El acuerdo extrajudicial de pagos, tras la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, y el crédito hipotecario

Autor:Teresa Asunción Jiménez París
Cargo:Profesora Contratada Doctora de Derecho Civil. Universidad Complutense de Madrid
Páginas:1043-1064
RESUMEN

En el régimen jurídico de los AEP diseñado por la Ley 14/2013, los créditos con garantía real solamente podrían incorporarse al acuerdo extrajudicial de pagos y verse afectados por el mismo si así lo decidiesen los acreedores que ostentasen su titularidad, mediante comunicación expresa al mediador concursal. Se trataba, pues, de un régimen de sometimiento voluntario. Frente a ello, la Ley 25/2015,... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Introducción

La Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, introdujo mediante su artículo 21.7 un nuevo Título a la LC, el Título X, que llevaba por rúbrica «El acuerdo extrajudicial de pagos» (arts. 231 a 242 LC). Como señalaba ALCOVER GARAU, el acuerdo extrajudicial de pagos introducido consistía en «un procedimiento extrajudicial alternativo al concurso que inicia determinado deudor solicitando al Registrador mercantil o, de forma excepcional, al Notario de su domicilio que nombre a un mediador concursal, el cual, una vez aceptado el cargo, convoca a determinados acreedores del deudor a una reunión a la que deberán asistir y en la que se discute un plan de pagos previamente elaborado por el mediador concursal con el consentimiento del deudor, con una quita máxima del 25% y una espera que no puede superar los 3 años, que se aprueba si vota a favor del mismo el 60 % del pasivo. Si no se aprueba y el deudor sigue en insolvencia, el mediador concursal solicita inmediatamente

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al juez mercantil la declaración de concurso, llamado concurso consecutivo, en el cual se abre necesaria y simultáneamente la fase de liquidación». El fracaso, pues, del acuerdo extrajudicial de pagos impedía una posterior presentación y aprobación de convenio de acreedores en el concurso consecutivo1. Por otro lado, no quedaba claro si solo participaban en el acuerdo los acreedores del deudor incluidos en la lista confeccionada por este (arts. 234.1 y 237.1 LC) o todos los acreedores del deudor (como indicaba la Exposición de Motivos de la Ley 14/2013), lo que planteaba el problema de la posición en que quedaban los acreedores del deudor no insertos en la mencionada lista. El legislador había indicado que el acreedor no convocado podía impugnar el eventual acuerdo alcanzado (que le afectaría en cuanto acreedor), siempre y cuando su voto negativo o su abstención hubieran sido decisivas para no alcanzar el acuerdo2.

De acuerdo con el artículo 231.4.II LC, los créditos con garantía real solamente podrían incorporarse al acuerdo extrajudicial y verse afectados por el mismo si así lo decidiesen los acreedores que ostentasen su titularidad, mediante comunicación expresa al mediador concursal (art. 231.5.II en relación con el art. 234 LC)3. Por su parte, el artículo 236.2 LC disponía que la propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos podría consistir en la cesión de bienes a los acreedores en pago de deudas [o sea, en daciones en pago], debiéndose entonces contar con la aprobación de acreedores que representasen el 75% del pasivo y el consentimiento del acreedor que ostentase una garantía real sobre tal bien4. En cuanto al ámbito de aplicación subjetivo del procedimiento, el artículo 231 LC lo circunscribía al empresario persona natural, o profesional, o trabajador autónomo, cuyo pasivo no superase los 5 millones de euros, excluyendo a los particulares.

Esta regulación, de la que hemos extraído algunos extremos que nos pare-cen relevantes, ha sido modificada por la Ley 25/2015, de Segunda Oportunidad (procedente del Real Decreto-ley 1/2015)5. Esta Ley permite, como importante novedad, que toda persona física pueda acogerse al AEP y que los acreedores titulares de garantías reales puedan verse vinculados por el mismo, «por arrastre». Por otro lado, en el eventual concurso consecutivo podrá alcanzarse un convenio concursal (art. 242.2.1.ª LC), salvo en el caso de personas físicas no comerciantes, en que el concurso consecutivo desemboca necesariamente en liquidación6.

