Pronunciamientos judiciales sobre discriminación: una reflexión sobre la Ley Orgánica 3/2007.
| Autor | María Angeles Díez Fabra |
| Cargo del Autor | Abogada, Col. ICAV 6725 |
| Páginas | 279-306 |
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En este capítulo no se hace un análisis de conjunto de la jurisprudencia en materia de discriminación sexual desde la perspectiva laboral, pues de ello se ocupa otro de los artículos que integran este estudio; me referiré aquí a algunos aspectos y a concretos pronunciamientos judiciales recientes, alguno de los cuales interesan por su singularidad -la consideración de nulo del despido de la mujer embarazada independientemente del conocimiento del empresario de tal circunstancia- y otros por su frecuencia y, todos ellos referidos a la discriminación de la mujer desde el punto de vista del derecho del trabajo y la seguridad social y, claro está, con referencia a la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (en adelante LOI).
En esta breve introducción a un capítulo que trata de la práctica y las resoluciones judiciales, es preciso empezar por afirmar la distancia entre la igualdad formal ante la ley y la interdicción de la discriminación de la mujer1y la realidad social en todos sus planos. Afirmación consensuada, casi obvia, pero que no podía faltar y que en absoluto resulta gratuita; basta ver, a título de ejemplo, algunas cifras, como las utilizadas en la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, Plan de trabajo para la igualdad entre las mujeres y los hombres 2006-20102que pretende conseguir los objetivos
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fijados en Lisboa, o, por ejemplo, los datos sobre empleo de la mujer del Informe "Tendencias mundiales del empleo de las mujeres" de marzo de 2008 elaborado por la Oficina Internacional de Trabajo (OIT)3que analiza las cifras y pone sobre la mesa la dificultad de las mujeres para acceder y conservación de un "trabajo decente"4 y en nuestro país, esta realidad queda reflejada en las estadísticas elaboradas por el Instituto de la Mujer con base en los datos fuente del Instituto Nacional de Estadística sobre empleo, que en relación al año 2002 refiere una discriminación salarial de las mujeres5de un 17% de promedio y una diferencia salarial media entre mujeres y hombres, con referencia al mismo periodo, del 19,3%6.
Por tanto siendo cierta y probada la necesidad de instrumentos a que permitan hacer realidad esa igualdad de la mujer, nuestra sociedad se ha dotado en el plano normativo de un instrumento más, la LOI, de carácter transversal o interdisciplinar, que define conceptos esenciales -principio de igualdad de trato, qué es discriminación indirecta por razón de sexo, acoso por razón de sexo, etc... Y que traspone derecho derivado de la Unión Europea, -en concreto dos directivas, la 2002/73/CE de reforma de la 76/207/CC sobre aplica-
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ción del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en acceso al empleo, formación, promoción y condiciones de trabajo; y la 2004/113/ CE sobre igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a bienes, servicios y su suministro-, y sin olvidar en ese plano el derecho originario, el art.2,3 y 141 del Tratado constitutivo en la redacción dada por el Tratado de Ámsterdam, asimismo recordando la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea7cuyo art.23 afirma que la igualdad entre hombres y mujeres será garantizada en todos los ámbitos, inclusive en materia de empleo, trabajo y retribución, añadiendo que el principio de igualdad no impide la adopción o mantenimiento de medidas concretas en favor del sexo menos representado.
La LOI en su exposición de motivos hace referencia a la normativa internacional, a la Convención de Naciones Unidas de 1979, ratificada por España en 1983, sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y a las conferencias mundiales monográficas en la materia de Nairobi 1985 y Beijing 1995, en cuya Declaración, tras reconocer el avance en algunos aspectos de la mujer, afirma la persistencia de desigualdades entre hombres y mujeres y la necesidad de adelantar y potenciar el papel de la mujer en pos de la igualdad real, exhortando a eliminar la desigualdad en sus diversas facetas, incluida la existente en las estructuras y políticas económicas, en las formas de actividad productivas, en el acceso a los recursos y, claro está, en la notoria desigualdad de entre mujeres y hombres en el ejercicio del poder y en la adopción de decisiones.
