Nociones preliminares. Definiciones básicas y conceptos relacionados

Autor:Miguel Rodríguez Jouvencel
Cargo del Autor:Especialista en Medicina del Trabajo
CONTENIDO
  1. LESIÓN

    Acudiendo a una interpretación amplia, en una experiencia biológica, lesión es cualquier alteración somática o psíquica que, de una u otra forma, perturbe, amenace o inquiete la salud de quien la sufre, o, simplemente, limite o menoscabe la integridad personal del afectado, ya en lo orgánico, ya en lo funcional.

    El término es muy expresivo, muy «globalizador», tanto en su vertiente clínica como en el alcance jurídico que se le pueda dar, con importantes connotaciones y matices en uno y otro terreno.

    En consecuencia, entiéndase, en primer lugar, que lesión no es sólo golpe, herida o detrimento corporal, limitado a una mera modificación anatómica, se haya o no producido una solución de continuidad. Esta denominación pretende ir más lejos, proyectándose con amplitud suficiente, abarcando cuanto menoscabe en lo orgánico o en lo funcional al individuo, sin tener tampoco por qué identificarse con la enfermedad o la falta de salud. En tal marco, basta con que se haya operado cualquier merma en la integridad de la biología individual, con independencia de que pueda tener una repercusión práctica en uno o varios campos de la actividad humana.

    En su origen, y para su producción, cabe distinguir medios materiales y morales (JASO). Los primeros pueden ser físicos, biológicos o mecánicos, actuando externa o internamente, incluyendo en esta última situación el esfuerzo físico con ocasión del trabajo o aplicado en otro empleo. Igualmente, y ahora con respecto a los segundos, una conducta contraria a la moral es susceptible de lesionar («abusando de la credulidad o flaqueza de espíritu de otros», decía el antiguo art. 421 del Código Penal ). Todos estos mecanismos, a su vez, son capaces de incidir directa o indirectamente, con o sin un un efecto sinérgico, condicionando o favoreciendo la aparición del daño, lo cual tiene enorme interés llegado el momento de dilucidar la relación causal, teniendo además presente que ese daño, al menos en toda proporción, no siempre se manifiesta de forma inmediata, sino que a veces aparece a medio o largo plazo (como sucede, por ejemplo, en la actualización de ciertas contingencias profesionales).

    Las lesiones pueden merecer atención desde los distintos campos en que la administración proyecta su actividad, así como en el terreno civil y criminal.

    Penalmente, lesión es «cualquier daño inferido en el cuerpo o en la salud de una persona, que no le ocasiona la muerte ni que haya sido dirigido a causarla» (Carrara). El delito de lesiones constituye un atentado contra la integridad personal, movido por un «animus laedendi», pero sin que tal conducta antijurídica persiga un propósito de matar, «animus necandi», pues si así fuera se trataría de un homicidio en grado de tentativa o frustración.

    Con motivo de la última reforma del Código Penal , Ley Orgánica 3/1989 (de 21 de junio, B.O.E., del 22), la tradicional distinción entre lesiones Graves, Menos Graves y Leves, clasificación que se venía estableciendo de acuerdo con un criterio cronológico (que dependía de la duración de la enfermedad, incapacidad o de la misma asistencia facultativa), ha sido modificada, siguiendo ahora el criterio de la intencionalidad y de los medios empleados para inferir el daño, variando, entre otros, el contenido de los artículos 420, 421 y 582 del Código Penal .

    En la nueva redacción del Código Penal , y dentro de la cuestión que ahora interesa, conviene, en especial, referirse a los nuevos preceptos siguientes:

    Dentro del capítulo IV, del Título VIII (Libro II), el artículo 420 C.P. dispone que «el que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado con la pena de prisión menor, siempre que las lesiones requieran para su sanidad, además de una primera asistencia fcultativa, tratamiento médico o quirúrgico».

    Por su parte el también nuevo artículo 421 C.P. establece que «las lesiones del artículo anterior serán castigadas con las penas de prisión menor en sus grados medio a máximo: l.Q Si en la agresión se hubieran utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas susceptibles de causar graves daños en la integridad del lesionado o reveladoras de acusada brutalidad en la acción. 2.° Si como resultado de las lesiones el ofendido hubiera quedado impotente, estéril, deforme o con una enfermedad somática o psíquica incurable, o hubiera sufrido pérdida de un miembro, órgano o sentido, o quedado impedido de él. 3.° Si se hubiera empleado tortura».

    Refiriéndose al 582 actual, «de las faltas contra las personas», dice: «el que por cualquier medio o procedimiento causara a otro lesión que no precisare tratamiento médico o quirúrgico o sólo exigiere una primera asistencia facultativa, será castigado con la pena de arresto menor, salvo que se tratase de alguna de las lesiones del artículo 421». En el segundo párrafo de este mismo artículo se dispone una pena de 25.000 a 100.000 pesetas o pena de uno a quince días de arresto menor para el agresor que «golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión».

    En un sentido general, el médico ha de pensar que, ante una lesión, junto a las exigencias propias de su hacer habitual -esto es, en la faceta netamente clínica: diagnóstico, tratamiento, observación y control evolutivo-, en algunos casos podrá ser solicitado, ya por el propio paciente o determinados terceros, para que informe de sus actuaciones, evalúe en el campo que le es propio la entidad nosológica apreciada e incluso perite, si es requerido para ello.

  2. CON CAUSAS Y ESTADO ANTERIOR

    Producida una lesión, en la dinámica de la configuración del daño definitivo, otros factores pueden participar e influir, porque, como consecuencia de esta perturbación (la lesión por sí misma), se pueda ver agravado un estado anormal preexistente, simultáneo o sobrevenido, pero que, de cualquier modo, unos en unión de los otros, son capaces de formar causa «con» aquellos que en principio desencadenaron tal lesión.

    Por su grado de certeza en la relación causa-efecto, la doctrina italiana, indica Hhrnáinz Márquez (1), las separó en verdaderas y de dudosa consideración; las de la lesión y las de la incapacidad; «la primera distinción alude a la influencia patente o cierta, supuesta o dudosa, que hayan podido acarrear en la producción del efecto, separando la segunda distinción a aquellas que, respectivamente, puedan ejercer su eficiencia en el proceso lesivo o en la incapacidad laboral».

    Sin embargo, mucho más útil esta otra clasificación, que, propuesta por el mismo Hhrnáinz Márquez, distingue las concausas según el momento de su aparición, que las define y expone como se indica a continuación: a) concausas anteriores; b) concausas simultáneas y c) concausas posteriores.

    1. Concausas anteriores, que son las que existen al tiempo de ocurrir la lesión, y que han contribuido a su desarrollo y a las consecuencias del mismo.

      Las concausas anteriores -o también llamadas por otros autores preexistentes (2)- pueden coincidir con el estado anterior (siempre que éste tenga participación en la génesis del daño), que Simonin (3) define como «un factor mórbido preexistente, representado por antecedentes patológicos, por las predisposiciones individuales, por las taras constitucionales o adquiridas, por los trastornos de naturaleza estática o de carácter evolutivo»; añádase que «todo individuo presenta un estado anterior, ya se trate de una lisiadura, de una fragilidad en relación con la constitución, edad, las condiciones de vida, e, incluso, una predisposición» (4).

    2. Concausas simultáneas, aquellas que se precipitan junto a las que de por sí dan lugar al hecho traumático.

    3. Concausas posteriores -o sobrevinientes-, que tienen lugar después de la materialización del infortunio.

      De otra parte, se distingue entre concausas emergentes y convergentes (5), siendo las primeras «las que tienen responsabilidad jurídica, porque se identifican con el efecto» y, en cambio, las segundas no lo tienen, «por cuanto no es posible cargar al agente causal con los estados morbosos del estado anterior o posterior del accidentado y porque no mantienen los postulados de causa efecto» (6).

      La cuestión de la concausalidad ha dejado de tener la importancia que se le concedió en tiempo pasado, siendo entonces una puerta que se intentaba abrir para eludir responsabilidades, al plantear el dilema de si se habían de tener en cuenta tan sólo los efectos dañosos provocados por una determinada causa o bien se habría de considerar el resultado de una forma global al haberse materializado un perjuicio por la participación de complicaciones surgidas, ya a partir de una predisposición anterior o por otros elementos concurrentes. Pero en todo caso, los planteamientos que se hagan tienen distinto alcance en el campo penal, civil y laboral.

      La «teoría de la equivalencia» (Von Buri) es la que ilustra a algunas legislaciones que no tienen una regulación específica, según la cual se consideran integrantes de la causa todas las condiciones que cooperan a la producción del resultado, no produciéndose sin su intervención (también llamada teoría de la «conditio sine qua non»). Frente a esta teoría se coloca otra de tipo contrapuesto, llamada «teoría de la adecuación» (Von Bar y Von Kries) para la cual la causa hay que buscarla tan sólo en aquello que venga apropiado para producir el resultado.

      Algunos autores estiman que hoy día «el problema -y en atención a sus observaciones jurisprudenciales- queda reconducido hacia la existencia de circunstancias que corten a la relación de causalidad» (7), como puede ser «el caso fortuito y la fuerza mayor», «culpa de la propia víctima» o «la intervención de un tercero».

      Ya en el terreno laboral, son interesantes las anotaciones que hace De La Rosa (8), al hablar del «riesgo preconstituido», en cuanto al tratamiento dado a «las reducciones anatómicas y funcionales» anteriores a la afiliación del trabajador al seguro, aunque, también apunta, «es una discusión que hoy carece de la virulencia de otros momentos históricos donde la Seguridad Social tenía sus raíces más hundidas en las técnicas de los seguros privados». Con respecto a la enfermedad común, el autor citado aporta numerosa bibliografía, destacando entre ella las interpretaciones de los autores italianos, pues marcan una línea especialmente interesante bajo la distinción y deslinde de situaciones que han establecido Batini (9) y Mercati (10).

      El primero de ellos (Batini) hace el siguiente planteamiento: a) riesgo preconstituido absoluto -o incapacidad permanente absoluta para atender a un trabajo provechoso-; b) riesgo preconstituido relativo, esto es, que aun rebasando el umbral de la reducción de la capacidad establecida, perfecciona la relación aseguradora. En el primer caso, dice Mercati, el riesgo preconstituido absoluto debe quedar excluido del derecho a pensión; en el segundo, si el riesgo preconstituido relativo se reconoce sin agravación no debe tampoco dar lugar a esa prestación, puesto que no se ha verificado la pérdida del margen tutelado, pero, en cambio, si tal riesgo preconstituido relativo se ha agravado durante la relación con la entidad aseguradora, debe dar derecho a la prestación cuando se reconozca la pérdida del margen tutelado.

      Siguiendo en el campo de los infortunios laborales, la jurisprudencia argentina ha materializado en sus resoluciones la denominada «teoría de la indiferencia de la concausa», que se formula diciendo que «impide cualquier tipo de discriminación entre lesiones producidas por enfermedad de que se trate y los factores agregados involuntariamente, preexistentes o sobrevinientes, y parece derivación lógica de ello que el empleador deba asumir la obligación de responder por la totalidad de las consecuencias de aquella minusvalía pese a la incidencia -cierta o posible- de otras causales en su provocación, a partir del supuesto, no cuestionado, de que aquel trabajo actuó como concurrente, desencadenante o acelerante del proceso incapacitante del actor» (11).

      Reforzando lo anterior, Rubistein (12), aclara que «esta teoría considera que no obstante que el trabajador pudiera tener predisposición física o psíquica para contraer determinadas afecciones, los diversos factores que se generan en el trabajo -ambientales, físicos, mecánicos, químicos, de radiación, nucleares, etc.- incluyendo los accidentes y las enfermedades profesionales, pueden servir para poner de manifiesto una secuela incapacitante, ya que la predisposición se mantuvo oculta o ignorada, y el factor generativo fue determinante de la agravación o de la aparición del estado patológico, que se hallaba latente». De igual manera, dice San Martín (13) «si aquel trabajaba normalmente, es lícito entonces considerar que al infortunio del trabajo debe atribuírsele en su totalidad la incapacidad resultante, aunque exista previamente una predisposición morbosa o un estado de enfermedad latente, aplicando así la doctrina de la indiferencia de la concausa».

      Respecto a la protección dispensada por la legislación social española, tanto la doctrina científica como la jurisprudencia son bastante concluyentes, y, en general, se entiende que llegado el momento en que sobrevenga la contingencia de que se trate, se ha de estar a la apreciación conjunta y actual de las lesiones, en orden a determinar si se alcanza, o no, una resultante capaz de significar una reducción de la capacidad laboral susceptible de estimarse frente a la existente con anterioridad al hecho o hechos que configuran el estado sujeto a discusión. Y aún en el caso de alteraciones de naturaleza congénita, no se excluye el posterior reconocimiento a la prestación a que hubiera lugar, siempre y cuando se haya observado agravación a partir del estado primitivo, pues, se razona que si el beneficiario en un principio podía desempeñar las tareas propias de su actividad -a pesar de esas mermas físicas anteriores- es innegable que, bien por enfermedad, accidente, o por la propia involución fisiológica que acompaña a todo ser humano, se puede abocar a un nuevo estado, con pérdida de funciones y capacidades que lo hagan, llegado el momento, inútil para el ejercicio de su trabajo habitual o de cualquier otro.

      Pero, en todo caso, las alteraciones derivadas de un estado anterior, ya sean congénitas o adquiridas, no impiden la calificación de una situación de incapacidad y el reconocimiento de las prestaciones aparejadas, siempre y cuando junto a los déficit habidos se pruebe y analice la importancia que los nuevos déficit representan para el ejercicio de la actividad profesional, así como las modificaciones que han ocasionado en la capacidad funcional que tenía antes del hecho dañoso (véanse sts. T.C.T. de 4-2-77; 23, 27 y 30 de junio de 1978, La Ley, 1982, 4, 701).

