Los derechos de información previa y de desistimiento en la contratación electrónica de servicios financieros. especial referencia a los contratos bancarios
| Autor | María Cruz Mayorga Toledano |
| Cargo | Profesora Colaboradora Doctora Derecho Mercantil Universidad de Málaga |
| Páginas | 4-45 |
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La protección de los consumidores respecto de contratos celebrados a distancia para la adquisición de bienes o servicios se encuentra en nuestro Derecho recogida en una pléyade de normas1. Por un lado y, con carácter general, la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico (LSSI) que establece los principios básicos de la contratación electrónica y, por otro lado, la normativa que establece reglas especiales para la contratación a distancia como es la Ley 7/1996, de ordenación del comercio minorista, cuyo origen se encuentra en la Directiva 97/7/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 1997, sobre contratos a distancia, el RD. Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU) y otras leyes complementarias2 y el RD. 1906/1999, de 17 de diciembre, que regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales de contratación en desarrollo del artículo 5.3 de la Ley 7/1998, de condiciones generales de la contratación (LCGC)3. Page 5
La Ley 22/2007, de 11 de julio sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores (LCDSFDC) viene a completar el mapa de la regulación de la contratación a distancia en nuestro ordenamiento jurídico. Su regulación específica y, por tanto, su exclusión del ámbito de aplicación de otras normas se debe fundamentalmente a que se trata de un sector sometido a características específicas que precisaban una normativa ad hoc
El artículo 1 de la LCDSFDC procede a integrarse en ese mosaico de disposiciones y así determina que se aplicará sin perjuicio de la aplicación de la normativa general sobre servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico que se contiene en la LSSI, y, en su caso, en el capítulo II del Título III y disposición adicional primera de la LOCM y demás normativa de aplicación Page 6 general a los consumidores, así como la normativa especial que rige la prestación de los servicios financieros en cada caso. Dicho de otro modo, establece las reglas de la cohabitación con el resto de las normas conforme a los principios generales establecidos en el Código civil y, en concreto, el artículo 35.
En todo caso, la importancia e interés de la LCDSFDC se deriva de la confluencia de tres aspectos concretos: 1) las peculiaridades del tipo de contratación, 2) por razón del objeto del contrato y 3) por los sujetos amparados por la misma. Estas circunstancias inciden en la determinación del mosaico de normas que se aplicarán a la contratación de estos servicios financieros, que en el caso de los contratos bancarios adquiere naturaleza o relevancia especial en relación con las normas de transparencia que regulan dicho mercado. Si, como afirman algunos autores6 existe una fuerte dispersión normativa en materia de contratación electrónica que exige la elaboración de un Código que regule los aspectos generales aplicables a este tipo de contratación con independencia de la materia, ese efecto se duplica en el caso de los contratos bancarios donde la dispersión normativa se constituye como su característica esencial y básica.
Respecto a las peculiaridades del tipo de contratación, la contratación electrónica en el ámbito financiero demanda normas que incidan o refuercen la transparencia y, por tanto, la confianza del cliente (consumidor) en el mismo. Expresado en otros términos, si tradicionalmente uno de los objetivos del Derecho del mercado financiero para alcanzar y proteger la estabilidad del mismo es la necesaria creación de un clima de confianza que atraiga al cliente para contratar en un mercado caracterizado por el riesgo y que en gran medida vende intangibles, ahora de trata de vencer la posible reticencia del cliente respecto de la realización de transacciones comerciales a través de la red7. No cabe la Page 7 menor duda de que uno de los sectores comerciales más amenazados en la red por el fraude es el financiero y en concreto el bancario. Tal es la magnitud de este problema que ha provocado desarrollos especiales en el sector informático para tratar de evitarlo8. Esto se evidencia o pone de manifiesto en la propia LCDSFDC por cuanto en la disposición adicional segunda se refleja la preocupación del legislador en este sentido ya que prevé el diseño de un plan de medidas de lucha contra las actividades de captación a distancia de información confidencial de forma fraudulenta9.
El ámbito de aplicación de la LCDSFDC se hace extensible a todos los contratos a distancia, que son identificados por la norma como aquellos en los que para su negociación y celebración se utiliza exclusivamente una técnica de comunicación a distancia, sin la presencia física y simultánea del proveedor y del consumidor. Por tanto, incluye dentro del término de técnica de comunicación a distancia los medios telemáticos, electrónicos, telefónicos, fax y otros. El concepto de contratación a distancia ya está presente en el ordenamiento comunitario y el español, así el artículo 38.1 LOCM considera ventas a distancia las celebradas sin la presencia física simultánea del comprador y del vendedor, siempre que su oferta y aceptación se realicen de forma exclusiva a través de una técnica cualquiera de comunicación a distancia y dentro de un sistema de contratación a distancia organizado por el vendedor. Pero no se produce una identificación exacta con lo que la LSSI entiende por contrato celebrado por vía Page 8 electrónica o contrato electrónico: aquel en el que la oferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de telecomunicaciones, excluyendo expresamente de su ámbito de aplicación los servicios prestados por medio de telefonía vocal, fax o télex.
Resulta necesario en este punto analizar varios aspectos de esta delimitación del ámbito de actuación material delimitado por la norma. Por un lado, debemos tener en cuenta que la contratación a distancia en un concepto más amplio que la contratación electrónica. Según MÁRQUEZ LOBILLO, la contratación a distancia exige dos requisitos imprescindibles: la no presencia simultánea de las partes y que la relación contractual se ejercite a través de un medio de comunicación a distancia10. Estas dos circunstancias están presentes en la contratación electrónica como elementos esenciales11. Sin embargo, como indica PLAZA PENADES12 el contrato electrónico requiere además dos requisitos: Page 9 que la oferta y aceptación se produzcan a través de la red y que el acceso a dicha red se produzca por medio de equipos electrónicos que permitan el tratamiento de datos o expresado con carácter de permanencia, es decir, dispositivos electrónicos a través de los que se puede acceder y operar con plena autonomía en las redes telemáticas. Esta definición excluye por tanto, servicios prestados a través de telefonía vocal, fax y otros, lo que implica que en estos casos la norma secundaria de referencia no pueda ser la LSSI.
Por otro lado, la delimitación del ámbito de actuación material de la LCDSFDC pone de manifiesto ciertas incoherencias de la norma en lo referente a exigir que la negociación y celebración del contrato se utilice exclusivamenteuna técnica de comunicación a distancia. Ello implica que respecto ciertos contratos como el de crédito al consumo, no quedarían amparados y por tanto, fuera de la aplicación de la LCDSFDC, aquellos supuestos tradicionales de crédito al consumo en la medida que se lleven a cabo en los establecimientos de los proveedores de bienes y servicios, aunque solicite la financiación desde el establecimiento del vendedor pues existe una compra presencial y la financiación a ella unida no se incluiría dentro de lo establecido por el artículo 4 LCDSFDC, por cuanto especifica que se aplicará solo en el caso de que se recurra exclusivamente a técnicas de comunicación a distancia, incluida la propia celebración del contrato. Además, ese principio de exclusividad no se encuentra presente en otros aspectos esenciales de la contratación reconocidos por la propia ley como es el ejercicio del derecho de desistimiento por cuanto en este caso se permite quebrantar la citada exclusividad13.
Un segundo problema o elemento a tener en...
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