelectivo del dolo
| Autor | Manuel J. Arias Eibe |
| Páginas | 23-37 |
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El concepto de dolo ha sufrido una lenta evolución histórico-doctrinal, y así, desde las iniciales concepciones del Derecho romano en las que se defendía -y sostenía- la existencia de una responsabilidad objetiva en el ámbito penal -bajo la influencia de los moralistas griegos22-, paulatinamente en la evolución posterior de ese Derecho romano (épocas intermedia y tardía), así como de manos de la evolución del Derecho germánico23, sin desconocer la influencia que han tenido en esta evolución tanto el Derecho canónico como el Derecho Intermedio y Común, se va implantando progresivamente la distinción entre la culpa o negligencia de una parte, y el dolo, de otra, consistente éste en la voluntad consciente de cometer el delito, y suponiendo ambas formas, culpa o negligencia y dolo, las formas habituales de entender materializada la culpabilidad, la primera, obviamente, forma menos grave que la segunda.
En los iniciales estadios de la teoría jurídica del delito, el dolo implicaba conocimiento y voluntad de realizar el delito, y el conocimiento se proyectaba en la exigencia de captación por parte del sujeto activo no sólo de los elementos del tipo, sino también el carácter antijurídico del hecho mis- Page 24 mo. Es decir, para estas primeras concepciones, dentro de la teoría jurídica del delito, el dolo por parte del sujeto activo del delito, implicaba el conocimiento del hecho y del Derecho. El dolo era, pues, un dolo subjetivamente malo y su ubicación sistemática se encontraba en la culpabilidad24.
En Alemania, en esta época, conforme el parágrafo 59.1 del RStGB -que provenía del parágrafo 44 del Código penal prusiano de 1851- se consideraba que la culpabilidad dolosa quedaba excluida en aquellos casos en los que el autor no había tenido conocimiento de determinadas circunstancias del hecho en el momento de realización de la acción punible25. Estas circunstancias del hecho de las que el autor no había alcanzado conocimiento en el momento de realización de la acción punible no podían ser imputadas al mismo. La doctrina de esta época estaba de acuerdo en que dentro de la expresión "circunstancias del hecho" habría que entender incluidas las circunstancias fundamentadoras y agravantes de lo injusto, y del mismo modo se otorgó relevancia para Page 25 la afectación de la culpabilidad dolosa al error sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de una causa de exculpación y al error sobre los presupuestos fácticos de las causas de justificación o sobre la existencia de una situación de justificación, aunque con excepciones en éste último caso, como las protagonizadas por la oposición que a este respecto mantuvieron VON LISZT y M.E. MAYER; por el contrario, la generalidad de la doctrina y de la jurisprudencia consideraban irrelevantes para la culpabilidad dolosa el error sobre las condiciones objetivas de la punibilidad y sobre presupuestos procesales. Debe advertirse, además, que en esta época el RStGB contemplaba muy pocas figuras de delito imprudente, por lo que en caso de error, la atipicidad devenía como consecuencia necesaria en innumerables ocasiones26.
Un primer punto de discordia entre la jurisprudencia y la doctrina de la época surgió en relación con la relevancia o irrelevancia que para la culpabilidad dolosa del sujeto pudiera otorgarse al error sobre el carácter prohibido o la antijuridicidad del hecho. Mientras que para un sector doctrinal cada vez más amplio al error sufrido de forma no culpable sobre la antijuridicidad o el carácter prohibido del hecho debería reconocérsele efectos -atenuantes o excluyentes- en el marco de la culpabilidad del sujeto, la jurisprudencia del Tribunal Superior Imperial (Reichsgericht) mantenía de forma implacable que el error sobre la antijuridicidad de la conducta resultaba irrelevante para la culpabilidad dolosa del autor27. Page 26
Aún así, dentro de la propia doctrina de la época, las posturas resultaban sumamente divergentes. Por una parte estaba aquel sector doctrinal (defensores de la teoría del dolo) que sostenía que el dolo debía alcanzar no sólo a los elementos objetivos del tipo sino también al propio carácter antijurídico del hecho, es decir, que para poder afirmarse la culpabilidad dolosa el sujeto tenía que conocer que realizaba un injusto o un comportamiento contrario a deber, antijurídico materialmente o inmoral, de manera que si el sujeto no conocía el carácter antijurídico de su comportamiento por causa de un error inevitable, su conducta resultaría impune, y tan sólo para el supuesto de que su error fuera evitable y existiera un delito imprudente paralelo, cabría afirmar la punición de la conducta por imprudencia; pero por otra parte estaba el sector doctrinal (defensores de la teoría de la culpabilidad) que consideraba que el dolo no se extendía al conocimiento de la antijuridicidad del hecho, y por ello mantenía que cuando el error sobre la antijuridicidad era inevitable, resultaba correcta la proclamación de la impunidad de la conducta, más cuando el error fuera simplemente evitable, y en la medida en que concurriera un delito doloso, tan sólo podría defenderse una atenuación de la responsabilidad.