      En el caso de accidente de trabajo la L.G.S.S. , art. 84-2, se pronuncia con toda claridad, pues dice que tendrán consideración de accidente «las enfermedades o defectos padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente», lo cual es asimismo recogido por numerosas sentencias, así: «las enfermedades o defectos fisiológicos preexistentes, derivados o no del propio trabajo, que el accidente agrava, agudiza, desencadena o saca de un estado latente, haciéndose operantes a causa del accidente» (st. T.S.-6.a, 17, 12, 76, Ar. 5.544), son accidentes de trabajo con todas las consecuencias que de ello se deriven.

      Rodríguez Santos (14), hace la distinción entre: a) agravación de una enfermedad o lesión anterior como consecuencia del accidente, pero que el trabajador ya padecía; b) que del resultado del accidente la primera lesión adquiera mayor gravedad. Pero, en uno y otro caso, el trabajador tendrá derecho a las prestaciones que se deriven de la calificación del «conjunto de dichas dolencias o del resultado final que la valoración conjunta de dichas dolencias tenga».

      En la práctica, resulta muchas veces muy difícil para el clínico dar un juicio a cerca de si se ha producido una agravación a partir de un estado anterior, más todavía cuando la realidad de tal estado no se ha materializado ni consta en algún antecedente o documento clínicos, al menos orientativos, siendo los únicos datos manejables los que aporta el paciente en su relato histórico (15). De todos modos, dictaminar sobre el alcance que puedan tener las distintas concausas concurrentes en cuanto a que se consideren en el momento de resolver la cuestión legal que se plantee, es cuestión que se sale de la órbita médica, por serlo de índole jurídica.

  3. CONSOLIDACIÓN Y SECUELA

    Toda lesión sigue un curso propio y variable aun bajo la influencia de los mismos y más adecuados cuidados terapéuticos, curso en el que no se puede desconocer la importancia que tiene la capacidad de respuesta individual, condicionada, a su vez, por múltiples factores, tanto exógenos como endógenos, pero que finalmente se produce un desenlace, bien por curación -en cuanto que la víctima recobre el mismo estado que tenía con anterioridad a sufrir el hecho traumático-, o bien -al margen de los casos que determinan la muerte- que la que era la lesión primitiva deje, en su evolución, un estado residual y definitivo, esto es, marcado por la permanencia, denominado secuela. Es decir, la secuela supone un estado último que en su evolución logra alcanzar una lesión, tanto que, a partir de ese momento, ya no es previsible en ciencia que se experimenten más cambios o transformaciones en el estado anatómico funcional que se observa, siendo ya inútil cualquier terapéutica pretendiendo mejoría.

    Llegado este momento, cuando la lesión en su desarrollo no admite ya otros cambios ni modificaciones, se dice que se ha producido la consolidación -o fase de estabilización- que sólo será equivalente a curación cuando la víctima se vea reintegrada a su estado anterior (16); en los demás casos se habrá de entender que la consolidación se acompaña de un estado residual. Interprétese como quiera, mas lo cierto es que la consolidación marca la frontera entre un proceso activo, caracterizado por su evolutividad, y un proceso que ha devenido crónico, ausente de tal evolución, en el que son inoperantes los recursos médicos, incluyendo los de tipo rehabilitador, en cuanto dirigidos a conseguir una curación o mejoría.

    De esta manera, la consolidación viene delimitada por dos factores médicos (17), cuales son:

    1. estabilización de los trastornos, o detenimiento de la evolución aguda.

    2. fin de la terapéutica activa curativa.

    Consolidación y secuela enlazan con el criterio de Menoscabo Permanente dado por los expertos de la A.M.A. (18), que lo definen como «una anormalidad anatómica o disminución funcional que permanece después de una rehabilitación llevada al máximo y cuya anormalidad o disminución funcional considera el médico como estable o no progresiva, en el momento de hacer la evaluación».

    El momento en que se puede hablar de consolidación tiene gran importancia, entre otros motivos, porque a partir de entonces permite hacer una valoración clínica definitiva de las consecuencias provocadas por el estado nosológico determinado por la lesión, así como, si en su caso resultase, hacer un juicio clínico de la incapacidad permanente.

    A pesar de que se viene hablando de «fecha de consolidación», en realidad en numerosas ocasiones la estabilización del proceso no se produce por crisis, sino que se hace lentamente (y con posibles remisiones espontáneas), tanto que «la mejoría de un estado lesional se extiende no sólo a lo largo de meses, sino de años; además, a menudo un sujeto tiene necesidad de cuidados para tratar un estado de secuelas (antiálgicos, reeducación, curas termales, psicoterapia, etc.) (19). En atención a esta aclaración, será más adecuado hablar de período de consolidación, en lugar de fecha.

    [NO INCLUYE GRAFICOS]

    Los gráficos, según Brousseau y Rousseau (20), quieren hacer comprender que la consolidación no tiene lugar de una forma brusca, tanto que el paso de una situación del déficit funcional del 100% (I.T.T.) a un estado de limitación parcial (I.P.P.) transcurre en un período de tiempo más o menos prolongado, pero que en cualquier caso tal tránsito no corresponde a una fecha, en día y hora, determinada.

    Junto a esto hay que pensar que la consolidación depende de muchos factores, ya externos o internos, ya anteriores o sobrevenidos; de ahí la dificultad de fijar, aun para la misma lesión o de características semejantes, una fecha estándar de aceptación general para luego aplicarse a los casos particulares. Una vez más, el acto médico ha de ser individualizado (21).

    Al lado de la consolidación médica, siempre atenta a las leyes de la biología y a las posibilidades que brinda el progreso científico, conviene referirse a la llamada consolidación jurídica (Ricart, 1897) (22), que puede o no corresponderse con la anterior, puesto que viene marcada por plazos de índole administrativa o jurídico-procesal, que si bien muchas veces estará en desacuerdo con la anterior, se ha de comprender, de otra parte, por razones de operatividad en el terreno práctico que exigen los negocios humanos. Un ejemplo de ello es la regulación de la I.L.T. que contiene la L.G.S.S. (doce meses prorrogables por un plazo de seis), tanto que superado el término previsto por la norma el paciente ha de causar un nuevo estado.

  4. DAÑO CORPORAL Y PERJUICIO

    El producirse una lesión lleva consigo aparejado una serie de perturbaciones que pueden ser de muy diversa naturaleza, objetivas, subjetivas, pero que, en definitiva, reconducen a un perjuicio, que, a su vez, puede ser transitorio o definitivo, de modo que el daño sufrido por la persona ha de ser proyectado en ese ámbito.

    Con la expresión «hecho dañoso» se pretende englobar «todo hecho que es causa del daño corporal sufrido» (23) advirtiéndose, pues, que «daño» y «perjuicio» no indican la misma cosa, y aunque en el lenguaje coloquial a veces «se emplean como sinónimos», en realidad «no tienen el mismo sentido», pues «se puede decir que un daño ocasiona un perjuicio, pero no a la inversa» (24).

    El perjuicio a que se alude podrá ser deslindado en dos grandes esferas:

    1. Patrimonial, o económico, y b) exlrapatrimonial, o moral. El primero de ellos permite elaborar una estimación objetiva en cuanto es posible materializarlo en consideración al principio del «daño emergente-lucro cesante», en cuanto a las ganancias o beneficios que se han dejado de obtener; así, gastos médicos y para-médicos (asistencia sanitaria, hospitalización, farmacia, prótesis antes y después de la consolidación, transporte, reeducación funcional y rehabilitación en general y cuantas medidas complementarias especiales fueran precisas), posible necesidad de ayuda de una tercera persona, repercusión profesional sobre la capacidad de ganancia y en las rentas derivadas del trabajo (Incapacidad temporal y, en su caso, permanente). Por su parte, el perjuicio extrapatrimonial alcanzará a aquellas consecuencias del hecho dañoso, en principio, que no sean acomodables en el apartado anterior, como son el perjuicio estético (salvo excepciones, en que es netamente patrimonial), el perjuicio «d'agrement», el dolor y los sufrimientos soportados, y, cuando haya lugar, otros perjuicios (juvenil, obstétrico, sexual) y todos cuantos pudieran ser invocados en cada caso particular (25).

  5. EVALUACIÓN MEDICA DEL DAÑO CORPORAL

    Habidas unas lesiones, sus consecuencias en el campo de la salud, directa o indirectamente, reclaman una intervención experta, exigiendo un examen minucioso del proceso, procediendo con auténtico rigor, recabando los antecedentes necesarios, estudiando la evolución hasta su último momento, para así poder llegar a un juicio clínico de la situación, matizado, si es preciso, con las consideraciones médicas pertinentes, concluyendo con una valoración de las repercusiones definitivas del «hecho dañoso» dentro de los límites en que tal actuación técnica ha de desenvolverse.

    En líneas generales, el médico ha de comenzar por el EXAMEN CLÍNICO, al que seguirá la ELABORACIÓN del INFORME, y, en su caso, la PRUEBA PERICIAL MEDICA.

    Antes de continuar con esta parte expositiva, y proponiendo una armonización terminológica, conviene diferenciar conceptualmente, para no confundir, la «valoración» de los hechos y su «calificación», aspectos relacionados pero que operan desde terrenos distintos. La valoración es una tarea netamente clínica, expresión del resultado de un criterio médico, mientras que la calificación ha de partir del órgano administrativo o jurisdiccional correspondiente, expresada en una resolución, cuya construcción precisa, entre otros, los elementos de naturaleza fáctica obrantes en esa valoración, pero que en cualquier caso se escapa a la competencia del facultativo, quien por sí es capaz de aportar tales elementos a modo de premisas necesarias pero no suficientes para calificar.

    La mala comprensión de las fronteras que indiscutiblemente delimitan estos dos conceptos en su verdadero alcance explica que en no pocas ocasiones el médico se exprese incorrectamente en el momento de plasmar por escrito sus observaciones, lo cual ha sido acusado de forma reiterada en especial por la doctrina y la jurisprudencia laboral, tanto que tratándose de litigios en materia de incapacidad permanente -concepto netamente jurídico, y no clínico en cuanto a lo que como tal supone dentro del marco de la Ley General de Seguridad Social- en ningún momento podrán estimarse los dictámenes de los facultativos como constitutivos de una declaración específica del tipo de incapacidad resultante. (Otra cosa es, sin embargo, el marco actual en el que ha de desenvolverse la descripción de los hechos en lo que compete a la Medicina Laboral, puesto que el médico, dentro de estricta valoración, no ha de limitarse ni quedar constreñido a un mero diagnóstico encorsetado en una clásica y tradicional descripción clínica, en la manera en que parece que daba a entender Ormaechea en su tiempo (en 1934), justificándose en que «como el médico ignora las exigencias del trabajo del obrero, es manifiesto que carece de conocimientos para establecer la relación entre uno y otro factor, de la que es resultante el juicio de incapacidad», tesis que en la actualidad es insostenible, aunque, de otra parte, era entonces comprensible dado el escaso desarrollo que tenía la Medicina del Trabajo).

    EL EXAMEN CLÍNICO

    Como ya se ha anotado, y en armonía con las opiniones de Dreyfus y Olivier (26), recogiendo su testimonio, «este capítulo deberá comportar todos los resultados del balance clínico, que debe ser minucioso, completo, descriptivo y a la vez figurando todos los elementos positivos del examen como los negativos»; y añaden, «en efecto, las constataciones detalladas son no solamente útiles para informar al juez de los elementos constitutivos del daño funcional residual eventual, sino que sirven de base irreemplazable para toda discusión ulterior, particularmente en agravación, que sea de nuevo cometido del experto autor del informe inicial o tratándose de uno de sus colegas».

    En numerosas ocasiones (accidentes de circulación, contingencias profesionales), al examinar a la víctima, la primera cuestión que se le plantea al médico, es establecer el adecuado nexo causal entre la lesión y las secuelas (Rousseau) (27), esto es, procurar adentrarse en la conexión hecho dañoso-estado residual, tanto que quede probado en ciencia la imputabilidad del primer factor en la explicación del segundo. Esta tarea, evidentemente, obliga a estudiar el alcance real de la lesión, desplegándola en toda su capacidad causal como elemento morbígeno, pero además igualmente obliga a remitirse a cuantos antecedentes clínicos se puedan consultar, y más en concreto a la investigación de un estado anterior y demás concausas que debieran ser consideradas.

    Del examen de esos antecedentes, confrontándolos con la realidad actual del lesionado, se podrá concluir sobre la inexistencia o presencia de un estado anterior anormal, que, a su vez, en concurrencia con el hecho dañoso, o no hubiese influido en las secuelas examinadas, o, por el contrario, bien modificándose en su situación primitiva (desde una forma larvada o manifiesta, por precipitación, aceleración o incremento de la nosología inicial o resurgimiento), bien incluso sin experimentar evolución en su descripción singular, conforma, no obstante, en unión con las causas sobrevenidas, un estado nuevo, distinto a aquel anterior, en una apreciación global de las mermas experimentadas por la víctima.

    Lleva esto a decir que, en la construcción de la relación causal, habrá que examinar la transcendencia de los antecedentes clínicos, y una vez comprobados en modo alguno se han de considerar como cuestión aparte o relegar a un segundo plano, sino que, contrariamente, se ha de indagar su verdadero alcance en la configuración del estado residual que se somete a consulta, trayendo a colación aquellos déficits anteriores que tengan una decidida influencia en este orden.

