Artículo 64: Refrendo de los actos Reales

Autor:Herrero y R. De Miñón
Páginas:279-308
Cargo del Autor:Letrado Mayor del Consejo de Estado
RESUMEN

1. Definición. 2. Naturaleza. 3. Elementos. 3.1. Subjetivos. 3.2. Objetivos. 3.2.1. Actos sometidos a refrendo. 3.2.2. Estructura del acto refrendado. 3.2.3. Acreditación por el refrendo. 3.3. Actividad. 4. Eficacia.

 
ÍNDICE
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1. Definición

El autor de un acto cualquiera, dice Tedeschi 1, le da valor y asume su responsabilidad dándole su nombre y marca personal; tal es la firma. Pero ocurre que ciertos actos jurídicos exigen, para poder producir todos sus efectos, ser autentificados por el concurso de otra persona distinta a su autor, persona que interviene poniendo su firma al lado de la primera: en ello consiste el refrendo.

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En efecto, de acuerdo con la anterior definición, el artículo 64 de la Constitución plantea, respectivamente, en sus dos párrafos, la técnica del refrendo y la imputación de responsabilidad de los actos del Rey. Trataré la naturaleza y elementos de la primera y, al examinar su eficacia, de la segunda.

2. Naturaleza

Como señala el primero y más riguroso tratadista español de la materia, Gonzalo Cáceres y Crosa 2, el rasgo más característico del refrendo es su condición de garantía, esto es, instrumento para asegurar la actuación de un órgano mediante la obligatoria y simultánea participación de otro en la misma actividad concreta, entrecruzando sus respectivas competencias en torno de una decisión unitaria en su expresión, pero genéticamente compleja.

Sin duda, las dimensiones que esta función de garantía ha revestido en el espacio y en el tiempo son muy diversas. Así, puede distinguirse claramente entre el refrendo como simple formalidad certificante, como era el caso de la institución regulada en la Constitución de Bayona de 1808; el refrendo como limitación formal de la voluntad del Monarca, según era el caso de la institución prevista en las Leyes Fundamentales y, especialmente, en la Ley Orgánica del Estado de 1966; el refrendo como compromiso de realizar o dar cumplimiento al mandato del acto refrendado, según se deducía de las mismas Leyes Fundamentales en relación con las disposiciones de la Ley de Régimen Jurídico de Administración del Estado; el refrendo como limitación material de la voluntad del Monarca o del Jefe del Estado en general, en virtud de la imputación de responsabilidad que supone; y, por último, el refrendo como una de las técnicas de coordinación en el ejercicio de las competencias, según se apunta en algunas recientes Constituciones 3.

Estas acepciones, a los efectos de este comentario, sólo interesan en la medida en que los artículos 56 y 64 de la Constitución ponen en relación la técnica del refrendo de los actos del Rey con la validez de éstos y la asunción por parte de quienes los refrenda de la responsabilidad de los mismos. El problema consiste, pues, en examinar cuál sea la estructura de un refrendo, cuya consecuencia es no sólo contribuir a la existencia del acto refrendado, sino realizar una imputación de responsabilidad de dicho acto al refrendante.

Una versión simplista ha considerado que el refrendo configurado en el artículo 64 de la Constitución, por suponer una traslación plena de la responsabilidad desde el refrendado, el Rey, al refrendante, suponía también una plena traslación de la decisión cristalizada en el acto objeto del refrendo. Los antecedentes de esta posición pueden encontrarse en una versión excesivamente unilateral de la Constitución británica, cuyo más ilustre expositor es Bagehot 4, en plena época victoriana, y que escribe de acuerdo con la tradicional interpretación liberal (whig) de la posición de la Corona. Para este autor, en la medida en que sólo corresponde al Page 281 Rey, aparte de sus funciones ceremoniales, la capacidad de advertir, ser consultado y recibir información carece de toda competencia en la gestión de los asuntos públicos, hasta el punto de que su figura puede ser fácilmente sustituida o extinguida sin que el mecanismo constitucional sufra alteración alguna. Los actos del Rey, realizados de acuerdo con el consejo de los Ministros responsables, sólo formalmente son actos de la Corona, puesto que en realidad el titular de ésta se vería siempre obligado a asentir a las definitivas y vinculantes proposiciones de su Gobierno 5.

A tenor de esta interpretación, lo que en realidad el refrendo expresa a través de la asunción de responsabilidad es la autoría material del acto formalmente regio. Debe, por lo tanto, refrendar quien es autor material y, en consecuencia, responsable.

