Capítulo IV. El merchandising
| Autor | Eduardo Chulià Vicent. Teresa Beltrán Alandete |
| Cargo del Autor | Abogados |
CAPITULO IV
EL MERCHANDISING
I) INTRODUCCIÓN Y ANTECEDENTES
Lo indudable del merchandising es que tiene su origen en la voluntad del fabricante en llamar la atención del consumidor final del producto. ¿Cuáles son los motivos? Los obvios, ya que no es suficiente que un producto sea excelente, para que su venta sea óptima, sino que además, debe LLEGAR al consumidor. Tampoco sería suficiente que el producto tuviese buena aceptación entre los distribuidores e intermediarios, sino la ACEPTACIÓN del producto concreto, por parte del cliente.
Del propio vocablo se adivina a la mayor brevedad que se trata de un término anglosajón, como tantos otros, que se acuña de una manera prácticamente internacional (leasing, factoring, franchising) y estudiados por nosotros en otros volúmenes de «Los contratos atípicos».
La palabra «merchandising» no es, desde nuestro punto de vista la mejor, ya que su traducción literal sería «mercadeo», pese a que sería preferible «licencia colateral» (colateral merchandising)(65)(66)(67).
No obstante lo peyorativo del término, se ajusta más a la realidad, tanto comercial como jurídica, el «mercadeo»: en inglés «Licensing publicly recognisable properties fur use on or in association winh specific producís or services to foster their sales». (Licencias públicamente reconocidas para el uso de sus propiedades, o en asociación con productos específicos, o servicios para incentivar o aumentar sus ventas)(68). Sería esta una descripción o definición de la actividad del merchandising bastante ajustada. Es la acepción comercial más amplia que se ha ido adoptando para esta actividad.
Lo que está fuera de toda duda es que el comercio ha cambiado de manera notable, y cada vez las técnicas de venta se convierten en más sofisticadas e incluso «agresivas», las campañas publicitarias adquieren un protagonismo que incluso en décadas pasadas era impensable, enfocadas a causar el mayor impacto posible, sera el merchandising una de estas más novedosas fórmulas de venta, y de ahí la necesidad, una vez iniciada su estabilidad y asentamiento en el tráfico mercantil, llevar a cabo un somero estudio de su contenido jurídico en constante formación.
Tiene mucho que ver con el «marketing», otra palabra de ascendencia anglosajona, pues este último tiene como objetivo prioritario el influir eficazmente, al máximo, en los consumidores, a fin de alimentar hasta el límite, el consumo de un determinado producto o marca comercial, teniendo también su origen en el productor o fabricante, para promover la aceptación de los mismos en el mercado. El merchandising sería el marketing aplicado al punto de venta como lugar privilegiado en el que en definitiva se decide el acto de la compra. O sea, potenciar las ventas desde el propio establecimiento minorista(69). Entre otros, claro está.
II) CONCEPTO, NATURALEZA Y CONTENIDO
Es difícil definir la actividad que da lugar a este tipo de contratación atípica, de una manera escueta y rotunda, ya que existen muchas variantes a tener en cuenta, o «ingredientes» del contrato.
Podría consistir en la existencia, por una parte, del titular de un derecho que decide su explotación, y contrata con otro sujeto, encargado de dicha tarea, con la correspondiente compensación.
En palabras del Doctor Lobato, se trata de una autorización que da el titular de un derecho -marca, propiedad intelectual, o de la personalidad- a otro, para la explotación del valor sugestivo de ese derecho, bien como medio publicitario, bien para su utilización como marca, a cambio de una contraprestación. Se paga un precio por la utilización de uso de un bien con «selling power».
Lo que se transmite aquí no es el objeto que se compra o se vende, sino algo incorporal, o mejor, un derecho intelectual. El fin es claro: beneficiarse ambas partes con las respectivas compensaciones económicas, que se supone consiguen con todas estas actuaciones conducentes a rentabilizar el producto en el punto de venta. La palabra que se utiliza con bastante frecuencia es la «seducción».
Lo cierto es que en el merchandising tienen mucho que los medios de comunicación y su creciente poder, ¿quién dijo que eran el cuarto poder? a la vez del impacto tremendo de la publicidad en los mismos, como veremos en epígrafes sucesivos. No hay que olvidar que ya hace más de una década que las cifras de venta de productos con licencia de merchandising se cifraban en decenas de miles de millones de dólares, lo que nos aproxima a la auténtica dimensión de este fenómeno comercial que vale la pena estudiar, no sólo por su magnitud sino también por su frecuencia en el tráfico mercantil, atipicidad, y contenido interesante y diverso como se verá a continuación.