Para los defensores de la teoría del dolo, en estos momentos iniciales de la teoría del delito, la conciencia de la antijuridicidad pertenecía al dolo mismo, de suerte que la falta de conciencia de la antijuridicidad implicaba la falta de dolo y por ende de la culpabilidad dolosa, pudiendo entrar en juego, eso sí, la culpabilidad imprudente, en su caso. Por el contrario, posteriormente, para los defensores de la teoría de la culpabilidad, la conciencia de la antijuridicidad no pertenecía ya al dolo sino que era un elemento más de la culpabilidad; de este modo, la falta de conciencia de la antijuridicidad no excluía la culpabilidad dolosa mas si permitía atenuar la responsabilidad, o incluso excluirla, al no resultar plena tal conciencia; por otra parte, la teoría de la culpabilidad permitía evitar al mismo tiempo los inconvenientes derivados de la admisión de la teoría del dolo, en especial el relativo a la ausencia en muchos casos de tipos imprudentes hacia los que derivar conductas merecedoras de sanción que, con la teoría del dolo habrían de quedar impunes. Page 27
El finalismo, que quebró los esquemas estructuralmente consensuados hasta el momento, vino a efectuar una bipartición del dolo neoclásico diferenciando entre en el dolus naturalis o conocimiento de los elementos objetivos del tipo28 -ubicado en el propio tipo- y la conciencia de la antijuridicidad -a valorar en la culpabilidad-.
En realidad, en la evolución de la teoría jurídica del delito, el contraste subjetivo-objetivo había sido superado ya -siquiera de forma tímida- en el sistema neoclásico, en orden a la diferenciación entre culpabilidad-antijuridicidad. En la concepción clásica del delito se decía que todo lo objetivo pertenecía a la antijuridicidad y que todo lo subjetivo a la culpabilidad ya que con sus planteamientos se pretendía que la antijuridicidad consistía simplemente en la lesión o peligro del bien jurídico. Pues bien, el sistema neoclásico, con el descubrimiento de los elementos subjetivos de lo injusto hizo caer los anteriores presupuestos29 pero sin llegar a afectar todavía de forma significativa a la teoría del error. El proceso progresivo posterior de subjetivización de lo injusto, en el marco de la evolución de la teoría del delito, tuvo su necesaria repercusión en la teoría del error que desde sus inicios pivotaba sobre su exclusiva afectación de la categoría de la culpabilidad dolosa30. Page 28
Sin embargo, en un principio, ni la admisión por el Reichsgericht de la punibilidad de la tentativa inidónea -con la consiguiente admisión de un contenido innegablemente subjetivo en el marco de lo injusto31-, ni la teoría de los elementos subjetivos de lo injusto llegaron a afectar de manera decisiva, e inmediata, a la teoría del error. No obstante, las relaciones entre la tentativa inidónea y el error son evidentes.
Fácilmente se colige la íntima conexión existente entre la tentativa inidónea o imposible y el error. En efecto, en los casos de tentativa inidónea o imposible existe también un error por parte del sujeto activo, en la medida en que se representa de forma equívoca la realidad objetiva; por ello es preciso diferenciar entre aquellos casos en los que el sujeto incurre en un error por exceso -que son los que van a constituir los genuinos supuestos de tentativa imposible- y aquellos otros en los que el sujeto incurre en un error por defecto, que son precisamente los que reservamos para el tratamiento del error en Derecho penal. El sujeto incurre en un error por exceso cuando quiso hacer más de lo que llegó a hacer, de manera que lo querido no llegó a acontecer, mientras que el sujeto incurre en un error por defecto cuando realiza más de lo querido, es decir, cuando lo acontecido no fue querido por el sujeto. El clásico ejemplo del cazador que dispara al arbusto creyendo que allí se encuentra una liebre causando la muerte a la persona que se encontraba en el lugar es un genuino supuesto de error por defecto, o de error a secas, ya que el sujeto realizó más de lo querido y conocido, de manera Page 29 que lo finalmente acontecido no fue querido por el sujeto; el supuesto inverso, es decir, aquél caso en el que el cazador dispara contra el arbusto creyendo que tras el mismo se encontraba la persona a la que deseaba matar cuando en realidad en el lugar no estaba la misma es un supuesto de error por exceso o de...
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