    En síntesis, en atención a lo referido, sobre el estado anterior -E. A.- y su proyección sobre las secuelas, el clínico podrá formular alguna de las siguientes posibilidades:

    1. E. A. patológico inexistente o no apreciado: no se han observado antecedentes clínicos de interés que se pudieran poner en relación con las secuelas derivadas del hecho dañoso, tanto que el lesionado «siempre fue sano» hasta el momento en que se produjo la intervención de aquel;

    2. E. A. patológico existente -de incipiente desarrollo o francamente evolucionado- no agravado, e irrelevante en la configuración del estado residual;

    3. E. A. patológico existente, no agravado, pero relevante en concurrencia con las propias secuelas producidas directamente por el hecho dañoso: el estado anterior en su apreciación singular no ha experimentado cambios; no obstante, tal apreciación en confluencia con las causas sobrevenidas -y en concreto con las secuelas que en sentido estricto conectan con el hecho dañoso- configuran una situación distinta y más severa por un mecanismo de potenciación e interdependencia mutuas.

    4. E. A. patológico existente, agravado y, obviamente, relevante (ya por coexistencia, ya por un efecto acumulativo).

      Asimismo, sobre la imputabilidad de las secuelas el experto podrá concluir en los siguientes extremos:

    5. nexo causal inexistente o no apreciable.

    6. nexo causal notorio, pero sin implicar un E. A. (por ausencia de antecedentes o, aun existiendo, ser irrelevantes en la apreciación conjunta del daño actual).

    7. nexo causal notorio, concurriendo, además, circunstancias que involucran a un E. A. en la estimación global de las secuelas determinadas por el hecho dañoso (ya por un E. A. no agravado pero relevante, o agravado y relevante).

      Resuelto el problema anterior, los principales aspectos que han de ocupar la atención médica se exponen y describen brevemente a continuación (28), en este orden sistemático:

      1) Duración de la Incapacidad Temporal

      2) Momento de consolidación

      3) Descripción de las secuelas propiamente dichas, su alcance y repercusiones:

      3-a) apreciación del menoscabo permanente y, en su caso, «incapacidad» permanente

      3-b) estimación del dolor y sufrimientos soportados

      3-c) perjuicio estético

      3-d) perjuicio «d'agrément»

      3-e) otros perjuicios susceptibles de valoración médica

      1) Duración de la incapacidad temporal

      Este tipo de incapacidad (I. T.) determina una supresión de actividades de modo transitorio, que teóricamente finaliza en el momento de la consolidación, esto es, comprende el período delimitado entre el momento de aparición del hecho dañoso hasta que se alcanza un estado definido por la estabilización de las secuelas, aunque la I. T. profesional en ocasiones no siempre coincide con la consolidación, teniendo aquí un papel determinante el binomio lesión-tarea.

      Por su alcance, puede tener repercusiones generales, incapacidad temporal genérica, o solamente particulares, esto es, para el desempeño de determinadas actividades, llamando a esta última incapacidad temporal específica, dentro de la que hay que incluir la incapacidad laboral transitoria, la cual requiere, para poder ser apreciada, que la víctima tenga y desempeñe con anterioridad profesión u oficio conocidos.

      En íntima relación con lo que se acaba de exponer, pero acudiendo ahora a la terminología francesa (Creusot, Croquez, Rousseau, entre otros), cabe distinguir entre incapacidad temporal total (I.T.T.) e incapacidad temporal parcial (I.T.P.). La primera de ellas (I.T.T.), supone que el lesionado no puede realizar durante ese período ningún tipo de actividad, tanto que «el herido está absolutamente dependiente» (Creusot), lo cual incluye el período de hospitalización, aunque también tal I.T.T. puede darse en un medio extrahospitalario, pues la misma está en función de las limitaciones, cuidados y atenciones que el paciente precise.

      La I.T.P., en cambio, supone que el lesionado es competente para desarrollar ciertas capacidades, bien porque han sido recuperadas a partir de un estado previo de I.T.T., o sencillamente que las mismas no han sido afectadas con ocasión de las lesiones sufridas. Quiere esto decir que la I.T.P. no tiene necesariamente que surgir de un estado previo de I.T.T.

      Así pues, en la configuración de la I.T., cabe distinguir todos o alguno de los siguientes elementos: a) tiempo durante el cual las lesiones precisan materialmente la intervención y asistencia directa del personal sanitario, con o sin hospitalización, estando comprometida la independencia de quien padece aquéllas (I.T.T.); b) el lesionado ha de estar sometido a tratamiento, vigilancia o mera observación clínica, pero en cualquier caso con un desarrollo relativo de sus capacidades y funciones (I.T.P.); c) las lesiones padecidas suponen una interrupción laboral transitoria (I.T.P., específica, de tipo profesional, I.L.T.; su carácter es marcadamente económico).

      A continuación se exponen unas tablas orientativas sobre los períodos de interrupción laboral derivados de traumatismos, según las estimaciones de Barsotti y Dujardin.

      [NO INCLUYE TABLAS]

      2) Momento de consolidación

      A pesar de lo ya anotado en páginas anteriores, la consolidación enlazada con el concepto de secuela -entendido como daño estable, ajeno a toda evolución tanto en un sentido de mejoría como de agravación- supone una configuración más teórica que real, pretendiendo en muchos casos discurrir por cauces de un discutible, y hasta interesado, pragmatismo, de dudosa verdad.

      Aclarado este aspecto, y con las reservas que ello conlleva, y en atención muchas veces a las necesidades que impone el propio tráfico jurídico, en términos generales, la consolidación se establecerá cuando fijado un estado residual el seguimiento médico no prevé que se operen, en principio, cambios sustanciales en el individuo.

      Es un error identificar, volviendo a lo ya apuntado, la consolidación con el momento de la reanudación de la actividad laboral habitual, tanto que una puede ser independiente de la otra, hasta el punto que la estabilización del daño observado a veces ocurre tiempo después de que la víctima haya reemprendido su trabajo (29), al margen de que esa misma persona siga necesitando determinados cuidados o atenciones médicas. Obviamente, consolidación y alta laboral pueden ser también coincidentes.

      3) Descripción de las secuelas y sus repercusiones

      Las secuelas, en la forma ya definidas, han de ser valoradas en su materialización orgánica y, además, poniendo especial énfasis en el estudio e indagación de su verdadero alcance funcional, primero desde el campo de la fisiopatología en general y, a continuación, examinando cada caso particular en su auténtica dimensión y proyecciones concretas.

      Todo ser vivo en general, y también el ser humano en particular, se ve obligado a desarrollar continuamente un comportamiento eminentemente dinámico (de reproducción, de nutrición, de relación), como afirmación de su conflicto existencial, merced a la expresión de un todo que responde a una idea básica que es la función (capacidad de un órgano o sistema de acuerdo con su condición natural), aspecto este último que es susceptible, a su vez, de dividirse en otros niveles parciales o actos, lo que al mismo tiempo conlleva, entre otras cosas, al estudio de la economía de los gestos y movimientos. Por ejemplo, ante una lesión de la articulación radiocarpiana, habrá que considerar que en atención al análisis cinético de 35 gestos de la vida cotidiana, siguiendo el resultado de las investigaciones de Arcadio, Moulay y Chauvinc, la inclinación cubital entre 30° y 45" es precisa para cuatro de ellos (lavarse las manos, ponerse los calcetines, cortar el pan y escribir).

      En consecuencia, el concepto global de la lesión que en un principio se expuso, y como merma de la integridad biológica en toda su extensión, habrá de ser contemplado tanto en lo estático -daño orgánico propiamente tal- como en lo dinámico -esto es, en la perturbación como factor función-. Tanto es así que «todo comportamiento patológico debe ser comprendido en términos de supresión, de deterioro y de liberación de actividades nerviosas fisiológicas» (Lhermitte) (30), teniendo previamente en cuenta, además, que la «localización de la lesión -como daño orgánico- no equivale a la localización de la función. La lesión -en el sentido que se acaba de matizar- altera componentes de un sistema funcional» (Peña Casanova) (31). Con razón afirmó Letamendi que «forma y función es todo función».

      De las anotaciones hechas en el párrafo anterior, se saca la conclusión de que la exploración médica, si realmente pretende llegar a un diagnóstico fiable, no puede detenerse en el examen focal donde a primera vista parece estar localizado el daño. Así, una lesión en la rodilla requiere el examen de toda la extremidad, su simétrica, caderas y columna lumbar (y en especial, en dolores irradiados o referidos, las raíces nerviosas L3, L4 y L5).

      En la descripción de las secuelas, la importancia de acudir a los exámenes complementarios que se estimen pertinentes es obvia para el médico. Pero junto al valor de los mismos como fuente material de conocimiento que permite llegar a la cuestión de fondo, interesa igualmente tener presente su alcance formal dentro del contenido mínimo que ha de reunir un protocolo de estudio de un paciente cuando las observaciones del clínico se han de plasmar por escrito para luego ser llevadas como pieza de convicción a efectos probatorios. Tanto es así que muchas veces un proceso nosológico intuido por el facultativo poco o nada se va a ver modificado con la petición de pruebas complementarias -y así, el médico avezado será capaz en no pocas ocasiones de detectar con facilidad un déficit ventilatorio pulmonar, e instaurar a continuación la terapéutica oportuna-; sin embargo, cuando esa misma patología haya de ser trasladada documentalmente con fines periciales, lo procedente es que se procure corroborar con otras exploraciones, en especial de naturaleza instrumental (en lo posible), que en definitiva vendrán a avalar como elementos de garantía la subjetividad diagnóstica del informante. De este modo, las apreciaciones técnicas se ofrecen no sólo en los términos de «el qué», sino que también posibilitan el entender «el cómo» y «por qué», con lo cual los argumentos traídos a colación cobrarán una mayor efectividad en su receptor; no hacerlo predispone a que se genere un espíritu de rechazo, derivado de una exposición poco clarificadora de los hechos.

      3-

    8. Apreciación del Menoscabo permanente, y, en su caso, la «incapacidad» resultante.

      Bajo este apartado, ha de incluirse:

      - que las secuelas se identifiquen con un trastorno o deficiencia que si bien es de tipo permanente, en mayor o menor medida, no alcanza, sin embargo, una situación de incapacitante, ni genérica ni específica.

      - que las limitaciones enjuiciadas clínicamente como permanentes se proyecten de forma negativa sobre el ejercicio profesional de la víctima, en cuanto a la que le era habitual con anterioridad al «hecho dañoso», ya de forma parcial, ya de forma total (o al menos impidiéndole el desempeño de las actividades fundamentales de aquélla); o que, incluso, las mermas orgánicas descritas supongan una inhabilitación no sólo enmarcable en el caso anterior sino que, además, para el desempeño de cualquier otra actividad a la que el lesionado pudiera, en sus circunstancias personales, dedicarse dentro del mercado de trabajo en que tiene posibilidad de desenvolverse.

      - que la víctima presente un menoscabo funcional y orgánico de tipo permanente, el cual, en una apreciación genérica y global, al margen de las connotaciones que se mencionan en el párrafo anterior, le ha precipitado a un estado personal que es incompatible, pone serios inconvenientes, o al menos dificulta un proyecto de vida «normal» (dentro del valor medio de unos parámetros sociales, culturales y económicos enunciados temporal y espacialmente).

      (Aun dentro de esa referencia temporo-espacial, el término normal ha de ser interpretado con cautela, matizando su alcance. Si en muchas ocasiones, en un desenvolvimiento coloquial, lo «normal» se quiere hacer sinónimo de «habitual», en especial en atención a su frecuencia, en el dominio biológico se impone mayor rigor. Y así, la hipertensión arterial, la arteriecsclerosis y otras noxas orgánicas, a partir de determinadas edades de los sujetos suelen ser procesos habituales emparentados con el envejecimiento, en absoluto esto ha de llevar a concluir que se trata de algo normal, a pesar de su carácter más o menos común en un sentido estadístico, puesto que, de otra parte, ello pone en evidencia el deterioro de un estado y funciones normales, con independencia de que obedezcan, en su génesis, a los cambios impuestos por un proceso involutivo lento y paulatino, o por una precipitación traumática y brusca. O también como resultado de la combinación de las dos posibilidades anteriores, potenciándose entre sí y conformando, sin duda, un resultado dañoso).

      Conviene anotar que aun cuando el término «incapacidad» con frecuencia es invocado por el médico -muchas veces más que nada por comodidad discursiva , su uso deberá desenvolverse dentro de un marco de estricta prudencia, dado el enorme alcance jurídico que la palabra en cuestión tiene, siendo conveniente por ello que, cuando se recurra a expresiones que la contengan, se matice oportunamente que se hace desde una atención clínica, pues de lo contrario podría dar lugar a errores de interpretación.

      Por otra parte, téngase presente, junto a lo dicho en el anterior párrafo, que en realidad en el dominio clínico, y concretamente de la fisiología, lo adecuado será exponer los distintos déficits funcionales examinados, en sus diferentes proyecciones y requerimientos, en la manera que de modo patente queden expresadas las limitaciones padecidas por la víctima del hecho dañoso, las cuales también, y al propio tiempo, permitirán conocer en el mismo sujeto, el potencial biológico restante. A tales efectos, se harán las observaciones procedentes en cada caso, consignando, por ejemplo, si las reducciones funcionales descritas han de ser entendidas en mera coexistencia, o, por el contrario actúan con carácter acumulativo.

      3-b) Estimación del Dolor y los sufrimientos soportados.

      Cuestión ésta difícil, tanto que el dolor es una experiencia eminentemente subjetiva, vivida como una sensación desagradable que intranquiliza y que a veces llega a mortificar de forma acusada al paciente, y todo ello sin pensar que, en definitiva, es un mecanismo de defensa del organismo, pues advierte que se está produciendo un desequilibrio.

      Aun cuando las consideraciones correspondientes al desarrollo de este epígrafe suelen incidir de forma especial en la fase previa a la consolidación, su evaluación clínica -cuando se ha de materializar en un informe- se hará después, retrotrayéndolas, en la manera de lo posible, a su momento de producción. No obstante, se sobreentiende, cuando el dolor toma carácter de cronicidad, su evaluación ha de ser incluida como un elemento más del menoscabo permanente (y por lo tanto su estimación es post-consolidación, a modo de secuela).

