La fusión

Resumen

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I. Concepto, función y clases - A. Concepto y función económica - B. Clases de fusión - 1. Fusión por creación de sociedad y fusión por absorción - 2. Fusiones impropias y ??iguras distintas de la fusión - 3. Fusiones abreviadas - 4. Fusiones entre sociedades independientes y fusiones intragrupo - II. El ámbito subjetivo de la fusión: sociedades que pueden participar en una operación de fusión - A. Sociedades mercantiles - B. Otras entidades que pueden participar en una fusión - 1. Sociedades civiles - 2. Agrupaciones de interés económico - 3. Cooperativas - C. Incidencia de la legislación sectorial - D. Situaciones especiales de la sociedad - 1. Sociedad en liquidación - 2. Sociedad en liquidación disuelta de pleno derecho - 3. Sociedad en concurso de acreedores - III. El procedimiento de fusión - A. La fase preparatoria - 1. La fase de preparación del proyecto - 2. El proyecto común de fusión - 3. El informe de los administradores - 4. El informe del experto o expertos independientes - 5. El balance de fusión - B. La fase decisoria. los acuerdos de fusión - 1. Convocatoria de la junta general y derecho de información - 2. El acuerdo de fusión - C. La fase de ejecución - 1. El derecho de oposición de los acreedores - 2. La escritura pública - 3. La inscripción de la fusión - IV. Efectos de la fusión - A. La sucesión universal - 1. El régimen de los arrendamientos - 2. La fianza: examen de la jurisprudencia - 3. Efectos de la fusión en la legitimación procesal - 4. La necesidad de inscripción registral a nombre de la sociedad nueva o absorbente - B. Continuidad en la participación de los socios de las sociedades que se fusionan - C. Extinción sin liquidación de una o varias sociedades intervinientes - D. La responsabilidad por las deudas sociales - V. Fusiones especiales - A. La fusión apalancada - 1. Delimitación del supuesto de hecho - 2. La consecuencia jurídica de la norma: los requisitos adicionales del proyecto e informe. - 3. Efectos de los informes - B. La fusión súper simplificada del artículo 42 - 1. Requisitos para su aplicación - 2. La consecuencia jurídica de la norma: el alcance de la simpli??icación procedimental - C. La fusión abreviada y supuestos asimilados - 1. La absorción de sociedad íntegramente participada en forma directa - 2. La absorción de sociedad íntegramente participada de forma indirecta - 3. Supuestos asimilados a la absorción de sociedades íntegramente participadas - 4. La fusión cuasi-simpli??icada del artículo 50 - 5. La excepción a la necesidad de junta general en la sociedad absorbente: el artículo 51 - D. Cuadro resumen de los requisitos del procedimiento y sus simplificaciones - VI. La impugnación de la fusión - VII. Sucinta referencia al régimen fiscal aplicable

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Extracto

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La fusión

I. Concepto, función y clases

A. Concepto y función económica

Así como la LSA no se preocupaba de definir el concepto de fusión, en la LME nos encontramos con la siguiente definición en su art. 22: «En virtud de la fusión, dos o más sociedades mercantiles inscritas se integran en una única sociedad mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios y la atribución a los socios de las sociedades que se extinguen de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante, que puede ser de nueva creación o una de las sociedades que se fusionan».

El elemento clave de este concepto es la noción de «integración» de varias sociedades en una única sociedad, de manera que lo propio de la fusión es la unificación de sociedades: de dos o más sociedades resulta una sola. Ello supone a su vez que al menos una de las sociedades afectadas debe desaparecer y por tanto extinguirse como entidad jurídica. En cuanto a la sociedad resultante, como se desprende de la propia definición legal, puede ser una sociedad de nueva creación o una de las sociedades que se fusionan (la fusión por absorción). Y esta unificación, que tiene como resultado una sola persona jurídica societaria donde antes había dos o más, opera en un doble plano: en el plano subjetivo o de los socios, y en el plano objetivo o patrimonial. Así, los socios que lo eran por separado de cada una de las sociedades que participan en la fusión se convierten en socios de la única sociedad resultante y los

patrimonios de que eran titulares cada una de las sociedades preexistentes se unen para formar el patrimonio único de esa única sociedad resultante. El concepto legal hace explícita la forma en que se llega a esa unificación de accionariado y de patrimonio: mediante la transmisión en bloque de los patrimonios (no lo dice aquí la Ley, pero en el artículo siguiente, el 23, expresamente se menciona que esta transmisión y adquisición en bloque tiene lugar precisamente por «sucesión universal») y mediante la atribución a los socios de las sociedades que se extinguen de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante.

La Ley recoge así los efectos caracterizadores de la fusión que se deducían de la legislación anterior y que sistematiza el art. 19.1 de la Tercera Directiva, de 9 de octubre de 1978 (78/855/CEE), que vendrían a ser los siguientes:

- la sucesión universal en el patrimonio de la sociedad/es que se extinguen que pasa a la creada o absorbente;

- la extinción sin liquidación de una o varias sociedades intervinientes;

- y los socios de la/s sociedad/es extinguida/s se convierten en socios de la sociedad nueva/absorbente.

Respecto de estos tres efectos, hay que precisar que el tercero tiene un carácter instrumental respecto de los otros dos, por lo cual no es siempre necesario. Así, no lo será en el caso de absorción de sociedad íntegramente participada por la sociedad absorbente (art. 49 LME ).

En cuanto a la naturaleza jurídica de la fusión, es algo que se presta a complejas disquisiciones doctrinales. A nuestros efectos, nos basta con señalar que en esta operación hay presente un aspecto negocial o contractual (en cuanto que las dos o más sociedades implicadas llegan a un acuerdo bilateral o plurilateral de fusionarse, que a su vez es el resultado de una negociación), y un aspecto procedimental (en cuanto que los específicos efectos que hemos indicado sólo se pueden alcanzar como la consecuencia jurídica de un específico procedimiento regulado en la Ley, que comprende una serie de etapas y requisitos). Los efectos a que nos hemos referido se producen cuando culmina el procedimiento con la inscripción registral (art. 46.1 LME), pero lo que no termina de estar claro es en qué exacto momento del referido íter procedimental se produce jurídicamente la vinculación negocial entre las sociedades intervinientes (¿cuando los administradores de todas las sociedades

suscriben el proyecto común de fusión?, ¿cuando se adopta el acuerdo de fusión por las juntas de socios de todas las sociedades?, ¿cuando se otorga la escritura pública de fusión?).

En cuanto a la función económica de la operación de fusión, la misma se suele considerar como el instrumento por excelencia de la concentración empresarial, es decir, es la forma de unirse dos o más empresas para formar una empresa más grande.

Ahora bien, aunque éste es el significado económico prototípico de la fusión, la misma no siempre responde a la idea de unión de empresas antes independientes, pertenecientes a titulares distintos que deciden asociarse. Así, la fusión es también (como la escisión) un instrumento para la reorganización o reestructuración de grupos de sociedades, de manera que no aumenta el tamaño total del grupo empresarial sino que se configuran de forma diferente las unidades societarias que lo integran. Es el caso, por ejemplo, de la filial absorbida por la matriz, o de la fusión entre dos filiales de la misma matriz. Precisamente, en este t...

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