Agresión sexual y abuso con prevalimiento: análisis de la reciente jurisprudencia
| Autor | Maria Gavilan Rubio |
| Cargo | Jueza Sustituta Comunidad de Madrid. Profesora de Derecho Penal y Procesal Penal en el Real Centro Universitario Maria Cristina |
| Páginas | 73-86 |
Page 74
Bajo la rúbrica de “Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales “estos delitos se ubican en el Título VIII de nuestro Código Penal. El término “libertad sexual “se introdujo en el Código Penal español mediante la Ley Orgánica 3/1989 de 21 de junio, superando así la expresión “honestidad “. Con la Ley Orgánica 11/1999 de 11 de abril se añadió el término “indemnidad “de forma que se conforma la rúbrica actual “Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales “.
En nuestro código penal de 1848, bajo el Título "Delitos contra la honestidad", se agrupaban varios conjuntos de delitos relativos a ese orden de moralidad sexual. Primeramente, los delitos de adulterio y amancebamiento. Posteriormente, la violación, definida como "yacimiento" con mujer en alguno de estos tres supuestos: 1) usando violencia o intimidación; 2) cuando la víctima se hallara privada de razón o de sentido; 3) cuando la mujer fuera menor de 12 años. Son las tres modalidades que ostentaban la definición jurídica de la violación en el derecho penal español a lo largo de un siglo y medio. A continuación, en el capítulo tercero, se recogía el estupro de doncella menor de 23 años, y la prostitución o corrupción de menores, y por último el delito de rapto con miras deshonestas. Al igual que en la actualidad, en las disposiciones comunes se recogía la necesidad de denuncia de la agraviada o sus representantes, o del fiscal en caso de persona desvalida. Así mismo, también se establecía que "el ofensor se libra de la pena casándose con la ofendida".
Se trataron de forma unificada los supuestos considerados más graves, castigando con la misma pena el yacimiento por la fuerza ("violación propia") y al yacimiento consentido cuando la víctima fuera menor de 12 años o mujer privada de sentido ("violación impropia"). Este criterio unificador que atribuye la misma denominación y la misma pena al acceso carnal violento y a la "violación impropia", perdura hasta el nuevo código penal de 1995. Sólo con la reforma de 1989, se introdujo una novedad importante al ampliar la definición de la violación para incluir la penetración anal y bucal, y para incluir como sujeto pasivo del delito tanto a mujeres como a hombres.
Hasta dicha reforma, el ataque a la honestidad, conforma una jurisprudencia restrictiva respecto a lo que podía considerarse violación. La exigencia de "fuerza o intimidación" como requisito típico, lo que se convierte en la exigencia de oposición expresa de la víctima al acometimiento del autor. El acervo probatorio termina por producir una doble victimización en la mujer que no se hubiera resistido lo suficiente según podía constatarse por la ausencia de marcas plausibles de violencia. De hecho, la violación realizada bajo intimidación, podía desembocar en una sentencia absolutoria si la mujer se doblegó antes de verificar en su cuerpo que el agresor estaba dispuesto a utilizar la amenaza de herirla1.
En este contexto, las mujeres de "mal vivir", o sospechosas de costumbres licenciosas, no encajaban como posibles víctimas de una violación, supuesta su proclividad a aceptar el trato sexual2. La violación era considerada como la pérdida de la honestidad y ésta pérdida como una desgracia irreparable para la mujer.
Junto a la figura de la violación encontrábamos en este código los abusos deshonestos que consistían en la agresión violenta de una mujer sin intención de “yacer" con ella, se consideraba un "atentado al pudor”.