      Esto llama a conocer el «quantum doloris», lo que atañe a «los sufrimientos físicos y morales soportados por la víctima» (32), teniendo gran importancia en su configuración los factores intensidad y tiempo -duración del dolor-, siendo todo esto lo que permitirá fijar el «pretium doloris».

      Como ya se acaba de indicar, las dificultades con que se tropiezan son grandes, pues los fundamentos objetivos que se pudieran invocar quedan, en general, muy relativizados. Esto se complica todavía más si se piensa en los casos de simulación que se pueden dar. Pero de cualquier modo, la experiencia del clínico es de un valor indudable, y todo ello sin desconocer que una serie de entidades nosológicas provocan, sin lugar a dudas, «auténtico dolor».

      Los autores franceses tradicionalmente han venido empleando una escala que oscila entre «0» y «7», adjetivándola así:

      «0

      = NULO

      «1

      = MUY LIGEROS

      «2

      = LIGEROS

      «3

      = MODERADOS

      «4

      = MEDIANOS

      «5

      = BASTANTE IMPORTANTES

      «6

      = IMPORTANTES

      «7

      = MUY IMPORTANTES

      Para los casos de sufrimientos derivados de traumatismos, según su naturaleza, y con carácter general, Thierry y Nicourt (33) han propuesto una clasificación de gran interés práctico, y que a continuación se transcribe textualmente.

      Naturaleza del Traumatismo

      [NO INCLUYE TABLAS]

      FE DE ERRATAS

      Páginas 37 y 38: Donde dice «Quina y Terapia», debe decir «Kinesiterapia».

      Buscando un método objetivo, recientemente Y. Atal, A. Rogier y C. Rousseau (Revue Française du Dommage Corporel, n.° 2)(*), han propuesto una escala en el cuadro que a continuación se reproduce, recapitulativo de una serie de estudios estadísticos en relación con cuatro factores primordiales para la estimación de los sufrimientos soportados, a saber: 1. - la duración de las lesiones; 2. - tiempo de hospitalización; 3. - duración de la incapacidad para el trabajo; 4. - días de Quina y Terapia (o número de sesiones a las que fue sometido el lesionado).

      Para su aplicación práctica, los autores plantean el siguiente ejemplo (operando a partir de la tabla adjunta), así:

      - Fractura compleja....................... 1,2

      - Hospitalización, 15 días................. 0,7

      - 50 sesiones de Kine ...................... 0,8

      - Incapacidad laboral de 6 meses ......... 1,4

      Total ............................... 4,1

      (Esta cifra ha de ser afinada en cada caso particular, en atención a los «datos del interrogatorio, dolores post-consolidación y demás datos propios de los criterios habituales»).

      [NO INCLUYE TABLAS]

      3-c) Perjuicio estético

      Se define como «un atentado contra la persona, afeando a la víctima» (34).

      Sin duda, la materialización de un cambio de esta clase, muy en especial cuando se expresa en la fisonomía, genera un comportamiento reactivo deprimente. Por eso, la anterior definición se completa entendiendo que el perjuicio estético es «el conjunto de sufrimientos experimentados por la víctima a continuación de una desgracia física» (35).

      En su apreciación se han de manejar numerosos factores, teniendo aquí gran interés conocer el estado anterior, o «coeficiente estético anterior» (Simonin) (36), así como la edad de la víctima, sexo (pero sin hacer de esto un elemento esencial que pudiera tener un carácter netamente discriminador), proyectos en marcha; por otra parte, desde un aspecto propiamente laboral, si la alteración estética toma una verdadera repercusión profesional, en la forma que veda o limita el ejercicio de la actividad habitual de la víctima, el daño deja de ser extrapatrimonial, y su evaluación ha de hacerse con un auténtico sentido funcional frente a las exigencias laborales específicas. (De cualquier modo, será de gran utilidad incorporar al informe varias fotografías, para facilitar al juez o tribunal las variaciones que ha experimentado quien ha sufrido esta clase de alteraciones).

      Aunque la alteración estética donde suele hacerse más ostensible es en el rostro, de todos modos su apreciación y subsiguiente reparación sobrepasa este ámbito, concerniendo a «toda desgracia física» (Guidoni) (37), que modifica el atractivo anterior de la víctima o que le determina fealdad.

      En un orden práctico, por su naturaleza, estos trastornos se pueden ordenar en dos grandes categorías (38), así:

      - las cicatrices, cuya descripción ha de ser rigurosa y exhaustiva (localización, forma y tamaño, relieve, textura, coloración, repercusiones en el lugar de asentamiento).

      - modificaciones morfológicas, o pérdida de sustancia de un órgano o de una estructura anatómica (diente, oreja, ojo), con o sin repercusión funcional (aclarando cuanto se estime conveniente).

      Es importante también saber que la alteración estética puede aparecer como consecuencia, no de los motivos que se acaban de señalar, sino por una disfunción nerviosa que impide mantener la adecuada activación del tono muscular, lo que, a su vez, cobra gran relieve en el rostro, con alteraciones de la mímica, de los gestos y de la expresión en general, con o sin asimetrías en los perfiles de la cara.

      Pero aún más, en una interpretación extensiva del daño estético (al margen de posiciones jurídicas), el médico tampoco desconoce que ciertas alteraciones hormonales pueden manifestarse objetivamente y de forma negativa en el semblante de quien las sufre («cara de luna», «rostro abotargado», hirsutismo, etc.), incluso cuadros psíquicos cronificados («aire depresivo», «expresión de tristeza»), y, en su caso, bajo la influencia directa de diversas patologías (renales, cardiacas, hepáticas, etc.), efectos medicamentosos (cuando se han de tomar de por vida o prolongadamente), situaciones todas ellas que sin duda contribuyen en proporción variable a desfavorecer la imagen y la apariencia personal, lo cual, junto a las otras consecuencias que se pudieran tener en cuenta dentro de una relación causal, habrá que valorar si es que tales estados agresivos se han hecho permanentes, cuando en el afectado se observe y constate que «ya no es el que era», contrastando su realidad actual con el referido «coeficiente estético anterior».

      Para la cuantificación de este perjuicio se puede utilizar la misma escala indicada para evaluar el «quantum doloris».

      3-d) Perjuicio «d'agrément»

      La dificultad de encontrar en castellano una expresión que pudiera plasmar el auténtico significado y alcance del perjuicio enunciado bajo este epígrafe ha sido el motivo por el cual se ha creído conveniente exponerlo en el idioma de origen, aunque en cierto modo puede conectarse con los términos «ocio», «distracción», «recreo», «placer», con interdependencias mutuas.

      Su definición se ha visto sometida a una continua evolución: «durante largo tiempo fue considerado como el resultado de la privación de satisfacciones de tipo deportivo, artístico, social y mundano, de lo cual el interesado debía aportar una justificación. El alcance a las actividades de la vida corriente y ordinaria era indemnizado bajo el título de incapacidad permanente» (39). A esto añaden los mismos autores que se están citando: «después de algunos años, y sobre todo después de 1973, se define como la privación de las actividades de placer de la vida y de distracción reservadas a un hombre normal; es la disminución de los placeres de la vida, causada particularmente por la imposibilidad o la dificultad de dedicarse a ciertas actividades normales de diversión» (40). A pesar de esta última definición, y para no incurrir en contradicciones con lo ya anotado al comienzo de este epígrafe, se quiere señalar que la voz «placer», formulada en castellano y en singular, da la impresión de transmitir una idea demasiado tosca, incapaz de traspasar las fronteras del mero goce, excluyendo y sin tomar en consideración otras satisfacciones, siquiera relativas, pero que el «vivir» puede proporcionar y que además el individuo precisa para su realización continua como persona. Piénsese, además, que los términos «agrément» y «plaisir» obran en el idioma francés con distinto matiz, no siendo verdaderos sinónimos, estando el primero de ellos próximo al contexto señalado.

      La capacidad de evaluación del médico en este terreno es muy restringida, pues se ha de limitar a la descripción de las secuelas y sus consecuencias funcionales en términos generales, con independencia de que, en su actuación pericial, pueda ser preguntado sobre determinados extremos.

      3-e) Otros perjuicios susceptibles de estimación clínica.

      Buscando la respuesta para las situaciones singulares que hayan de resolverse, se podrá invocar el perjuicio «juvenil», «sexual» y, en su caso, «obstétrico».

      El perjuicio juvenil Le Roy (41), lo define como «aquella incapacidad que afecta a un niño, impidiéndole escoger ciertos oficios que exigen una rigurosa integridad corporal y que, por otra parte, le priva de un total acoplamiento de su actividad corporal y especialmente para el ejercicio de ciertos deportes».

      Tratándose del daño corporal que alcanza al joven adolescente, o a un niño, considerfción especial ha de merecer la «repercusión profesional en el futuro», cuando todavía se desconocen las inclinaciones laborales de la víctima, pero que, presentando los daños y secuelas a que hubiera dado lugar el hecho traumático, sin duda ciertas expectativas le quedarán cerradas al que las sufre. En estos casos, indican Dreyfus y Olivier (42), «se trata de ilustrar al magistrado acerca de la imposibilidad en la cual se encuentra, o no, el lesionado, de ejercer una actividad lucrativa. Si una actividad es posible, el médico no puede prever las condiciones futuras del ejercicio de una profesión, estando en la imposibilidad en líneas generales, de establecer una lista exhaustiva de las profesiones eventuales compatibles con el hándicap fisiológico constatado, le es más cómodo, por lo contrario, indicar los gestos profesionales que el déficit funcional residual del herido hacen imposibles», añadiendo a los citados la conveniencia de solicitar la consulta oportuna a un especialista en orientación profesional o en medicina del trabajo.

      Con relación al perjuicio sexual ha de ser evaluado teniendo en cuenta «edad (inversamente proporcional a los años cumplidos), estado matrimonial y situación familiar» (43). Y en cuanto al perjuicio obstétrico se debe tener presente si se trata de una mujer embarazada o, por el contrario, que no está en estado de gravidez (44), sin olvidar que cuando se hayan producido lesiones en la pelvis el examen ha de ser muy riguroso, en especial en todo aquello que en su momento pudiera afectar a la mecánica y al trabajo de parto en general.

      Algunos autores, como Le Gueut y Marín (44-bis), hablan, dentro del capítulo de los perjuicios anexos susceptibles de ser causados por un accidente, además del perjuicio estético y del d'agrément, de la disminución del potencial vital, el cual se podría llegar a producir «en los accidentes graves, en los que el traumatismo tenga una gran repercusión sobre la salud general y la longevidad», tenga o no necesidad la víctima de la ayuda de una tercera persona.

      (Para la consignación documental de las apreciaciones clínicas constatadas y respecto a la prueba pericial médica véase en la sección y parte correspondientes).

  6. REPARACIÓN DEL PERJUICIO

    Bajo esta denominación se quiere dar a entender el conjunto de actividades y acciones encaminadas a corregir las consecuencias del hecho dañoso, en la idea de que la víctima se vea repuesta -en la medida de lo que sea justo y fuera posible- en la situación que disfrutaba antes de producirse el desequilibrio ocasionado, reconociéndole los beneficios previstos y las compensaciones a que hubiera lugar en correspondencia a los menoscabos experimentados, sufrimientos soportados, así como en cuantas perturbaciones y daños -pasados, presentes o futuros- fuera pertinente.

    Si el perjuicio entraña detrimento o pérdida y el mal efectivamente causado debe ser reparado, el daño «constituye la esencia de la responsabilidad civil» (Mazeaud y Tung) (45), tal que, en el ámbito de la doctrina del daño emergente y el lucro cesante, «la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor» (art. 1.106 Código Civil ), lo cual, indica Llamas Pombo, «cobra en la actualidad mayor trascendencia por imperativo de las modernas corrientes de objetivación de la responsabilidad, tomando un carácter determinante el daño y el perjuicio objetivamente considerado, asistiéndose a un fenómeno de unificación en el campo civil de las vías delictual y cuasi-delictual, al ser cada vez más difusa la frontera entre ambas, no tratándose tanto de sancionar cuanto de reparar o compensar» (46).

    Siguiendo esta pauta se pretende un restablecimiento global, preconizado por el «principio de reparación integral» (47), lo que en muchas ocasiones podrá alcanzarse por medio de un acuerdo entre las partes implicadas (reparación amistosa), pero en el caso de que no se llegue al mismo, la cuestión ha de ser trasladada y discutida en otras instancias, ante los órganos y tribunales competentes, para que aprecien y CALIFIQUEN los elementos fácticos imputables, resultantes como probados, y, en consideración al ordenamiento aplicable, lleguen de este modo a una RESOLUCIÓN en la cual se determine el resarcimiento por daños y perjuicios sometidos al debate. La reparación económica del daño, pues, se plantea como alternativa ante la imposibilidad de retornar las cosas al estado anterior en que tuvo lugar el hecho dañoso -imposibilidad de reparación «in natura»- tomando en cuenta en este resarcimiento económico, además, no sólo aquel daño en sentido estricto, sino también los perjuicios que de él se hubieran derivado.

    A nadie se le ocultan las enormes dificultades que esta labor comporta, dado el conflicto en que los jueces y tribunales se encuentran cuando les llega el momento de tener que resolver, buscando exigirse a sí mismos unos criterios uniformes y básicos que les sirvan como elementos de referencia. Y de ello deja buen testimonio Le Roy (48), en el prólogo de su libro, pues, refiriéndose a la reparación del daño corporal, dice:

    «La jurisprudencia francesa ha dado durante largo tiempo una reprochable impresión de incertidumbre y se podía constatar, hace unos veinte años, que a igual situación (edad, tasa de incapacidad, profesión...) la cuantía de las indemnizaciones variaba según las salas de apelación de 1, a 2,4

    (y cita La Vie française, n.° 1.192, de 29 de marzo de 1968, p. 1).

