La accesoriedad de la participación
| Autor | Orlando T. Gómez González |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho. Abogado |
Fundamentación
Por accesoriedad de la participación se entiende, desde luego, una relación de dependencia que discurre del > al hecho del partícipe. La dificultad estriba, asevera Peñaranda Ramos, en primer término, en determinar en qué consiste esta dependencia. Además el concepto de accesoriedad dista mucho de tener un contenido nítido.1 La accesoriedad es una necesidad conceptual toda vez que implica una conducta básica, la del autor que realiza el núcleo del delito y otras conductas periféricas que acceden a la principal. De este principio de accesoriedad se derivan una serie de aspectos, que están relacionados con ésta, unas veces porque integran por sí mismos su propio contenido o esencia, y otras porque tal vez son consecuencia de la misma.
La participación es siempre un comportamiento agregado al del autor en sentido estricto, de allí que se considere la conducta del partícipe accesoria respecto a la del autor.2 En este sentido, puntualizaban Antón Oneca y Rodríguez Muñoz: "La participación consiste en tomar parte en el hecho ajeno cuya ejecución es obra del autor principal, este nexo de dependencia del partícipe respecto al autor principal permite afirmar la naturaleza accesoria de la participación."3
La accesoriedad se explica por la dependencia > del régimen jurídico de la participación respecto a la conducta del autor principal.
Significa que la conducta de la participación no tiene ninguna relevancia criminal autónoma, sino que es criminalmente dependiente en el delito en el que ha tomado parte. "Este es el reconocimiento de la naturaleza accesoria de la participación."4
El concepto de accesoriedad de Birkmeyer niega cualquier manifestación de autonomía del comportamiento del partícipe; por tanto, en la actualidad por > se designa la dependencia que la conducta del partícipe tiene respecto a la conducta del autor.5 "La participación tiene una naturaleza accesoria que equivale a decir que su valoración jurídica depende de todos los aspectos plenamente de la que corresponda al delito realizado por el autor principal."6 Naturaleza accesoria que, según Roxin, evita la inseguridad jurídica que comporta toda desviación de la existencia de tipicidad de la conducta.7
1. CONCEPCIÓN DOCTRINAL DEL PRINCIPIO DE ACCESORIEDAD DE LA PARTICIPACIÓN
La naturaleza accesoria de la participación está unida al nombre de Birkmeyer, que definió el contenido del pensamiento de la accesoriedad: "las conductas de participación por sí solas consideradas equivalen, objetiva y subjetivamente, a meros actos preparatorios y son iguales que éstos, jurídicopenalmente irrelevantes, en tanto el legislador no los convierta excepcionalmente en delicta sui generis."8
Se evidencia que la punibilidad de la participación no es posible de forma autónoma, necesariamente tendrá que serlo a partir del comportamiento delictivo de otro: el del autor. Asimismo el propio Birkmeyer señala: >, ya que "donde no hay autoría no hay tampoco una participación punible,"9 lo que demostraría, según este autor, su naturaleza accesoria.
Para este autor, la inducción y la complicidad no pueden ser castigadas ni como tentativas del delito mismo, ni como tentativa de la participación; si el autor no ha cometido el delito de que se trate, al menos en su forma intentada, se deduce que >, a la que se asocia la acción del partícipe, se tiene que calificar también jurídicamente como delito. Todo lo que priva a la acción del autor de esta cualidad determina al mismo tiempo que la acción del partícipe no sea punible. Sin embargo, aclara Peñaranda Ramos que siguiendo este autor un planteamiento muy similar al de Schütze, admite que dejar sin castigo la participación en todos los casos en los que el autor no pudiera ser penalmente sancionado supondría exagerar el sentido auténtico de la accesoriedad de la participación.10 Esta no exige, según Birkmeyer, más que la existencia de un >, de una > por parte del autor, no la punibilidad de éste, ni mucho menos su efectiva punición.
Conforme a Birkmeyer, el legislador que reconozca la distinción entre autoría y participación ateniéndose de ese modo a la naturaleza accesoria de la participación, debe observar una serie de consecuencias que contribuyen a poner de manifiesto el concepto de accesoriedad defendido por este autor:
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El delito por el que el partícipe ha de responder se determina exclusivamente por el cometido por el autor.
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El partícipe debe ser sancionado de acuerdo con la ley penal aplicable al autor.
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Dado que en virtud de la accesoriedad la participación extrae su punibilidad de la autoría, sólo puede entenderse > en el momento que lo sea el delito, es decir, el hecho principal. La conducta de participación sólo se comete allí donde se convierte en jurídicamente relevante, esto es, en el lugar del hecho principal. Es decir, las consecuencias en lo relativo al tiempo y al lugar de la comisión y prescripción del delito son comunes para el autor y los partícipes.
