6. Sobre infraestructuras en red y competencia entre redes *
| Autor | Juan Miguel De La Cuétara Martínez |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Administrativo. |
La primera parte fue publicada en REDETI, núm. 1, junio de 1998; la segunda parte ha sido publicada en REDETI, núm. 10, febrero de 2001.
Catedrático de Derecho Administrativo. Ariño & Almoguera, Abogados. Director de la REDETI.
El presente es un estudio jurídico y regulatorio. Desde esta perspectiva, las infraestructuras en red que interesan son las que repercuten directa e intensamente sobre la vida de una colectividad dada, facilitando los intercambios, dinamizando la economía, incrementando la interacción social, o, en pocas palabras, haciéndola activa y productiva. Las redes de que aquí se trata organizan y sostienen el tejido social y facilitan la actividad económica dentro de sistemas cada vez mayores y más complejos. Son, para cualquier estudioso de las ciencias sociales, un merecido objeto de atención. También, lógicamente, para el jurista.
Estas redes son fáciles de describir. En España, basta con atender a lo que tienen en sus manos empresas como REDESA o Telefónica, como CLH a ENAGAS, o con observar el organigrama del Ministerio de Fomento, para tener inmediatamente sobre la mesa las redes eléctricas, de telecomunicaciones, de oleoductos, de gasoductos, junto a las redes viaria y ferroviaria, portuaria y aeroportuaria, reclamando nuestro interés1. O basta con observar lo que los economistas e ingenieros consideran «infraestructura», para tropezarnos inmediatamente con ellas2. Pero resultan más difíciles de tipificar.
A lo largo del tiempo, diversos conceptos se han propuesto para hacer girar sobre ellos la tipificación perseguida. Algunos de ellos son:
- Los economistas las calificaron durante mucho tiempo como «monopolio natural», calificación que hoy se bate en retirada en favor de una consideración más matizada: estas infraestructuras requieren grandes inversiones de capital a largo plazo y generan grandes economías de escala3, pero ello no conduce necesariamente al monopolio. La tipificación resultante es excesivamente genérica para cualquier propósito útil.
- A nivel regulatorio se han calificado tradicionalmente, sobre todo en el mundo angloamericano, como «public utilities», calificación de la que nacen las «Public Utilities Commissions» comunes en muchos Estados norteamericanos y diversas revistas especializadas4. De todas maneras este término es simplemente descriptivo y no tiene un contenido exacto.
- En el continente europeo, y desde la perspectiva jurídica, los referentes principales para estas infraestructuras han sido tradicionalmente el dominio público (carreteras, ferrocarriles, puertos y aeropuertos) y el servicio público (ferrocarriles, energía, telecomunicaciones). Pero ambos conceptos encierran una gran carga política, están en constante transformación y, como veremos más adelante, no satisfacen las necesidades regulatorias actuales de las redes que aquí interesan.
A falta de una tipificación satisfactoria, hagamos un rápido repaso de sus factores comunes y diferenciales. Son los siguientes:
Algunos factores comunes resaltan fácilmente. Las redes energéticas, de transportes y de telecomunicaciones comparten, a simple vista, los siguientes caracteres: se construyen mediante grandes inversiones a largo plazo, son de importancia vital para la colectividad a que sirven o el territorio en que se implantan, y los ajustes jurídicos y regulatorios que requieren, aún los mas pequeños, tienen una enorme trascendencia económica, afectando directamente cada uno de ellos a las empresas y usuarios del sector.
Otros factores, también comunes, requieren un examen algo más detenido. Los derechos de acceso a las infraestructuras, o las necesidades de interconexión de las distintas redes, por ejemplo, sólo revelan una problemática jurídica y regulatoria homogénea haciendo abstracción de muchas singularidades5. Lo mismo ocurre con la contabilidad de costes, el ajuste de tarifas o la jerarquización de las redes. Con todo, es cierto que existen tales homogeneidades, y que su análisis pormenorizado puede ser muy fructífero para el conjunto de sectores considerados.
Y es indudable que todos los sectores de que hablamos están actualmente inmersos en un profundo proceso de cambio, cuyas raíces se hunden en el mismo suelo: superación de monopolios, introducción de competencia, atracción de capital privado, desagregación de actividades, etc.6. La simultaneidad de los mismos procesos indica la existencia de una homogeneidad de fondo que no podemos desconocer.
Frente a todo ello, las divergencias son también notorias. Divergencias en el origen (obras públicas en unos casos y empresas privadas en otros), en las tecnologías empleadas (excavadoras o satélites artificiales), en lo que ofrecen a los usuarios (algo material o inmaterial), en el modo de acceder a las prestaciones, en el régimen de entrada y salida en el sector, en el tamaño de las empresas, en... tantas y tantas características.
A la hora de hacer balance y desde mi personal punto de vista, el hecho clave, el impulsor decisivo del análisis común de las diversas infraestructuras en red, es que las diferencias están sobre todo ancladas en el pasado, mientras que la convergencia se está imponiendo en el presente, y lo hará aún más en el futuro. Si queremos dominar el futuro, tenemos que ser más sensibles a lo que une que a lo que separa estas infraestructuras.
- El telégrafo, el teléfono, la radio y la televisión son diferentes por sus distintos orígenes históricos, pero en la era digital y multimedia sus diferencias se están borrando rápidamente7.
- Los ferrocarriles han representado tradicionalmente la era del hierro y el vapor, lo que los situaba fuera de -y frente a- la era de la electricidad y la electrónica. Esto ya no es válido para los trenes de gran velocidad (alimentados por energía eléctrica) y lo será aún menos para los de levitación magnética. El uso progresivo de las telecomunicaciones por las empresas de ferrocarriles, y su progresiva apertura a la prestación de servicios a terceros, es otro paso de la convergencia intersectorial.
- Las redes eléctricas llevan actualmente cables de telecomunicaciones de servicio polivalente; las compañías de aguas se están transformando en grandes consorcios de servicios de todo tipo8; las soluciones técnicas y organizativas de los puertos se trasvasan fácilmente a los aeropuertos, etc.
Permítaseme aportar dos recientes testimonios de la necesidad y posibilidad de un tratamiento conjunto de las infraestructuras aquí consideradas. El primero es de un jurista y lo resumiré con sus propias palabras:
«Como ya hemos dicho, la red es la clave del mercado, es la vía física a través de la cual éste se materializa, y por ello su regulación debe reunir algunas características como las siguientes:
1) En primer lugar, tiene que tener una gestión autónoma. (...)
2) En segundo lugar, ya hemos dicho que hay que diseñar en lo posible un Estatuto jurídico de las redes y acceso de terceros. (...)
3) En tercer lugar, hay que resaltar la ruptura con el concepto tradicional del Derecho de propiedad (...)9.
El segundo es de un economista, de la London Economics, quien aporta un concepto simple y directo de red al comienzo de su trabajo «Regulating networks»:
My subject is the issue of regulating networks. Let me begin by defining the main characteristics of what I mean by network. The service which a network provides involves transportation of a good, a service, or a commodity from one point to another. A network achieves this by means of general facilities wich are provided in common for all possible...
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