    Y añade Le Roy que «la situación ha mejorado, pero la evaluación del perjuicio todavía sigue siendo muy subjetiva»; «este fenómeno no es propio de Francia y es suficiente para convencerse de ello aportar las conclusiones de un informe presentado por el profesor Lienard, de la Universidad de Louvain, a raíz del 6.° coloquio jurídico internacional que tuvo lugar en Zurich en 1971»; en consonancia con lo anterior, el citado profesor se refería a la «extrema diversidad», «más aún, a la confusión y a la anarquía misma de las soluciones en presencia no sólo de las tomas de posición divergentes de las jurisprudencias nacionales, pero incluso en el interior de cada una de ellas aisladamente consideradas, en la manera de juzgar de tal tribunal, incluso de tal magistrado individualmente».

    Los textos que se acaban de transcribir imponen una honda reflexión, incitando a trabajar en la elaboración de unos deseables criterios de información, que al menos sean orientativos, en especial ante el desafío que supone la próxima llegada del año 1992 para los distintos países que integran la Comunidad Económica Europea. En tal sentido Le Roy insiste en el enorme interés que tienen los Principios de la Resolución 75-7, adoptados por el Comité de Ministros del Consejo de Europa (en la reunión de 14 de marzo de 1975, y considerar el Informe de la Comisión BELLET) (49), que si bien no tiene un carácter vinculante, «son ampliamente seguidos por las jurisdicciones francesas, que no se apartan más que en puntos relativamente secundarios».

    Los mismos Tribunales franceses consideran la posibilidad de utilizar, para la determinación de la indemnización que le corresponda a la víctima, el sistema del cálculo del «punto de incapacidad», en «uso de su poder soberano de apredación» (Tribunal de Casación francés) (50). Tal «punto» resulta de dividir la suma a abonar entre el tanto por cien de incapacidad permanente estimado, tal que:

    Punto de Incapacidad = Suma abonada/Tasa de Incapacidad Permanante

    De esta forma, el «punto» permite conocer la indemnización para el caso concreto, pues de la fórmula anterior resulta:

    Suma abonada = Tasa de Incapacidad X Punto de Incapacidad

    La incapacidad permanente (I.P.) fue definida por Derobert como «la reducción del potencial físico, psicosensorial o intelectual resultante de un atentado a la integridad corporal del individuo» (51), y para su apreciación se ha de partir del supuesto que han consolidado en forma de secuela las lesiones que la han determinado.

    El valor del «punto» está en relación inversa a la edad del lesionado -creciendo en forma especial en los niños y adolescentes- y en proporción directa al porcentaje que se señale como tasa de incapacidad permanente (T.I.P., según la terminología francesa). De ahí la importancia que tiene la determinación de tal tasa en la aplicación de este sistema (sistema T.I.P.).

    Además del referido, otros métodos se han propuesto para el cálculo del perjuicio económico resultante de la incapacidad permanente, que Cróquez (52) refiere así:

    «a) el método matemático: consiste en evaluar el perjuicio teniendo en cuenta que la disminución de las ganancias de la víctima es proporcional al porcentaje de incapacidad establecido por el médico experto. Este método, muy arbitrario, es raramente utilizado por los tribunales

    .

    1. el método «in concreto»: consiste en hacer un estudio puntual de la situación de la víctima y evaluar sus recursos antes y después de su accidente».

    Los factores que intervienen en la determinación del montante indemnizatorio son expuestos por Cróquez (53) en un número de cinco, a saber: 1) la apreciación de los tribunales, lo que, dada la libertad de la misma, no puede escapar a que se constaten evidentes disparidades de criterio de unos a otros; 2) el sexo, observando que en general las mujeres suelen tener un trato más favorable, si se atiende a las sumas abonadas; 3) la tasa de I.P., y la naturaleza de las lesiones; 4) la edad y 5) la situación de la víctima, pudiendo distinguir bajo este epígrafe las que tienen una profesión determinada frente a los que se consideran «sin profesión», u otras situaciones la del jubilado, el ama de casa, el estudiante, etc.

    El método que goza mayor difusión es el del «punto», dado su carácter práctico, y en el que influyen, en proporción directa o inversa, los factores indicados en el párrafo anterior. De todos modos -y aun estando presente la libertad de apreciación de los jueces- tal sistema de cálculo, entiende Le Roy, que «no es más que un modo indirecto y subsidiario, que no debe ser empleado más que cuando no hay perjuicio patrimonial caracterizado».

    DÉFICIT FONCTIONNEL PERMANENT

    VALEUR MOYENNE DU POINT

    (Tribunal de grande instance et Cour d'appel de Paris) JUIN-JUILLET 1987

    [NO INCLUYE TABLA]

    Los valores del «punto de incapacidad» vienen dados por este cuadro en el que se incluye el perjuicio fisiológico y el económico. Para fijar la cantidad a abonar se tiene en cuenta el aumento del índice de precios al consumo mensual y anual. (Ref. Le Roy, o.c, pág. 90).

  7. EL SISTEMA T.I.P., INCAPACIDAD Y BAREMOS: CRITICA

    El sistema T.I.P. (tasa de incapacidad permanente) consiste en que un experto proponga un porcentaje de déficit permanente, bien por un procedimiento intuitivo, en consideración a sus observaciones -tasa intuitiva- o bien orientándose a partir de un baremo -tasa barémica-. Tal tasa puede ser tomada por el juez, en atención a su independencia para resolver, «ya como una verdad incontestable, o ya, por el contrario, como un simple elemento de información, sometido en todo caso a la crítica», señala Barrot (54), y añade que tal tasa de I.P. es «un elemento de apreciación incierta, con la ilusión de la exactitud matemática», y es evidente que la «tutela médica», en el caso de aceptar el juzgador el porcentaje fijado, se hace notar de forma muy ostensible en cuanto que repercute de forma automática en el montante de la indemnización a percibir (cuestión netamente jurídica y no clínica).

    De ahí que un sector importante de la doctrina francesa haya formulado sus críticas al sistema T.I.P. para la cuantificación del daño corporal, mostrándose incluso hostil al mismo, tanto que H. Margfat estima que «la tasa de incapacidad se convierte en una especie de lenguaje vehiculario entre el médico y el juez, lenguaje ciertamente muy inteligible pero presentando el defecto capital de expresar mal la realidad», y del mismo sentir participan J. Lh Guhi, L. Rochh, sin olvidar tampoco que el profesor Esmf.in ya en 1956 incidía en el carácter teórico de la tasa de incapacidad (55).

    Barrot, basándose en fundamentos tanto teóricos como prácticos, hace una serie de reflexiones que de forma breve se exponen a continuación: a) el sistema T.I.P. presenta múltiples defectos, siendo el más grave que el organismo humano y su funcionamiento no es mensurable; no es una mercancía que se puede medir y pesar; b) una unidad de medida supone que el objeto medido es homogéneo: 1 cmt. tiene la misma naturaleza en cualquier lugar que sea considerado; unas secuelas ligeras (por ejemplo, una reducción unilateral y poco acusada de la visión) frente a una tetraplejia constituyen categorías cuya diferencia no estriba en el grado de limitación apreciada, sino en su naturaleza. En consecuencia, el «punto» no tiene la misma significación en la zona correspondiente al 10% que al 80%, o dicho de otra manera: 80% no significa ocho veces 10%; b) la tasa significa permanencia de las secuelas, lo que teóricamente permite resolver el problema del daño futuro, lo cual es radicalmente falso; la realidad es muy distinta, pues las secuelas, con el transcurso del tiempo, o bien se agravan o se reducen poco a poco (ya por efectos naturales de adaptación y compensación del organismo o por el progreso técnico); c) los baremos definen muy vagamente las secuelas y preconizan «horquillas» con frecuencia demasiado amplias, tanto que los baremos carecen de un verdadero rigor científico y sus tasas son simplemente puntos de referencia aproximativos; d) los haremos no tienen en cuenta, o de forma insuficiente, la capacidad real restante. Las fórmulas matemáticas que han preconizado algunos autores, como Gabrielli, para determinar tal capacidad pueden conducir a resultados absurdos (tal como lo han demostrado, con ejemplos, A. Ladret y M. Le Roy); e) En resumen, la «tasa» es un útil peligroso, que no se puede poner en todas las manos. Y con mayor razón, cuando la naturaleza de las secuelas es especialmente refractaria a una cuantificacion(56)

    En atención de lo que se ha venido exponiendo, el sistema T.I.P. se ofrece francamente insatisfactorio, tanto que el recurso a las referencias barémicas no puede convertirse en un sistema dominante en esta materia, de ahí que, abogando por «un sistema realista» Barrot considere que lo realmente importante sea establecer el auténtico déficit funcional resultante del estado dañoso, lo que obviamente no puede olvidar «una apreciación personal del médico experto, excluyendo toda fijación contratada más o menos automatizada con o sin baremo, lo que corresponde ciertamente a las aspiraciones legítimas de las víctimas de accidentes a las que el médico tiene que comprometerse» (57).

    Pretendiendo tal aproximación, concepciones recientes pretenden nuevas maneras de evaluación, y así Begue-Simon (58) distingue tres grandes apartados: a) estudio «lesional»; b) estudio «funcional» y c) estudio «situacional».

    El primer punto supone evaluar el daño propiamente dicho, esto es conocer e identificar la lesión como tal, lo que requiere un diagnóstico clínico riguroso arbitrando cuantos medios exploratorios se hagan necesarios.

    El análisis de la función, según Begue-Simón, comporta los siguientes aspectos:

    1. posturas y desplazamientos: 1) sentado; 2) de pie; 3) marcha; 4) carrera; 5) paso de la posición de acostado a la de sentado; 6) paso de la posición sentado a la de pie.

    2. manipulación-prensión (mano derecha, mano izqda.): 1) posición de la mano; 2) presa; 3) soltar la presa.

    3. adaptación al esfuerzo

    4. control urinario

    5. " materias fecales

    6. función sexual

    7. eficiencia intelectual: 1) curso del pensamiento en su ritmo; 2) juicio; 3) memoria en corto plazo; 4) memoria a largo plazo; 5) orientación temporal; 6) orientación espacial.

    8. comportamiento

    9. «aceptación»

    10. agresividad

    11. «huida»

      1) necesidad de cuidados

    12. sin necesidad de cuidados

    13. ingestión regular de medicamentos

    14. necesidad de llevar un aparato ortopédico

    15. necesidad de reeducación pluri-semanal

    16. estancias regulares en el hospital

    17. cuidados intensos cotidianos (asistencia respiratoria por ejemplo)

    18. otras funciones

    19. masticación

    20. deglución

    21. olfatación

      Cada una de estas funciones las evalúa Begue-Simón de acuerdo con una escala que contiene cinco grados, a saber:

      1- posible o normal

      2- molesto o lento

      3- necesidad de una ayuda técnica

      4- necesidad de ayuda por una persona

      5- imposible

      Para cada uno de esos grados sugiere, respectivamente, una capacidad del 100%, 75%, 50%, 25% y 0% (es evidente que el autor no se pudo resistir a la tentación cuantificadora, que en cualquier caso ha de ser interpretada con suma reserva).

      Respecto al estudio «situacional» se remite a la contemplación de «actos esenciales de la vida cotidiana» y a «otras situaciones de la vida». Entre los primeros anota «diez actos esenciales de la vida diaria del individuo», como son: 1) meterse en cama; 2) vestirse; 3) prepararse la comida; 4) asearse, lavarse, peinarse, afeitarse; 5) ir al W.C.; 6) comer y beber; 7) desplazarse en su alojamiento; 8) entrar y salir de su alojamiento; 9) hacer la limpieza y fregar los platos; 10) poder comunicar con el exterior en caso de peligro.

      En cuanto a «las otras situaciones de la vida» las reagrupa en cuatro categorías fundamentales: 1) actividades familiares; 2) actividades de expansión y ocio; 3) actividades de escolarización-formación; 4) actividades profesionales.

      Para todas ellas propone la escala (de 1 a 5) ya referida.

      Volviendo a los «actos esenciales de la vida...», Roche (59), ya en 1960, entendió que la función del perito es la de «indicar la repercusión de las lesiones médicas sobre los actos elementales de la vida cotidiana». Además de la enumeración que sobre los mismos da Begue-Simon, Aznar López (60), remitiéndose a la Ley suiza de 19 de junio de 1959 (sobre la regulación básica del seguro federal de invalidez) expone que se consideran en particular «actos ordinarios de la vida» los siguientes: «vestirse y desvestirse, levantarse, sentarse y acostarse, comer, lavarse, peinarse, afeitarse y bañarse, ir a los aseos y desplazarse -tanto en el hogar como en el exterior , así como establecer contactos con el entorno».

      De sumo interés, cuando sean de aplicación, son los resultados de las investigaciones realizadas por Arcadio, Modlay y Chauvinc (61), correspondientes a un estudio cinético global del sistema articular en cuanto a los movimientos y límites angulares requeridos para el desempeño eficaz de diferentes «gestos de la vida cotidiana», lo que culminó con la publicación en 1973 de una obra del más alto provecho en este campo.

      Los referidos autores analizaron 35 de esos gestos, que en el índice de su obra aparecen agrupados en la forma siguiente:

      1. Levantarse.

        1. Salir de la cama;

        2. Ponerse las zapatillas;

      2. Asearse en general.

        1. Lavarse las manos;

        2. Lavarse los dientes;

        3. Lavarse la cara;

        4. Lavarse los pies;

        5. Afeitarse;

        6. Peinarse;

        7. Cortarse las uñas de los pies;

      3. Vestirse.

        1. Ponerse los calcetines;

        2. Ponerse el calzoncillo;

        3. Ponerse la camisa;

        4. Ponerse los gemelos en las mangas de la camisa;

        5. Ponerse la corbata;

        6. Ponerse el pantalón;

        7. Ponerse el cinturón;

        8. Ponerse el jersey;

        9. Ponerse el sujetador;

      4. Comer.

        1. Servirse del cuchillo y del tenedor;

        2. Servirse de una cuchara;

        3. Beber;

        4. Cortar el pan;

      5. Conducir un automóvil.

        1. Poner la llave de contacto, manejo de los mandos del tablero de abordo;

        2. Manejo del volante;

        3. Utilización del cambio de velocidades;

        4. Pedales del acelerador, embrague y freno;

      6. Gestos diversos.

        1. Levantarse de una silla;

        2. Escribir;

        3. Subir por los peldaños de una escalera;

        4. Abrir y cerrar una ventana;

        5. Limpiar y ponerse las gafas;

        6. Sacar el reloj de la muñeca, darle cuerda y ponerlo en hora;

        7. Sonarse;

        8. Abrir una puerta;

        9. Telefonear.

        A continuación se reproducen textualmente de la obra citada, y a título demostrativo, seis cuadros indicativos de los límites articulares de los movimientos que bajo cada uno de ellos se mencionan.

        [NO INCLUYE CUADROS]

        Aún cuando en los cuadros expuestos los límites de movimiento anotados operan sobre desplazamientos angulares, el estudio y exploración articular en el ámbito de la cinesiología no debe quedar limitado únicamente a los clásicos parámetros goniométricos, pues, tanto en su vertiente biomecánica como pato-mecánica, en muchos casos será necesario colacionar otros elementos de estimación. Cuando así sea, el balance funcional de la aptitud articular ha de ser abordado siguiendo un método de valoración cinesiologico, pareciendo interesante el propuesto por Hernández Gómez (62), que analiza, e integra después, tres factores: a) muscular (posibilidades motrices del sujeto, clasificación de Lovett); b) cinético (permeabilidad articular); c) angular (aptitud dinámica sobre cada fulcro articular).

        Por otra parte, las conclusiones de Arcadio, Moulay y Chauvinc son fuentes básicas que se han de tomar, en principio, como puntos de referencia, pues a partir de una limitación singular se impone a continuación examinar también las posibilidades, o no, de actuación de mecanismos de compensación que darían lugar a una reducción del déficit observado inicialmente; por el contrario, en la concurrencia de varias lesiones, igualmente es obligado analizar si las mismas se han de interpretar como meramente coexistentes o, en cambio, si de esa concurrencia se sigue un efecto acumulativo, por una acción sinérgica negativa o decremento multiplicativo del déficit funcional, tanto que no hay que olvidar el principio, anotado por Hernández Corvo (63) de que «toda fuerza o carga aplicada sobre un cuerpo hay que analizarla bajo los aspectos de incidencia, asimilación, distribución y traslación».

        El fracaso o desventaja para satisfacer ciertas necesidades de la persona también podrán conectarse con los «roles de supervivencia» cuando las circunstancias se correspondan con los criterios establecidos por la O.M.S., denominando este organismo internacional de esa forma a las seis dimensiones clave de la experiencia con las que se espera demostrar la competencia de un individuo. Sin agotar en modo alguno las posibilidades de desventaja -aunque intentando cubrir las principales- se enumeran y definen así:

        «1. Orientación: capacidad del sujeto para orientarse en relación a su entorno;

        2. Independencia física: capacidad del sujeto para llevar habitualmente una existencia independiente efectiva;

        3. Movilidad: capacidad del individuo para desplazarse de forma eficaz en su entorno;

        4. Ocupacional: capacidad del individuo para emplear su tiempo en la forma acostumbrada, teniendo en cuenta su sexo, edad y cultura;

        5. Integración social: capacidad del individuo para participar y mantener relaciones sociales usuales;

        6. Autosuficiencia económica: capacidad para mantener la actividad y la independencia socioeconómica

        (64).

        En lo que se refiere a la apreciación clínica de la incapacidad para el trabajo, se sale de las pretensiones del presente desarrollo, por lo que ahora no se va a realizar un estudio sobre la misma. No obstante, hay que hacer una perentoria llamada de atención, una ADVERTENCIA, sobre el enorme desatino que constituye apreciar tal incapacidad laboral valiéndose de los haremos, tablas o guías que prefijan porcentajes de incapacidad a título genérico, los cuales si han sido muy criticados para entender del déficit funcional en general, tal como queda dicho en las páginas anteriores, carecen en absoluto de valor en el terreno que ahora se va a comentar.

        Todavía, desafortunadamente, persisten e insisten algunos en esa viciosa práctica, y, lo que es peor, induciendo o seduciendo a otros para ceder a la tentación de dar por bueno tan inapropiado «método» de trabajo. Estas palabras, que sin duda pretenden ser tajantes, están avaladas por argumentos que se apoyan en el rigor de la ciencia y no en meras especulaciones.

        El término baremo proviene del francés «baréme» -a su vez en honor a su introductor, D. F. Bárreme- y en su primera acepción significa «un cuadro o tabla de cuentas ajustadas». La propia definición, es evidente, repugna cualquier criterio de flexibilidad, actitud que ya desde un principio es incompatible con la naturaleza humana, la cual, por otra parte, en la riqueza de sus matices no se amolda, ni se explica, ni tampoco puede ser entendida bajo el férreo y limitado rigor cartesiano.

        Todos los haremos de invalidez «contienen evaluaciones o grados de los efectos patológicos, anatómicos o funcionales, de accidentes o enfermedades, expresados en porcentajes de la capacidad teórica de un sujeto y eficiencias normales» (65). La solución propuesta por el baremo es siempre apriorística, considerando la lesión únicamente con vocación genérica, sin relacionarla en concreto con tal o cual aspecto, pues los tantos por ciento que propone no se acompañan de la indicación «para qué», «frente a qué», esto es, no traen a colación el factor o factores con que la cifra debería referirse.

        Su número es enorme, casi cada autor ha intentado confeccionar su propio baremo, señal inequívoca de que ninguno es bueno ni útil para cumplir el fin que en un principio parece que debieran perseguir. Además, la falta de objetividad de tales guías es fácilmente observable -cuando no han sido copiados unos de otros-, pues para una misma lesión las cifras dadas se alejan notablemente unas de otras, en detrimento de la deseable unidad de criterios. Por ejemplo, «la pérdida del pulgar derecho supone un grado de invalidez que oscila de unos países a otros en atención a las tablas manejadas, así del 25% en Bélgica, Francia y Luxemburgo, 20% en Holanda y en la República Federal Alemana y 29% en Italia» (66), lo que arroja unas diferencias entre las dos cifras extremas (20% y 28%) del 29,6%.

        Nadie puede poner en duda que la valoración de la incapacidad profesional es un problema delicado, complejo y laborioso, exigiendo preparación y estudio permanentes. Maranzana recuerda que «ningún baremo puede cubrir todas las lesiones posibles, por lo que sigue habiendo ocasión de que el perito aplique la discreción de su juicio. En tales casos el perito debe tratar de apreciar con exactitud el daño anatómico y funcional, a fin de que, a la luz de la experiencia y el precedente, pueda integrarlo en el porcentaje de la capacidad teórica total de trabajo del individuo sano» (67).

        Ya en 1904, el 23 de abril, se presentó ante el Instituto español de Reformas Sociales una moción obrera en relación al proyecto de Ley cuya aprobación habría de ser sometido con posterioridad, y decía: «Tratándose de incapacidades profesionales es imposible su determinación a priori. La variedad de profesiones y oficios es obstáculo casi insuperable para formar de antemano un cuadro no ya completo, pero ni siquiera aproximado al número extraordinario de ocupaciones manuales, cada una de las cuales exige una calificación distinta. Además, sería imposible precisar por adelantado dónde empezaría la incapacidad absoluta profesional y dónde la relativa, conceptos que sólo pueden formarse examinado cada caso concreto y a la vista de los necesarios elementos de juicio» (la ponencia fue aprobada por unanimidad en la sesión plenaria celebrada el 11 de marzo de 1907)(68).

        Hace más de cincuenta años, G. Ormaechea (69), se ocupó de este problema, revelando gran claridad de juicio en su tratamiento tal como se podrá apreciar en alguno de los textos que ahora se exponen, comenzando por aludir a uno que recogía del propio B.I.T., siguiendo con comentarios propios. Y en tal sentido anotaba:

        «El baremo ideal debería ser un verdadero diccionario que abarcase todas las profesiones, indicando para cada una de ellas el grado de incapacidad correspondiente en cada caso, teniendo en cuenta además la edad, las aptitudes particulares del individuo, trabajo de una amplitud y de una minucia extraordinarias si se considera la especialización creciente de los oficios industriales. Actualmente sólo hay un baremo que, aunque muy simplificado responde a esta orientación: el del estado de California (EE.UU. de América), el cual tiene en cuenta la naturaleza y la gravedad de la lesión (267 categorías de daños corporales), de la profesión (52 grupos profesionales) y de la edad de la víctima (31 categorías de quince a setenta y cinco años), y ofrece un número de combinaciones que excede los doce millones

        (B.I.T.);

        «El sistema de baremos plantea la siguiente alternativa: si el baremo es amplio y detallista, propende a lo imposible: catalogar todas las incapacidades permanentes resultantes de cada una de las lesiones posibles en relación a cada oficio o trabajo especial que el obrero ha de realizar; la dificultad de elegir entre millones de combinaciones habría de originar numerosas contiendas judiciales.

        Si el baremo se simplifica, reduciéndolo a la expresión de coeficientes por lesiones, no se conseguirá el fin propuesto de relacionar la lesión y el oficio; prevalecerá la incapacidad física sobre la profesional, y seguirá la injusticia que el sistema pretende remediar: calificar la incapacidad por la lesión prescindiendo de la profesión

        ;

        Y seguía diciendo G. Ormaechea, «la solución del problema nunca puede ser apriorística. Para apreciar las incapacidades y sus grados hay que conocer los factores lesión y oficio que la determinan, y siendo imposible predeterminar casuísticamente las infinitas combinaciones de esos elementos, lo único hacedero, lógico y justo, es examinarlo una vez que exista en la realidad. El hecho no se prejuzga mediante supuestos probables, sino que se aprecia una vez producido».

        Con posterioridad, otros autores han dado su opinión, viniendo a coincidir en los planteamientos anteriores. Así corrobora lo anterior lo que sigue:

        «La determinación de la lesión indemnizable con la aplicación más o menos flexible de haremos, con gran peligro de abstracción, permite graduar al máximo las incapacidades, si bien la crítica contra el sistema de haremos por su imposibilidad de medir los efectos reales de la incapacidad- es cada vez más acusada: «es como buscar la cuadratura del círculo

        (Viaene); «todos los haremos son falsamente exactos, falsamente científicos y reposan en un objetivismo médico absolutamente superado» (Van Der Pas) -citados por Pereda-» (70).

        «La aplicación de haremos en los que aparezcan estereotipadas y valoradas todas las posibles disminuciones de capacidad, aun suponiendo que recojan todos los supuestos clínicos incapacitantes, difícilmente podrá tener en cuenta los datos precisos para valorar la incapacidad. Los haremos en general son un medio tosco par llegar a una valoración individualizada de la incapacidad permanente y los países que los han utilizado -Italia y Francia, ésta con carácter puramente indicativo- limitaron su aplicación a supuestos de accidente de trabajo (con criterio indemnizatorio) y no los emplean para los supuestos de enfermedad, pues tales sistemas no concuerdan con una concepción de la Seguridad Social que aprecie la capacidad residual de trabajo y las posibilidades de empleo para proteger las situaciones concretas de necesidad que no son susceptibles de baremización

        (71).

        En cuanto a las tablas de Evaluación del Menoscabo Permanente de la Asociación Médica Americana -tablas J.A.M.A.- (72), y que en ocasiones, sor prendentemente, se invocan por algunos en materia de Incapacidad Permanente protegible al amparo de la Ley española de Seguridad Social, en absoluto son apropiadas para tratar ese problema, por varias razones: en primer lugar, porque «son únicamente un entramado para cuantificar las consecuencias de la enfermedad a nivel de órgano o función, pero no sirven para entender la objetivación del problema experimentado por la persona global, ni para evaluar la socialización del mismo. Tampoco ha habido otra pretensión al elaborarlas (73); en segundo término, «el fallo fundamental de las tablas AMA es carecer de sistema. El método empleado par obtener las cifras ha sido el simple acuerdo de los miembros de cada grupo de expertos. De este modo fueron publicándose, en diferentes fechas, los trece fascículos o guías que integran ¡a obra. El enfoque de cada situación nunca se hizo buscando posibles situaciones de minusvalía, sino siguiendo las normas estereotipadas de la patología clásica: sistema cardiovascular, sistema nervioso central, nervios periféricos, extremidades y espalda, sistema hematopoyético, etc..» (74). No deja, pues, de ser bochornoso, que algunos pretendan seguir aplicando las referidas tablas J.A.M.A., en cualquiera de los contextos con que en la crítica anterior se han relacionado; esos mismos, más que evaluar un daño, parece que lo están causando efectivamente.

        Añádase a lo anterior que en 1986, en el propio país de origen de las guías AMA, en el Journal of Ocupational Medicine -del mes de octubre aparecía el comentario que a continuación se reproduce: «la determinación de la capacidad para el trabajo se funda tradicionalmente en el paradigma clásico lesiones-enfermedad: si se conoce la amplitud de la afección patológica -anomalía anatomo-fisiológica- se puede predecir la importancia de la enfermedad y especialmente sus consecuencias en el campo laboral. Este principio es la base que guía el seguro de invalidez de la seguridad social -SSDI - y las primeras tentativas para el establecimiento de lista de enfermedades que dan lugar al programa «Worjers compensation»... Sin embargo la fiabilidad y el valor de este principio dejan mucho que desear» (75).

        Pese a lo dicho, es cierto que las legislaciones de algunos países incluyen para evaluar la incapacidad el sistema de baremos, y a esto dice la O.I.T. que «dicha medida ha sido criticada por el hecho de que tan grave e importante decisión esté basada en fórmulas preestablecidas que en la práctica resultan inadecuadas» (76).

        Los baremos, basados únicamente en criterios fisiológicos y no profesionales, han supuesto en no pocos casos el instrumento en que algunas administraciones públicas han escondido y siguen guardando su vocación marcadamente represiva, muchas veces frente a los más desheredados, valiéndose de órganos autoritarios en una actitud tantas veces condicionada por componentes de desafortunado matiz económico y «político», y que, sin embargo, ante las justas reclamaciones que se les plantean hacen valer, al mismo tiempo que queriéndose hipócritamente disculpar, al amparo de una disposición de rango legal, en una mala, perversa y viciosa forma de entender la ley y su aplicación para el ejercicio de la justicia.

        Por otra parte, actualizado un riesgo que derive en lesiones y sus correspondientes secuelas, no pocas entidades aseguradoras privadas se remiten con frecuencia a determinadas tablas y baremos donde están prefijados los porcentajes del menoscabo físico resultante, y lo hacen en beneficio propio, sin otra consideración, pues tales tablas operan en la práctica de forma restrictiva.

        Repárese en el siguiente texto, de por sí bastante elocuente, y que no necesita más comentarios, «a fin de facilitar la tarea de las autoridades que fijan el grado de incapacidad, de evitarles tener que investigar en cada caso particular las profesiones que quedan abiertas al inválido, y a determinar, después de un examen individual el rendimiento y los salarios probables en dichas profesiones, se ha tratado a menudo de establecer baremos conteniendo listas de invalidez y, para cada una, el grado de incapacidad que normalmente produce» (77).

        En la Ley de la Seguridad Social española, en su recta aplicación, el baremo en esta materia siempre queda relegado a un muy segundo plano, tanto que el baremo sólo es aplicable una vez que queda excluida toda repercusión profesional (véase art. 140 L.G.S.S. ); quiere esto decir que sólo puede pensarse en aplicar el baremo una vez que la relación lesión-trabajo (ecuación LESION-TAREA) haya sido examinada, y de tal examen se desprenda que las secuelas existentes no afectan al desempeño de la actividad laboral en los términos que la ley considera para la incapacidad permanente. El baremo tan sólo estima económicamente unas lesiones desconectadas del trabajo -y en los casos previstos-, tanto que las limitaciones que recogen el repetido baremo tienen un carácter eminentemente dinámico y flexible en su adecuada interpretación en el momento de pretender aplicarlo al caso concreto. Cualquier otra pretensión supone modificar el cauce de la valoración clínica de la incapacidad para el trabajo, así como el criterio de la calificación jurídica de la misma en acatamiento del ordenamiento jurídico español.

        En esta misma línea de pensamiento está la jurisprudencia patria surgida a raíz del antiguo Reglamento de Accidentes de Trabajo (Dto. de 22 de junio de 1956, B.O.E. del 15 de julio) -hoy día fuera de vigencia, si bien sigue conservando un carácter orientativo-; tal jurisprudencia, cuando se remite al citado reglamento, advierte reiteradamente que las lesiones que se enumeran en el mismo han de relacionarse siempre con el trabajo de la persona que las presenta, «estableciendo la relación causal entre la lesión, sus consecuencias invalidantes y el trabajo profesional» (su T.C.T., 30-6-89, Ar. 4.567).

        Queda patente que tratándose de incapacidades laborales, y en el terreno de la valoración clínica de la limitación funcional resultante de unas determinadas secuelas, los diferentes haremos que se han pretendido aplicar son inoperantes, pues «todas las formas de incapacidad son infinitamente variables; se ha intentado codificarlas, evaluarlas en grados, es decir, expresar la pérdida en tanto por ciento con relación al valor total, perfecto, que presenta el individuo normal, es decir el individuo medio, de donde nacen los baremos. Estos no consisten más que en escalas arbitrarias estimando la incapacidad física o mental» (78).

        Cierto que casi todos los baremos de incapacidades físicas suelen decir en su preámbulo que las cifras que se exponen tan sólo tienen un valor meramente orientativo, con lo que ya de entrada vienen a reconocer su propia limitación (y así, son frecuentes formulaciones como la que sigue: «el presente baremo debe ser, siguiendo la intención formal del legislador, un baremo indicativo»); pero también es cierto que, luego, en su aplicación práctica, el baremo opera con verdadero rigor taxativo, en especial por parte de aquellos que de alguna manera se vinculan con ese interés, sin hacer ningún tipo de concesiones, siendo incluso manipulado desvirtuando su auténtica orientación. Los hay que no dudan en confundir el porcentaje «indicativo» con el valor «indicado», o, en todo caso, como valor aproximado. Sin embargo, ni siquiera considerados como sugerencia los baremos son de utilidad, pues un estado de incapacidad física puede repercutir de muy diversas maneras cuando la limitación funcional apreciada haya de proyectarse en un trabajo concreto.

        Obsérvese que en la medida que la preparación del clínico en este terreno es más deficitaria, la capacidad de persuasión de la letra impresa de un baremo es mayor, de ahí que la lógica y el raciocinio de aquél no se atreva a despertar rebelándose contra lo que sin duda es la fuente de partida de innumerables injusticias. En todo caso, quien pretenda encuadrar un determinado déficit órgano-funcional valiéndose de una tasa «barémica», y aún a título genérico, lo primero que tiene que cuestionarse, si ha de actuar con coherencia, es si la cifra invocada es capaz de responder de forma fidedigna a la realidad particular objeto de estudio. Otra cosa será pura arbitrariedad, con todo lo que conlleva.

        La valoración clínica de la incapacidad para el trabajo no puede ser entendida nada más que bajo el análisis de la relación LESION-TAREA, atendiendo a los criterios de la Medicina Laboral y clínico-ergonómicos (teniendo que anotar que los estudios en reposo son muchas veces de escaso valor -sólo útiles para probar una patología ya muy estructurada-, habiendo de acudir a las pruebas dinámicas, tests experimentales de esfuerzo, controles telemétricos, etc.). Tan sólo quien pretenda desconocer estas premisas, eludiendo dificultades y compromisos leales a su ejercicio profesional, no tendrá el menor reparo en acogerse y parapetarse en «técnicas» de valoración chapucera, buscando simplificar la cuestión hasta el extremo de resolverla con la anhelada fórmula, pero también peligrosa, que responda a la «medicina matemática y logarítmica» (79), que de por sí está tan llena de contradicciones, desconfianzas y abusos, todo ello muy propio de quienes sólo pueden ser calificados de innobles discípulos del maestro Hipócrates. Supone esto también ligereza de juicio, ingenuidad revestida de ignorancia, dentro de la más cínica negación de la ergonomía en la esencia de su concepto científico, marginando de forma absoluta a la Medicina del Trabajo, con lo que se atenta contra la persona en un claro desconocimiento del hombre y sus circunstancias.

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        (1) Hernández Márquez, M.: Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, pág. 95. Edita Revista de Derecho Privado. Madrid, 1945. Para un «estudio más detallado», el autor se remite a: De Cupis, La concausa del diritío degli inforluni e i pricipi del diritti comune, Roma, 1934; Pezzani, La Concausa di invalidita. Riv. Critica, 1928, pág. 231; Carnelutti, Infortuni sul lavoro. Roma, 1913, vol. I, págs. 169 y ss.; Pellegrini, Elementi di infortunistica, Cedam, Padova, 1936, pág. 258.

        (2) Basile, Defillippis Novoa E., González O.: Medicina Legal del Trabajo y Seguridad Social, pág. 259. Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1983. Tales concausas se contraponen, como más abajo se indican, a las «sobrevinientes», acudiendo a la terminología que usan estos autores.

        (3) Simonin, C: Medicina Legal y Judicial, pág. 287. Editorial JIMS, Barcelona, 1982.

        (4) Rousslau, Claude: Elements de Traumatologie Médico-legales a L'usage des specialistes de l'indemnisation, pág. 43. Editorial Mapfre, Madrid, 1976.

        (5) Dedomecci, Pedro H.: La Concausa en Accidentes de Trabajo, Revista de Medicina Legal y Jurisprudencia Médica, Rosario, Argentina, 1, 6, 43, n.° 1 y 2, pág. 43 (cita a su vez que ha sido tomada de la obra Incapacidades Laborativas, pág. 72, Rubistfin, Santiago J., Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires (Argentina), 1980).

        (6) Esto puede conectarse con uno de los supuestos mencionados por Cunfo, al tratarse de «una enfermedad muy grave en la que ciertas complicaciones o la muerte sobrevienen con frecuencia y aun habitualmente en circunstancias y momentos ajenos al trabajo. La responsabilidad del accidente es nula o mínima» (texto entrecomillado citado por García Tornff Carros, L. y Sánchf/ Bordona, J. M., Valoración de las Incapacidades en los Accidentes de Trabajo, pág. 10. Editorial Paz Montalvo, Madrid, 1953).

        (7) Fernández del. Hierro, J. M.: Responsabilidad Civil Médico-Sanitaria, pág. 149, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1983. El autor se remite a una observación de Carbonifr dirigida a la jurisprudencia francesa, pero «perfectamente aplicable a la española»- al opinar que «la jurisprudencia tiene una clara propensión a confundir la culpa con la relación de causalidad», indicando, a título de ejemplo, las sentencias de 30 de junio de 1954, Ar. 1.998 y de 30 de mayo de 1969, Ar. 2.930.

        (8) Alvarez de la Rosa, J. M.: Invalidez Permanente y Seguridad Social, pág. 194. Editorial Civitas, S. A., Madrid, 1982.

        (9) Según anota Alvarez de la Rosa, o. c, pág. 196. Batini, E.: Problemi médico legali dell'invalidita pensionabile, en Prev. Soc, n.° 5. 1968, pág. 1.220.

        (10) De la misma procedencia que la anterior, Mercati, A.: Il rischo preconstituito: un problema de risolvere, Prev. Soc. nP 3, 1974, pag. 721.

        (11) CSJN, 13-5-86, Smith, Roberto, c/ Marriot, Argentina, C.I.S.A., Doctrina Laboral, I, Errepar, 618 (tomado a su vez de Tratado de Traumatología Médico-Legal, pág. 94. Defilippis Novoa, E. y Sagastumk, M., Editorial Abaco de Rodolfo de Palma, Buenos Aires (Argentina), 1988).

        (12) Rubistein, Santiago J., Las incapacidades Laborativas, pág. 74, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires (Argentina), 1980.

        (13) San Martín, Horacio, La indiferencia de la concausa en medicina legal de trabajo, Revista Argentina de Medicina Forense del Trabajo, Buenos Aires, 3-952, n.° 1, pág. 48 (citado por Rubistfin, o.c, pág. 72).

        (14) Rodríguez Santos, B.: Comentarios a la Ley de la Seguridad Social , Tomo III (Accidentes de Trabajo), pág. 105. Editorial Lex Nova, Valladolid, 1983.

        (15) Este problema ocurre con relativa frecuencia en los litigios contra la Seguridad Social, en especial cuando el reclamante presenta una solicitud de prestación por incapacidad permanente al poco tiempo de tener cubierto el período de carencia para poder acogerse a este tipo de cobertura. Por otra parte, la Mutualidad Aseguradora no se preocupó en su momento de hacer un reconocimiento clínico previo, o reconocimiento «de entrada»; de ahí la falta de antecedentes médicos en este tipo de casos. No obstante, es innegable que a partir de un organismo mermado, el paso del tiempo condiciona una menor resistencia y aceleración del envejecimiento espontáneo que hay que esperar en toda persona aún en buen estado de salud, lo que explica que el menoscabo inicial existente se precipite hacia incapacidad prematura, y, a su vez, estando directamente proporcional -en cuanto a su aparición en el tiempo y gravedad de las lesiones observadas - a la rudeza de la tarea desempeñada. Pero de cualquier modo evaluar el daño actual en consideración al momento en que haya en cada caso que retrotraerlo es una labor que entraña muchas veces enormes dificultades, y, en cuanto a los aludidos procesos con la Seguridad Social, muchos de ellos quedarían zanjados, hay que insistir en ello, si desde el principio se arbitrasen las medidas de prevención médica oportunas (reconocimientos de «entrada»).

        (16) Aun descartando que se vayan a producir secuelas, consolidación no siempre se identifica con curación, en especial en el campo de de la traumatología; y así, con razón señalan algunos autores que «una fractura puede estar consolidada y el miembro no haber aún recuperado sus funciones» (Salvat J., Muñiz C. y Muñoz R., Valoración Médico-Legal del daño corporal por fracturas, pág. 21. Editado por el Ministerio de Sanidad y Consumo, Madrid, 1982), si bien en estos casos es cierto que la lesión no puede quedar circunscrita al foco de fractura «in situ», y en consecuencia la consolidación ha de proyectarse no sólo ahí, sino teniendo en cuenta las derivaciones funcionales que el hecho traumático ha provocado en la víctima.

        (17) Daligano, L., Loriferme, D., Reynaud, C A., Roche, L., L'evaluation du dommage corporel, pág. 52, Masson, Paris, 1988.

        (18) Asociación Médica Americana, Comité para la evaluación del Menoscabo físico y mental (1956), Guias para la evaluación del menoscabo permanente. Publicado en la Revista española de Subnormalidad, Invalidez y Epilepsia, n.° extraordinario, pág. 19. Madrid, 1971.

        (19) Daligano, I.. y otros, o.c, pág. 52.

        (20) Brousseau, S. y Rosseau, C: La réparation du dommage corporel, pág. 48. Editions Securitas, Paris, 1983.