II Presupuestos: quienes pueden o no pueden acceder al AEP

Puede acceder al procedimiento extrajudicial de pagos (art. 231 LC), «cualquier persona física o jurídica, comerciante o no, que se encuentre en situación de insolvencia actual o inminente siempre que la estimación inicial del pasivo no supere los cinco millones de euros». Se considerarán empresarios personas naturales no solamente aquellos que tuvieran tal condición de acuerdo con la legislación mercantil, sino aquellos que ejerzan actividades profesionales o tengan aquella consideración a los efectos de la legislación de la Seguridad Social, así como los trabajadores autónomos. Para que las personas jurídicas puedan acceder al procedimiento deben cumplir los requisitos del artículo 231.2 LC7. No pueden acceder al procedimiento las personas indicadas en el artículo 231.3 y 4 LC, esto es, los condenados en Sentencia firme por ciertos delitos relacionados con el concurso, en el plazo de los 10 años anteriores a la solicitud del inicio del AEP)8; los que hubieren alcanzado un AEP, hubieran obtenido la homologación judicial de un acuerdo de refinanciación, o hubieran sido declarados en concurso, dentro de los cinco últimos años9; y quienes se encontrasen negociando con los

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acreedores un acuerdo de refinanciación o cuya solicitud de concurso hubiera sido admitida a trámite10. No podrán acudir al AEP las entidades aseguradoras y reaseguradoras (art. 231.5.III LC)11.

El deudor deberá encontrarse en situación de insolvencia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 2 LC, o prever que no podrá cumplir regularmente con sus obligaciones. Como señala CÁBANAS TREJO, un deudor en insolvencia actual también puede solicitar el AEP, «con la esperanza de que una mera reorganización del pasivo, y la posibilidad de pagar algunas de sus deudas mediante una cesión de bienes, permita la recuperación de la solvencia. La función [del AEP] no sería entonces preventiva de la insolvencia, sino que buscaría realmente su remoción»12.

Si el deudor es persona natural no empresaria, el procedimiento de AEP discurre con las especialidades del artículo 242.bis LC. En otro caso, se aplica forzosamente el sistema general, regulado en los artículos 231 a 241 LC.

III La solicitud de AEP

La solicitud (de nombramiento de mediador concursal, art. 232.1 LC) se verifica por el deudor persona física o por el órgano de administración o el liquidador del deudor persona jurídica, mediante modelo normalizado13, al que se acompaña un inventario del activo y los ingresos regulares previstos y una lista de acreedores (de todos ellos, pues la inexactitud grave en este punto o la presentación de documentos falsos, da lugar a que, de acuerdo con el art. 164.2.2.º LC, el eventual concurso consecutivo se califique como culpable, lo que impediría el acceso al fresh start, art. 178.bis.3.1.º LC), expresando la cuantía y vencimiento de sus créditos e incluyendo también a los acreedores con garantía real y de derecho público (art. 232.2.III LC). Para valorar los créditos con garantía real se estará a lo dispuesto en el artículo 94.5 LC 14 15 16 17

Se deberán mencionar igualmente, los contratos vigentes y los gastos mensuales previstos. Si el deudor fuere persona casada, se deberá expresar el régimen económico matrimonial vigente, y si estuviere obligado a llevar contabilidad, deberá aportar las cuentas anuales de los tres últimos ejercicios. Si los cónyuges son ambos propietarios de la vivienda familiar (o lo es uno solo), y esta puede verse afectada por el acuerdo extrajudicial de pagos, la solicitud deberá ser realizada por ambos, o por uno con el consentimiento del otro (art. 1320 del Código Civil)18. En el caso del deudor persona natural empresaria, deberá aportarse también el correspondiente balance (art. 231.1 LC). Si los deudores son empresarios o entidades inscribibles en el Registro Mercantil, se solicitará la designación de mediador concursal al registrador mercantil del domicilio del deudor. En los demás casos, la designación se solicitará ante notario del domicilio del deudor (art. 232.3 LC)19.

IV Designación del mediador concursal

El registrador mercantil o notario que reciba la solicitud comprobará que el solicitante cumple con los presupuestos (art. 231 LC) para poder alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos; los datos y la documentación aportada. Y procederá al nombramiento de mediador concursal20. El nombramiento habrá de recaer en la persona natural o jurídica a la que de forma secuencial corresponda de entre las que figuren en la lista oficial que se publicará en el portal correspondiente del BOE. Dicha lista será suministrada por el Registro de Mediadores

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e Instituciones de Mediación del Ministerio de Justicia. El mediador, que puede ser una persona natural o jurídica, deberá poseer esta condición con arreglo a la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, y, para actuar como administrador concursal en el eventual concurso consecutivo, las condiciones previstas en el artículo 27 LC.

Al aceptar el nombramiento, el mediador concursal deberá facilitar al regis-trador mercantil o al notario una dirección electrónica en la que los acreedores podrán realizar cualquier comunicación. Una vez que el mediador acepte el cargo, el registrador mercantil o el notario darán cuenta del hecho a los registros públicos de bienes para su constancia por anotación preventiva en la correspondiente hoja registral21. También al Registro Civil y a los demás registros públicos que corresponda. Igualmente, comunicará de oficio la apertura de negociaciones al juez competente para la declaración de concurso y ordenará que en el Registro Público Concursal se publique la aceptación del cargo (art. 13 RD 892/2013, de 15 de noviembre, por el que se regula el Registro Público Concursal)...

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