Queda así sucintamente expuesto el fundamento de selección de los pronunciamientos judiciales que siguen, con especial atención a los casos de discriminación indirecta8, pronunciamientos que son en general, posteriores a la entrada en vigor de la LOI, advirtiendo que, por la limitación del espacio y entidad de este capítulo, no se pueden ni pretenden abordar en él con exahustividad todos sus aspectos.
De los múltiples pronunciamientos en este aspecto, por su contenido he seleccionado los siguientes.
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En este supuesto estamos ante una empresa química que realiza con periodicidad casi anual una selección de personal para cubrir puestos de operarios de fabricación, exigiendo tener el título de formación profesional de grado superior o FP II en rama técnica. Las contrataciones desde 1999 a 2003 se realizan, finalmente, siempre con candidatos de sexo masculino, y no todos ellos con la titulación en la rama técnica de formación profesional requerida. A fecha 01-1-2005 la empresa cuenta con 29 trabajadoras mujeres, del turno de día y ninguna de ellas es obrero de fábrica, a fuego continuo o realiza otros relevos. Todo el personal obrero de la empresa son hombres, en concreto 259 en el momento al que ser refieren los hechos de la sentencia, si bien la empresa en su totalidad tiene 511 trabajadores. Además, se probó mediante un certificado emitido por la consejería de Educación del Gobierno de Cantabria, que el requisito exigido, en concreto la Formación Profesional Grado II, ramas técnicas, es cursada, y consecuentemente obtenida la titularidad mayoritariamente por hombres, siendo muy escaso, en proporción el número de mujeres que se matriculan y obtienen dicha titulación. Ante esta situación Unión Sindical Obrera formalizó demanda de tutela del derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación en el acceso al empleo frente a la empresa, la condena de esta al cese inmediato en su conducta atentatoria contra el mentado valor y a indemnizar a la parte actora en la suma total de 10.202,02 euros.
La sentencia del juzgado de lo social condenó a la parte demandada al cese inmediato de dicha actuación y a que se consideren candidatas en reserva a las trabajadoras que, en los proceso selectivos de los años 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003 superaron la prueba psicotécnica y fueron excluidas de la entrevista personal, para su contratación preferente en las nuevas contrataciones previstas y, al abono de la cantidad de 1.202,02 euros en concepto de indemnización.
La resolución se confirmó por la Sala que consideró probado que "la exigencia de determinados requisitos en las convocatorias para la selección de personal de nuevo ingreso en la plantilla, en concreto la exigencia de estar en posesión de un titulo de FII-rama técnica, siendo así que el convenio colectivo de la Industria Química no requiere de dicha titulación para prestar servicios en los grupos I y II, resultaba desproporcionada -dada la mínima cualificación de tal categoría- y perjudicial para el colectivo femenino, pues aunque tal exigencia afectaba formalmente por igual a hombres y mujeres, estas últimas por razones socio-económicas no suelen poseer tal título, y, además, se acreditó que, posteriormente, se había contratado solamente a
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personas del sexo masculino que, en muchos casos, ni siquiera poseían aquella titulación, todo lo cual enmascaraba una lesión al derecho fundamental a la igualdad de trato y no discriminación por razón sexo reconocido en los arts. 14 y 35.1 de la CE y desarrollado a nivel ordinario por los arts. 4.2.c) y 17 del Ley del Estatuto de los Trabajadores. Por tanto, ya no estamos aquí en la fase procesal de los indicios sino en el momento de la verdad procesal y de las condenas en firme, fase a la que ya no es de aplicación la doctrina legal del art. 96 de la Ley de Procedimiento Laboral prevista para cuando se debate, sino ante el obligado acatamiento de las resoluciones judiciales impuesta por el art. 118 de la CE y del derecho a la tutela judicial efectiva, del que también forma parte la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes así como la ejecución de las mismas, que también alcanza (STC 125/1990)".
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