Con la reforma de 1989 se produce un cambio en el enfoque de los delitos sexuales. La modificación del título del grupo de delitos como "delitos contra la libertad sexual" supuso la inclusión del hombre como posible sujeto pasivo de estas infracciones, y de la superación de la única posibilidad de "acceso carnal" vaginal, para equiparar en cuanto a gravedad la
Page 75
penetración vaginal, anal y bucal. El significado tradicional de la violación no se va a reducir a la invasión genital del cuerpo de las mujeres. El Título VIII, "De los delitos contra la libertad sexual" comienza con un capítulo I dedicado a las denominadas "agresiones sexuales" caracterizadas por la violencia o intimidación como forma de doblegar la voluntad opuesta del sujeto pasivo. Junto al tipo básico del art. 178, la figura agravada del art. 179 recoge las agresiones que comportan una mayor intensidad sexual basada en la invasión corporal de zonas de “mayor intimidad” como penetración vaginal o anal, bucal o mediante objetos. El art. 180 recoge agravaciones específicas. En el Capítulo II, se recogen los "abusos sexuales", como actos contra la libertad sexual realizados sin violencia ni intimidación, pero sin el consentimiento válido de la víctima (art. 181), donde se incluyen ataque por sorpresa, o utilización sexual de persona privada de sentido. Por otro lado, se recogían los actos de significación sexual realizados con menores de 12 años, supuestos que siempre se consideran "no consentidos"; y los realizados con personas que padezcan trastorno mental, en tanto se haya "abusado" de dicho trastorno para acceder al trato sexual. En capítulo separado, Capítulo III, se recoge la incriminación del "acoso sexual" como novedad del código; el Capítulo IV se dedica a los delitos de "exhibicionismo y provocación sexual" delimitados por razón de la minoría de edad o la incapacidad del sujeto pasivo; y por último el Capítulo V a los delitos "relativos a la prostitución".
Con el código penal de 1995 se introduce la nueva rúbrica, de “ Delitos contra la libertad sexual”, ampliada, como ya hemos dicho a “Delitos contra la libertad y la indemnidad sexual”. El Bien jurídico protegido es por tanto la libertad y la indemnidad sexual. La libertad sexual entendida como aquella parte de la libertad referida al ejercicio de la propia sexualidad y a la disposición del propio cuerpo para ejercer la sexualidad en libertad. Esta libertad tiene dos dimensiones, una positiva y otra negativa; una dimensión positiva constituida por la capacidad del sujeto para disponer de su cuerpo a efectos sexuales; la dimensión negativa sería el derecho de una persona a no verse involucrado en comportamientos de naturaleza sexual no deseados. La indemnidad sexual, inicialmente era entendida como ausencia de daño, actualmente podemos concretarla en el bienestar psíquico y la consecución de un normal y adecuado progreso en la formación sexual de los menores o incapaces, evitando que los adultos decidan sobre sus comportamientos sexuales, o sean objetos sexuales, lo que puede causar daños traumáticos a la víctima3.
El núcleo de desvalor de la conducta tipificada ha de recaerse en que no es la manifestación sexual en sí, sino la vulneración de la decisión autónoma de la víctima, asumiendo derecho igual de toda persona a la manifestación libre de sus decisiones en materia de sexualidad. Por ello, una relación sexual impuesta se convierta en un acto de violencia o de dominación. Tradicionalmente se exigía como elemento típico de esos delitos la concurrencia del "ánimo libidinoso" o "móvil lúbrico" en el agresor. Este requisito hoy debe superarse, debiendo centrarnos en que la situación típica se trata de una utilización degradante de la víctima, que afecte a aspectos íntimos corporales, debiendo ser indiferente que el autor se excite sexualmente o simplemente sea un sádico que pretende humillar y vejar a la víctima. Así las cosas, las agresiones y abusos sexuales podrían entenderse como una modalidad dentro del grupo de los delitos contra la libertad, constituyendo una agravante el ataque a la intimidad corporal que supone tener que soportar o que realizar actos que para el autor tienen significado sexual, pero para la víctima constituyen una lesión de la intimidad o de la integridad moral; incluso lo más adecuado posiblemente sea ubicar las agresiones sexuales violentas o intimidatorias en el ámbito de los delitos contra la integridad moral, pues el único significado sexual lo tiene para el autor, y no para la víctima.
La LO 1/2015 de 30 de marzo introdujo modificaciones en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual para llevar a cabo la transposición de la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituyó la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo. La citada Directiva obligó a los Estados miembros a endurecer las sanciones penales en materia de lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de menores y la pornografía infantil,
Page 76
que sin duda constituyen graves violaciones de los derechos fundamentales y, en particular, de los derechos del niño a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar, tal como establecen la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
El tipo básico de agresión sexual se contiene en el art. 178 del código penal:
“El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años.”
Para analizar los elementos que requiere el tipo tradicionalmente se distinguía
-
- Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual.
...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba