Sobre el concepto de aborto y su delimitación de los delitos contra la vida humana independiente

Autor:Elena Farré Trepat
 
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Versión inicial aparecida en ADPCP 1990, págs. 337 y ss.

(Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1985)

I

  1. Con ser el aborto una de las cuestiones que más ha interesado a la Ciencia penal contemporánea, el mismo concepto de aborto y su delimitación frente a los delitos contra la vida humana independiente gozan todavía de cierta imprecisión. En este sentido cabe observar que un amplio sector doctrinal así como el Tribunal Supremo en alguna ocasión han definido el aborto como la «muerte del feto mediante su destrucción en el seno materno o por su expulsión prematura provocada»(1). En cambio otras sentencias del Tribunal Supremo, en el mismo sentido que un sector de la doctrina, añaden a la citada definición la exigencia de que la muerte en el exterior del claustro materno sea debida a la falta de las necesarias condiciones de viabilidad y madurez del feto(2)(3). Tampoco existe acuerdo en la doctrina en relación con el tratamiento jurídico-penal que corresponde dar a los supuestos en los que se realiza una agresión sobre el feto, cuyo resultado se produce en el «nacido vivo». Algunos autores, así como el Tribunal Supremo, califican estos hechos sólo de aborto. En cambio otro sector doctrinal estima también aplicables los delitos contra la vida humana independiente y de lesiones en su caso.

    El supuesto de hecho que se plantea en la sentencia que comentamos, constituye un ejemplo paradigmático de estos núcleos de problemas. En ella se examina la agresión sobre un feto de más de ocho meses de gestación, cuya muerte se produjo en el exterior del seno materno. Por otra parte, la muerte del niño, que tuvo lugar 4 días después del parto, no fue debida a su falta de condiciones de viabilidad(4).

  2. Los hechos que motivaron la sentencia fueron los siguientes: La autora estaba embarazada de 34 semanas y consintió en Madrid, el 3 de diciembre de 1981, que, a cambio de 40.000 ptas., una mujer no identificada le introdujese en la vagina un tallo vegetal de 28 centímetros de longitud y 4 milímetros de diámetro. El tallo quedó profundamente incrustado entre el cuello uterino y fondo de saco vaginal derecho, quedando unos 7 centímetros fuera y el resto en el interior del útero. Al día siguiente, cuando se encontraba en Valencia, se sintió enferma y fue a la Ciudad Sanitaria de la Seguridad Social «La Fe». Allí, tras exhibir la documentación del Seguro de Enfermedad correspondiente a Carmen C. G., manifestando llamarse de tal modo, fue sometida a un examen genital en el que se apreciaron restos hemáticos en la vagina y el tallo vegetal. Sin embargo, el parto aún no se había iniciado. La inculpada rehusó su ingreso en el citado centro. Pero a las diecinueve horas del mismo día volvió a la Ciudad Sanitaria cuando se había iniciado ya (por la acción del tallo vegetal) el trabajo del parto, con hemorragia genital abundante. La autora dio a luz a un niño vivo de 34 semanas de gestación. Pero el niño nació con una afección denominada «neumopatía de membranas hialinas», frecuente en los niños prematuros, que le causó la muerte 4 días más tarde(5). La Audiencia consideró que estos hechos eran constitutivos de un delito de aborto y otro de usurpación de personalidad y condenó a la procesada a las penas de 1 año de prisión menor por el primer delito y 1 año de prisión menor y multa por el segundo. La sentencia del Tribunal Supremo modificó esta conclusión estimando concurrente el delito de aborto, pero no el delito de usurpación de personalidad. En su lugar condenó a la recurrente por un delito de uso público de nombre supuesto a la pena de tres meses de arresto mayor y multa de 30.000 ptas.

    II

  3. El grupo de supuestos, en los que la acción se produce sobre el feto y el resultado tiene lugar sobre el nacido vivo, durante mucho tiempo no se consideraron un problema, pero a partir del proceso Contergan se convirtieron en asunto debatido, especialmente en Alemania(6). En la actualidad y debido al avance de la medicina las posibilidades de intervenir sobre el feto -a través de medicamentos, drogas, rayos, inyecciones...- han aumentado en gran medida. La posibilidad de manipulación se ha trasladado incluso a estadios anteriores a la gestación(7). Pero contrariamente a lo que pudiera parecer en un principio, esta clase de supuestos que examinaremos aquí no tiene nada de extraordinario, ya que la muerte del feto se lleva a cabo, en la mayoría de los casos, provocando su expulsión al exterior del seno materno. Si bien es cierto que esto tiene lugar generalmente en un estadio poco avanzado de la gestación, de tal forma que cuando el embrión sale al exterior no puede ser considerado como un «nacido vivo», porque no se ha producido la necesaria modificación de su vida dependiente fetal por una vida de carácter distinto(8). Tampoco constituyen supuestos excepcionales aquéllos en los que el resultado consiste en una lesión en el niño (pensemos, por ejemplo, en abortos frustrados, intervenciones médicas y actividades llevadas a cabo por la mujer durante el embarazo, que pueden resultar lesivas para el feto y para el niño). Sin embargo, estos hechos no han tenido, por lo que alcanzo a ver, ninguna transcendencia en la práctica, en parte quizás por la dificultad de prueba de la causalidad existente entre la intervención dolosa o imprudente y el resultado producido(9).

  4. A partir de esta problemática común, que constituye la modificación del objeto jurídico desde el momento de la acción hasta el momento de la producción del resultado, pueden plantearse, atendiendo a diversos factores, distintos grupos de casos. A continuación me limito a enumerar algunos de estos grupos de casos, que posteriormente intentaré resolver:

    1. En primer lugar, cabe distinguir entre que el objeto sobre el que incide directamente la acción esté penalmente protegido o no lo esté. En el primer caso se encuentra el embrión una vez ha anidado en el claustro materno(10). En el segundo caso se encuentra el embrión en una fase anterior a la anidación(11).

    2. En segundo lugar, el resultado de la intervención puede consistir en la muerte del feto (la muerte en el interior del claustro materno o en el exterior del mismo pero en un estadio de desarrollo tal que todavía no permita hablar de un «nacido vivo») o bien en la muerte del niño nacido.

      El resultado también puede consistir en lesiones sobre el feto, que curen antes del nacimiento (impunes por atípicas), en lesiones sobre el feto que se prolonguen en el nacido vivo, o bien que tengan lugar directamente en el nacido vivo(12).

    3. Cuando el resultado sea la muerte del niño a consecuencia de la intervención prenatal, ésta puede producirse por diversas razones:

      1. Por no haber alcanzado el feto la suficiente madurez desde el punto de vista cronológico para vivir separadamente de la madre.

      2. Por hallarse la criatura afectada de una lesión orgánica producida durante la intervención prenatal que le incapacita para continuar viviendo en el exterior.

      3. Por otras causas distintas de la falta de viabilidad, como sucede en el supuesto de hecho de la sentencia.

    4. Por otra parte el momento de la producción de la muerte del nacido vivo también puede variar, ya que puede tener lugar inmediatamente después del parto, o bien horas, días, meses o quizás años después.

    5. Por último, merece especial consideración el examen de la parte subjetiva de cada supuesto. Sobre todo quienes consideren aplicables a estos casos los delitos contra la vida humana independiente además del aborto, tendrán que examinar en cada caso si el autor actuaba dolosa o imprudentemente, tanto en relación con la muerte del feto como en relación con la muerte o las lesiones del niño. Y no debe olvidarse para estos casos la posibilidad de que el sujeto actúe con dolo eventual respecto a la muerte o a las lesiones producidas en el niño, así como la punibilidad de las formas de imperfecta ejecución, también en relación con los delitos contra la vida humana independiente, para el caso de que no se produzca el resultado de muerte o de lesiones.

      III

      Intimamente relacionados con los supuestos que examinamos se encuentran otras constelaciones de casos, en las que, sin embargo, entre la acción y el resultado no se da la citada modificación del carácter del objeto.

  5. Esto sucede, en primer lugar, en aquellos supuestos en los que la intervención y el resultado tienen lugar o bien exclusivamente en el feto o bien exclusivamente en el «nacido vivo». Si la intervención se realiza sobre el feto en el interior del claustro materno con el resultado de muerte del mismo, la calificación jurídico penal será de aborto. Si la intervención sobre el niño produce como resultado su muerte, lógicamente nos encontramos ante un delito contra la vida humana independiente. Si a consecuencia de una intervención sobre el feto se producen unas lesiones en el mismo, que curan antes del nacimiento, el hecho -ciertamente muy raro- permanecerá impune por atípico. Si las lesiones se producen sobre el niño como consecuencia de una agresión sobre el mismo, la calificación será de lesiones. Por todo ello se considera que en estos casos nos encontramos ante supuestos no problemáticos(13); excepción hecha de la cuestión relativa al comienzo de la vida humana independiente -que tampoco es pacífica en nuestra doctrina-, pero que puede hacerse extensiva a todo este ámbito de estudio(14).

    Sin embargo, la solución no puede ser la misma para quienes consideren que el ámbito de protección de los delitos contra la vida humana independiente, la integridad física y la salud se extiende también a acciones anteriores al nacimiento. En este caso se tendrán que tomar en consideración no sólo los resultados que efectivamente se han producido, sino también todos los riesgos típicamente relevantes creados para la vida humana independiente, la integridad física y la salud que hayan sido abarcados por el dolo, aunque no hayan llegado a realizarse (supra II,2,E)(15)

  6. En segundo lugar, debemos referirnos...

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