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De la naturaleza accesoria de la participación derivan también determinadas consecuencias para la teoría del concurso de delitos: si alguien realiza una pluralidad de comportamientos de participación en orden a la comisión de un único delito, > existe una sola acción punible; si con una acción se contribuye como partícipe a una pluralidad de delitos del mismo o de distintos autores, concurren > tantas acciones como delitos se hubiesen cometido, consecuencia de que las acciones de los partícipes no tienen en sí ninguna relevancia, alcanzándola únicamente por la conducta o conductas del autor a la que se adhieren.11
La tesis sustentada por Birkmeyer, caracterizada por la extensión y amplitud con que concebía el principio de accesoriedad, ha tenido gran influencia en la evolución posterior. Actualmente ha sido modificada, y a pesar de las críticas aún se acude a ella para fundamentar la accesoriedad.12 Un ejemplo significativo de estas modificaciones está sustentado en la realización del principio de que la responsabilidad sólo puede ser estrictamente individual. Stein considera que existe unanimidad en que también el partícipe tiene que responder sólo por su propio injusto, y no en que la participación reciba su contenido de injusto del hecho principal.13
Para la doctrina actual, aún manteniendo como fundamento de la pena del partícipe el ataque accesorio al bien jurídico, debe limitarse el alcance de esta dependencia; así en relación con ciertas cuestiones de su ámbito, como pueden ser tiempo y lugar de comisión, unidad y pluralidad de delitos y error in objecto y error in persona del autor. En relación con el lugar y tiempo de comisión, para Birkmeyer el delito se cometía en el lugar y momento de la realización del hecho por el autor. Igualmente, el momento inicial de la prescripción venía dado por el hecho principal.14
Se excluye también la dependencia en relación con el plazo de prescripción del delito que debe entenderse que se refiere al delito consumado, aunque vendría condicionada por los actos que realice el autor principal y esto debe ser extensivo al lugar y tiempo de comisión del delito. Debe tenerse en cuenta que los plazos para autor y partícipe, nunca serían iguales, al depender, no sólo de la consumación o tentativa, sino también de la diferente pena, por lo menos, para el cómplice. Para Birkmeyer, como acabamos de decir, las circunstancias referentes a la prescripción, lugar y tiempo del delito, eran dependientes del hecho principal; la conducta del partícipe se consideraba realizada en el mismo lugar y tiempo que la del autor.
En una de las consecuencias que derivan de la naturaleza accesoria que apuntábamos anteriormente, sustentadas en el punto de vista de Birkmeyer, señalamos que las acciones del partícipe tienen que considerarse ocurridas, donde se realice el hecho principal.
En relación con el lugar de comisión, aplicando a la participación la teoría de la ubicuidad considera tanto el lugar de la acción, como el lugar del resultado. Se invoca para ello la equivalencia de acción y de resultado para el contenido criminal del hecho, y la necesidad de cubrir las lagunas que surgen con la aplicación del principio de territorialidad.15
Tal como opina Jescheck, el hecho principal puede entenderse como > de la acción de participación. De acuerdo con este criterio concluye el citado autor: inducción y complicidad se cometen en el lugar en que el inductor induce al autor, o el cómplice le ayuda; pero al mismo tiempo, en aquel lugar en que se ha cometido el hecho principal, para lo que hay que tener en cuenta a la hora de determinar el lugar de comisión del hecho principal, lugar de la acción u omisión, de producción del resultado o de la pretendida producción del resultado.16 De igual opinión es Mir Puig, puesto que evita lagunas que conduzcan a impunidades absurdas.17
Para Jakobs el lugar del hecho es, en la autoría, el lugar de la acción (o sea, la acción de ejecución y de la tentativa), así como el lugar donde se produce el resultado típico; en la participación, el lugar de la acción del partícipe, así como el lugar del hecho principal.18 Se rompe, de esta manera, la accesoriedad en la determinación del lugar, ya que se considera que el acto del partícipe tiene lugar tanto donde se haya ejecutado el delito, como en otro en que este haya actuado o en caso de omisión, habría tenido que actuar, o en el que de acuerdo con su representación, debería cometerse el hecho. En todo caso, no se estima una solución > en cuanto a la determinación del locus commissi delicti, ya que invocar la accesoriedad de la participación en este particular resulta innecesario.19
Otras de las cuestiones excluidas del ámbito de la accesoriedad es el tiempo de comisión del delito, cuestión que fue expresamente considerada por Birkmeyer como algo impuesto por el principio de accesoriedad de la participación. Este autor entendía que la participación se debería entender > cometida en el momento de la acción principal.20 > y es...
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