La actual virtualidad de la guarda de hecho tras la reforma del sistema de protección de la infancia y la adolescencia

Autor:María del Carmen García Garnica
Cargo del Autor:Catedrática de Derecho civil. Universidad de Granada
Páginas:223-244
 
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IV. La actual virtualidad de la guarda de hecho tras la
reforma del sistema de protección de la infancia y la
adolescencia
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Catedrática de Derecho civil. Universidad de Granada
1. INTRODUCCIÓN
Dos razones me han llevado a centrar la atención en estas líneas en la guarda de
hecho y sus virtualidades prácticas en el ámbito de las instituciones de protección de
la infancia y la adolescencia.
La primera, mi preocupación ante el conocimiento directo de supuestos donde
ante la dejadez o incumplimiento de sus responsabilidades parentales por parte de los
progenitores de un menor de edad, en ocasiones en el marco de una ruptura de pareja
conflictiva, familiares próximos -generalmente los abuelos- han asumido de facto su
cuidado. Ante esta situación, son muchas las dudas que se les suscitan a esos guarda-
dores de hecho: ¿cómo incide esa situación en las medidas adoptadas con respecto a
los menores en el correspondiente procedimiento matrimonial?, ¿tienen derecho a
reclamar el pago de la pensión de alimentos del menor que está percibiendo quien no
está ejerciendo sus funciones?, ¿qué legitimación tienen para adoptar decisiones en
relación al menor, en particular en el ámbito escolar, sanitario, elección de residencia
u otros, ante la pasividad de los titulares de la patria potestad en el cumplimiento de
sus funciones?, ¿se podrían enfrentar a la imputación de un delito de sustracción de
menores en caso de negarse a su restitución a quien legítimamente tiene encomenda-
da su custodia?
Asimismo, he tenido ocasión de comprobar cómo en ocasiones esos guardado-
res han interesado una cobertura judicial a esa situación que no siempre ha llegado
en los mismos términos, ni con la agilidad que hubiera sido precisa. Y a este respecto
no podemos olvidar que la tutela judicial de los menores de edad debe ser tempestiva
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y ágil, puesto que la volatilidad de la propia minoría de edad hace que en este ámbito,
más si cabe que en otros, la justicia tardía no sea justicia.
La otra razón determinante de centrar la atención en la guarda de hecho, ha sido
la de analizar cómo ha incidido en su tratamiento jurídico la reciente reforma del
sistema de protección de la infancia y la adolescencia, llevada a cabo por el legislador
en 2015.
Como es sabido, transcurridos prácticamente veinte años desde la entrada en
vigor en 1996 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, era manifiesta
la necesidad de someter el sistema de protección de la infancia y la adolescencia a
una profunda revisión, mediante los necesarios ajustes de la normativa sustantiva y
procesal que regula la materia. Y ello, al objeto de dotarlo de una mayor coherencia y
eficiencia; de responder a los mandatos contenidos en nuevos instrumentos interna-
cionales ratificados por España, así como a las propuestas y observaciones emitidas
por diversos organismos nacionales e internacionales durante todos estos años, y a la
paulatina concreción jurisprudencial del interés superior del menor; así como a los
avances recogidos en distintas normas autonómicas y forales.
Esa necesaria reforma, se ha llevado a cabo a través de dos leyes estatales: la Ley
26/2015 y la Ley Orgánica 8/2015; y en ella, la guarda de hecho ha sido objeto de
algunas novedades sustantivas y procesales de interés, que hacen prever un mayor
protagonismo de esta institución al amparo de la regulación vigente.
Es cierto que la reforma no ha resuelto todas las dudas que plantea la guarda
de hecho, pero ha profundizado más en su tratamiento jurídico, brindando varias
posibilidades y respuestas jurídicas a esta situación, que serán las que constituirán el
objeto de nuestra atención en estas páginas, y que sin duda suponen un avance en la
protección de los menores, al permitir una mayor adecuación de la respuesta jurídica
a las circunstancias del caso concreto.
2. LA GUARDA DE HECHO ANTES DE LA REFORMA
Para aprehender el alcance de la reforma en relación a la guarda de hecho, nada
mejor que partir de su tratamiento jurídico anterior.
A este respecto, hay que destacar que la guarda de hecho encontró reconoci-
miento y respaldo normativo por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico a
través de la Ley 13/1983, de 24 de octubre, de reforma del Código Civil en materia de
Tutela, incluyéndola dentro del Título X del Código Civil (“De la tutela, de la curatela
y de la guarda de los menores o incapacitados”).
Con ello, se venía a dar reconocimiento y amparo jurídico a una innegable rea-
lidad, consistente en la existencia de supuestos en los que una persona se hace cargo

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