Abordar el contenido del merchandising es tener presente las siguientes leyes:
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La Ley general de publicidad, que ya fue objeto de estudio, junto con el contrato publicitario en el volumen anterior de nuestros «Aspectos jurídicos de los contratos atípicos II», al cual nos remitimos expresamente, puesto que hay que tener siempre presente que el merchandising tiene, fundamentalmente, un contenido de publicidad importante.
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La Ley de Marcas, que se transcribe en el apartado de legislación, por ser imprescindible, asimismo, en el estudio de este contrato, que tiene por objeto, entre otros, y muy frecuentemente, la explotación comercial de una marca, motivo por el cual se ha considerado básico acompañar la ley de referencia.
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La ley de competencia desleal, puesto que no es misión estricta del derecho de marcas la defensa de la publicidad de las marcas, en alemán Werbefunktion, que tiene que ver mucho con el «good will» de la marca y el merchandising(70). Si se estudia detalladamente el referido derecho de marcas se observa que no viene contemplado el merchandising, propiamente dicho, motivo por el que se ha abordado su estudio bajo la denominación de «atípico», por no estar tipificado, ni en el Código Civil o de Comercio y no existir legislación específica al respecto. Lo más semejante al contrato que nos ocupa es el patrocinio, que, además de no tener una regulación muy distinta al derecho común, está conectado directamente con el contrato de difusión publicitaria, de ahí que volvamos a hacer referencia a nuestro anterior ejemplar de contratos atípicos(71).
Siguiendo al Doctor Lobato podríamos establecer el paralelismo o mejor, las coincidencias del contrato de patrocinio y el merchandising: «El contrato de patrocinio publicitario es aquel por el que el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o de otra índole, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador. El contrato de patrocinio se regirá por las normas del contrato de difusión publicitaria en cuanto le sean aplicables» (art. 24 LGP.). El patrocinado recibe una contraprestación por poner a disposición del patrocinador (empresa) la imagen, nombre, etc., colaborando así en la publicidad. En este caso se aproxima a la regulación de los derechos de la personalidad, y ello porque afecta a un derecho de esa especie que es el de la imagen, en la función publicitaria, variando si se trata de un contrato de patrocinio para personas individuales (atleta) o entidades (Expo 92). Ejemplos: El corredor español de rallyes Carlos Sainz, es patrocinado por el equipo Repsol, el vehículo en merchandising es el Ford Scort, habiendo llevado marcas de cigarrillos como «555» y «Rothman», también en merchandising. El corredor, suponemos, sin conocer en detalle los documentos suscritos, pone su imagen como soporte al patrocinador. El que colabora económicamente, tiene el derecho de ponerlo de manifiesto en su publicidad.
Si se pusiese el calificativo de subtipo de patrocinio al merchandising, daría como resultado sorprendente(72), suponer que Disney es patrocinado por las casas fabricantes de juguetes, pues autoriza su imagen y sus personajes a aquéllas. Son ópticas opuestas: el «merchandisor» o licenciante autoriza el uso de un bien. El patrocinador es autorizado a utilizar el bien.
El patrocinio de una persona particular está directamente relacionado con el merchandising de los derechos de la personalidad, por lo que sería más indicado calificar el patrocinio de subtipo del merchandising y no al revés. Un contrato claro de merchandising: Porsche es una casa de automóviles que cede su marca para múltiples objetos entre los que destacan la ropa y los relojes: el beneficio es recíproco, ya que los fabricantes de los productos incrementan sus ventas, y pagan el precio de la licencia a Porsche.
Como se observa, los límites de la figura del merchandising son muy sutiles, por lo que la misión fundamental de este somero estudio, sería al menos, en este apartado de «contenido», centrar las leyes aplicables al contrato. Como ya hemos expuesto en párrafos anteriores, la Ley de Marcas, la de Competencia Desleal, pero también los derechos de autor y de la personalidad. Es un fenómeno paralelo a la necesidad de mayor protección para los derechos de la Propiedad Intelectual e Industrial. De ahí la protección en la inscripción de marcas sin llegar a la situación de monopolios, obviamente, y sin restringir la libertad de competencia.
Hay que señalar que la Ley General de Publicidad, que no transcribimos, como ya sugeríamos, por haberlo hecho en el anterior volumen de Contratos Atípicos II, olvida toda esta serie de figuras en incipiente creación, que pertenecen claramente al mundo de la publicidad: (Sponsors o patrocinio por exhibición). En la película «ET», el extraterrestre se comió una galleta de una determinada marca comercial, cuyo índice de ventas se disparó. La productora de galletas se vio beneficiada por este aumento de sus ventas, pero, previamente había llevado a cabo un gran desembolso, que el director y productor de la película, Steven Spielberg obtiene gracias al MERCHANDISING por sus películas(73).
III) DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES CONTRATANTES
Lo primero, al abordar...
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