        (21) Pero de todos modos es de gran utilidad en el campo de los traumatismos la obra de Barsotti, J. y Dujardin, Ch., Guía Práctica de traumatología, Masson S.A., Barcelona, 1988.

        (22) Según lo cita Basile y otros, o.c, pág. 276 (remitiéndose a la jurisprudencia argentina).

        (23) Resolución 75-7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, relativa a la Reparación délos daños en casos de lesiones corporales y de fallecimiento (adoptada por el Comité el 14 de marzo de 1975).

        (24) Textos entrecomillados citados por Le Roy, Max. en l'Evaluation du prejudice corporel, pág. 7. Fditions Litcc, Paris, 1989. El autor se remite a su vez a H. et L. Mazeud et André Tune, Traite théorique de la responsahilité delictuelle et contractuelle, 6.a edic, t. I., n.° 208. Anótese también, que tampoco hay que confundir el «hecho dañoso» con el concepto de «siniestro», desde una interpretación ¡urídico-técnica; así, advierte Garrigues, «decir que siniestro consiste en el hecho dañoso es decir una verdad a medias, poique se precisa que el hecho dañoso engendre la responsabilidad civil para su autor. La simple causación de un daño no será un siniestro en sentido técnico, sino que sólo el primer acto de un iter jurídico que termina con el efectivo resarcimiento del daño; ..., paralelamente, sin siniestro no puede haber reclamación fundada; .... el siniestro ... está integrado por varias fases que se extienden desde el hecho dañoso hasta la declaración judicial o reconocimiento privado de la responsabilidad, ya que sólo hay siniestro cuando se afirma la obligación de reparar el daño» (Garrigues, Contrato de Seguro Terrestre, pág. 372, que a su vez recoge Regliero Campos, F. L., en Accidentes de Circulación: Responsabilidad Civil y Seguro, pág. 331, edita Centro de Estudios de Seguro, S. A., Madrid 1990).

        (25) Otros autores, basándose en una respuesta cronológica, distinguen entre Perjuicios Temporales (incapacidad temporal, «quantum doloris») y Perjuicios Permanentes (incapacidad permanente, perjuicio estético, perjuicio «d'agrément»), y, también además, perjuicios complementarios (a su vez, a) durante el período temporal; b) durante el período que sigue a la fecha de consolidación: b-1) cuidados de mantenimiento y gastos de instrumental; b-2) problemas derivados de las complicaciones y vigilancia del lesionado; b-3) problemas planteados por el entorno, el habitat, la reeducación, etc.). Según Arc adío, F., en la reparation médico-legales desparaplegiques, págs. 51 a 53 (Journée Lyonaise de «reparation du dommage corporel», Lyon, Hospital Henry Gabrielle, 16 de janvier de 1974). Masson, Paris, 1975. Siguiendo también un criterio cronológico, Joaqi;inn Ai arcón, refiriéndose a los Accidentes de Circulación ordena los siguientes conceptos: a) fase preexistente (al accidente); b) fase post-accidente (gastos médicos, paramédicos; incapacidad temporal; daño moral); c) fase post-consolidación (gastos médicos: gastos futuros; incapacidad permanente; daño moral) (ref. Revista Derecho de la Circulación, 5/89).

        (26) Dreyfus, P. et Olivier, P., en l'expertise judiciaire et les mesures d'instruction en trawna-toligie, pág. 9, Encyclopédie Medico-Chirurgical, 15910 A10, 4-4-09, Editions Techniqucs, Paris.

        (27) Rousseau, C, o.c, pág. 43.

        (28) Tal sistemática propuesta, está inspirada en los diversos textos de la bibliografía correspondiente a los autores franceses que se están citando a lo largo de esta exposición, y, para este caso, en especial Le Roy, M., Daligand y otros, Rosseau, Creusol, etc.

        (29) Creusot, G., Dommage corporel et expertise medicales, pág. 98, Masson, Paris, 1989.

        (30) Citado por Peña Casanova, J., en La exploración neuropsicológica. Introducción y principios generales, pág. 5, Editorial MCR, S.A., Barcelona, 1987, que a su vez se remite a Neuropsicología, pág. IX (Lhermitte, F., Peña, J., Barraquer, LL.), Toray, Barcelona, 1983.

        (31) O.c, pág. 5.

        (32) Simonin, o.c, pág. 283.

        (33) Tomada de la obra de Le Roy, o.c, pág. 75 a 78, que se remite a Gaz. Pal. 1981, 2, doctr., pág. 480.

        (*) Publicado por J-B. Balliére, editeur, París, 1990.

        (34) Daligand y otros, o.c, pág. 69.

        (35) De la misma procedencia que la anterior.

        (36) Simonin, o.c, pág. 296.

        (37) Guidoni, Monique V., Le préjudice esthétique, thése Paris - I, según cita de Lf Roy, o.c, pág. 79.

        (38) Daligand y otros, o.c, pág. 69.

        (39) Daligand y otros, o.a, pág. 71.

        (40) Daligand y otros, o.c, pág. 71.

        (41) Le Roy, o.c, pág. 81 (remitiéndose a Cf. París, 17e, 19, mars., 1959: Gaz. Pal. 1959, 2, 149). No obstante, indica el mismo Le Roy, «sin negar la existencia de este perjuicio, se debe considerar que no es más que un aspecto del perjuicio d'agrément y de la incapacidad permanente parcial.

        (42) Dreyfus, M. y Olivier, P., o.c, pág. 5 (15910 A10, 4-4-09).

        (43) Daligand y otros, o.c, pág. 76.

        (44) Daligand y otros, o.c, págs. 77 y 78.

        (44-bis) le Gueut, Jean y Marín, André, en Expertise Médico-Judiciaire, pág. 83, Masson y Cc , Editeurs, París, 1963.

        (45) Citado por Llamas Pombo, E.: La responsabilidad civil del médico, pág. 231. Editorial Trivium, S.A., Madrid, 1988.

        (46) Llamas Pombo, o.c, págs. 19, 20 y 231.

        (47) Principio que figura en la Resolución 75-7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa (adoptada el 14-3-75). En la misma, en el punto D) comentario- se indica: «se sobreentiende que los principios se aplican igualmente cuando el deber de reparar el perjuicio resulta de una responsabilidad llamada objetiva, que no presupone ninguna falta por parte de la persona responsable».

        (48) Le. Roy, Max., o.a, pág. 1 y 2.

        (49) Le Roy, o.c, pág. 226 a 230; En la línea que se ha venido propugnando, un interesante trabajo fue publicado en la Revista de Derecho de la Circulación, 5/85, Madrid, bajo el título Daños Corporales: Concepto y Bases Determinantes para la fijación del «quantum» indemnizatorio, que corresponde al texto de una conferencia pronunciada por Joaquín Alarcon, en el V Congreso de Derecho de la Circulación (Madrid, 21 y 22 de junio de 1989), indicando el autor, entre otros muchos aspectos, «LA NECESIDAD DE DESCOMPONER LAS PARTIDAS DE INDEMNIZACIÓN EN LOS CONCEPTOS REPARABLES» (st. T. S. -penal- 7,10,85); en el mismo trabajo se expresa «el deseo del legislador de que los perjuicios sean indemnizados de forma total, tanto en el orden material como en el moral; ... y del modo más ajustado posible al poder adquisitivo de la moneda (st. T. S. -penal- 22,2,82), remitiéndose al «carácter extensivo de los artículos 101 y siguientes del Código Penal ».

        (50) Le Roy, o.c, pág. 69 (remitiéndose a Cass. 12, déc. 1958: Bull. civ. IV, n° 1.358, p. 1.044.

        (51) Revue Genérale de Assurances Terrestres, julio-octubre, 1963, pág. 395. Paris.

        (52) Cróquez, Gilbert, Guide practique des estimations depréjudices corporels, pág. 18, Editions Securitas, París, 1981.

        (53) Cróquez, G., o.c, págs. 19 a 22.

        (54) Barrot, Robert: Le dommage corporel et sa compensation, pág. 311. Editions Litec, París, 1988. Los textos entrecomillados que siguen en este párrafo son del mismo autor (o.c, pág. 111).

        (55) Según cita tomada de Barrot , o.c, págs. 318 y 319.

        (56) Se remite Barrot al Congreso Internacional de Medicina Legal de Estrasburgo, 1986: «La cuantificación de las secuelas neuropsíquicas», y también a La preuve du dommage corporel, ed. Masson (1985), pág. 100, donde se cita un caso de secuelas de naturaleza neurológica, para las cuales un experto propuso un 100%, otro 0 y un tercero 50%. Otros expertos han tenido el coraje de escribir que «la patología descrita (neurológica) no se presta al establecimiento de una tasa de incapacidad funcional», sin embargo añade Barrot esta sana reacción es excepcional.

        (57) Nicourt, B.: Le preuve du dommage corporel, págs. 132 y 133. Editions Masson, París, 1985.

        (58) Begué-Simón, A.M.: De la evaluaíion du prejudice a l'evaluation du handicap, págs. 114 a 118. Masson, París, 1986.

        (59) Roche, L, Reynaud, Ch., L'apréciatión du dommage corporel dans le cadre du droit commun, Masson, París, 1960.

        (60) Aznar López, M., Sistemas dinámicos y estáticos de protección de la invalidez, pág. 39, publicado por el Instituto Social de los Servicios Sociales, boletín de estudios y documentos, monografía n.5 12, Madrid, 1982.

        (61) Arcadio, F., Moui.ay, A. y Chauvine, P., Gestes de la vie quotidienne, Masson, París, 1973.

        (62) Hernández Gómez, R., Temas de biomecánica y patomecánica; la exposición del método se hace concretamente en las págs. 375 a 380, sin embargo algunos conceptos básicos es necesario consultarlos en páginas anteriores. Obra de gran interés. Publicada por el INSERSO, Madrid, 1987.

        (63) Hernández Corvo, R., Morfología Funcional Deportiva, pág. 85. Editorial Paidotrivo, S. A., Barcelona, 1989.

        (64) Clasificación internacional de Deficiencias, Discapacidades y Minusvalías, (O.M.S., 1980), pág. 58, editada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1983.

        (65) Maranzana, P. (Italia): Enciclopedia de Medicina, Higiene y Seguridad en el Trabajo, Vol. I, pág. 795, O.I.T., Edición española, Madrid, 1975.

        (66) Maranzana, o.c, pág. 795.

        (67) Maranzana, o.c, pág. 795.

        (68) Según texto citado por G. Ormaechea, R.: La incapacidad Permanente por Accidente de Trabajo, pág. 18, editado por el Instituto Nacional de Previsión, Madrid, 1934.

        (69) Ormaechea, G., o.c, págs. 8 y 9.

        (70) De La Villa Gil, L. y Desdentado Bonete, A.: Manual de la Seguridad Social, pág. 503. Editorial Aranzadi, Pamplona, 1979.

        (71) Alvarez De Miranda Y Torres, J. M., en Cuestiones en torno a la Calificación de la Incapacidad Permanente, ponencia presentada dentro de las Jornadas Técnicas sobre Incapacidad Permanente (Madrid, diciembre, 1983, publicado por el I.N.S.S., Madrid, 1984). Obsérvese que si bien el final del párrafo transcrito entra de lleno en el problema de la calificación jurídica de la incapacidad, no obstante el razonamiento es igualmente válido y extensible para la valoración clínica de la cuestión.

        (72) Publicadas por el «journal» de esta asociación (JAMA) entre 1958 y 1970, recogidas a su vez por la Revista Española de Subnormalidad, Invalidez y Epilepsia, n.e extraordinario. Madrid, 1970.

        (73) Puig De La Bellacasa, R.: Boletín de estudios y documentación, n.° 8. publicado por el INSFRSO, Madrid, 1981.

        (74) Hernández Gómez, R.: temas de Biomecánica y Palomecúnica, pág. 373. Editado por el INSERSO. Madrid, 1987. También algunos han criticado la técnica exploratoria que para el sistema articular se propone en tales guías, basada en la movilidad activa, que «hoy día se considera abandonada», dada la poca fiabilidad que arroja esta práctica (Sasiri Hernández., D. y Sastre Martín, J. M.: Revista Española de Medicina legal, pág. 110, enero-junio, 1980. Madrid. Refiriéndose a las cifras, estos últimos autores formulan una serie de reparos en cuanto a los porcentajes de pérdida que figuran en estas tablas).Sin embargo, en una exploración completa, deberá observarse tanto la movilidad pasiva (en trazo negro, si se ilustra con un esquema) y la activa (en trazo rojo); ahora bien, cuando el facultativo se acoja al método de trabajo propuesto por Hernández Gómez, entonces el parámetro goniométrico se cuantificará tomando sólo en consideración la respuesta activa del paciente sobre el fulcro articular, mientras que el parámetro cinético vendrá dado pasivamente.

        (75) Boletín Bibliográfico de la Prevención, n.° 3, 1987, editado por el Instituto Nacional de Medicina y Seguridad del Trabajo, Madrid (a su vez se remite a la cita de Criteria for screening workers for esblisman of disability (Criterios para el despistaje y la determinación de la incapacidad en el trabajo), N.M. Journal of Ocupational Medicina, octubre 1986. vol. 2, n.° 10, págs. 94-945, 21 ref.).

        (76) Maranzana, o.c, pág. 796.

        (77) Basile, A., Difilippis Novoa, E. y González., O., en Medicina Ilegal del Trabajo y Seguridad Social, pág. 281. Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires (Argentina), 1983.

        (78) Renier, J.: Evaluacion d'incapacités de travail et invalidités, pág. 9. Editions Fonteny Medical Books, S.A., Louvaine (Belgique), 1977.

        (79) Según expresión tomada de García Tornel Carros, L. y Sánchez Bordona, J.M., en Valoración de las Incapacidades en tos Accidentes de Trabajo, pág. 65. Editorial Paz Montalbo, Madrid, 1951.