Sin embargo, no es ésta la naturaleza de la institución contemplada en el artículo comentado. Como ha señalado el Tribunal Constitucional en su sentencia 5/1987, de 27 de marzo, el refrendo es un instituto autónomo en el proceso de formación de los actos jurídicos, en el que no aparece, como elemento esencial, la participación activa del refrendante en el contenido de los mismos

En efecto, como ya señalara Dicey 6, también en plena época victoriana, aunque en la ley inglesa no se encuentra, como ocurre en muchas constituciones, ninguna afirmación explícita en el sentido de que los actos del Monarca deban siempre ser realizados a través de, o con el concurso de un Ministro, la convención establece la misma regla. En consecuencia, la responsabilidad ministerial significa la que asume el Ministro por cada acto de la Corona en el cual toma parte. Puesto que el Rey no puede obrar mal, según el famoso aforismo (King can not do wrong

Pero una cosa es que el Rey no pueda obrar solo y otra muy distinta que no Page 282 pueda obrar en manera alguna, o que esté obligado a obrar sólo cuando su Gobierno así se lo exige. Este es el paso casi universalmente desconocido en la práctica y en la teoría comparada y que, sin embargo, se ha dado frecuentemente en la española: El requisito del refrendo informa la total configuración de la Corona con su doble significado de limitar la capacidad decisoria del Rey y transferir la responsabilidad al refrendante, y todavía más, en el nuevo sistema español de parlamentarismo racionalizado con un significado expresivo de que el refrendante es, en realidad, el que ha adoptado la decisión, otorgando toda su virtualidad al postulado de que el poder debe estar allí donde está la responsabilidad7.

Sin embargo, la práctica comparada a la que con tanta frivolidad suele recurrirse para probar la omnipotencia ministerial en las monarquías parlamentarias muestra, precisamente, lo erróneo de esta interpretación. Apenas veinte años después de la afortunada lucubración de Bagehot, Dicey sostenía la pervivencia de la prerrogativa regia de disolución parlamentaria como técnica de recurso al pueblo; esta misma tesis fue mantenida por los más ilustres constitucionalistas británicos, Ansom y el citado Dicey en 1913, con ocasión de la crisis en torno al Home Rule irlandés, y hoy, en fin, es generalmente admitida la tesis de que la Reina tiene, en circunstancias normales, que atender al consejo del Gabinete ministerial, pero que existen ciertos poderes de prerrogativa personal, que puede ejercer por sí, esto es, sin el concurso de los Ministros. Se discute en la doctrina anglosajona a la luz de los precedentes, tanto ingleses como de los viejos y nuevos miembros de la Commonwealth, si el Monarca puede, ante sí, dimitir al Gobierno o disolver el Parlamento sin previa propuesta del Primer Ministro, esto es, sin lo que en la terminología continental, utilizada por la Constitución española vigente, equivaldría al refrendo ministerial, pero resulta absolutamente pacífica su prerrogativa de designar nuevo Primer Ministro y negar la disolución parlamentaria propuesta por el Premier cuando, a su juicio, existen mejores posibilidades de gobierno con suficiente apoyo parlamentario sin necesidad de recurrir a nuevas elecciones. A ello, en la práctica inglesa, sería necesario añadir el supuesto de la creación de pairías susceptibles de alterar la mayoría en la Cámara de los Lores 8.

Se trata, sin duda, de una modulación convencional de la prerrogativa, que ha de ejercerse (y para ello sirven las convenciones, como Dicey expusiera en párrafos ya clásicos) 9 a fin de garantizar la condición soberana de la voluntad popular y su consecuencia técnica es exonerar al Monarca del consejo ministerial en estas ocasiones y circunstancias. Tal es la situación racionalizada en el Derecho Constitucional filobritánico cuando las Constituciones de la nueva Commonwealth atribuyen estas competencias al Jefe del Estado monárquico o republicano para que las ejerza según su propio y deliberado juicio10.

Pero, aparte de esta quiebra fundamental del principio de que el Rey nunca puede obrar solo, y cuyas consecuencias han sido ya examinadas al comentar el Page 283 artículo 56, es preciso constatar que, para el Derecho Constitucional británico, resulta absolutamente claro que la cooperación del Monarca es necesaria para una disolución, como es necesaria la cooperación ministerial 11. De esta manera, aunque el Rey actúa siempre según el consejo de sus Ministros, lo que en la terminología continental recogida por el constituyente español sería con el refrendo de sus Ministros, no es menos cierto que quien actúa es el Rey o, al menos, que el Rey contribuye, junto con la intervención ministerial, a la génesis del acto de la Corona.

En cuanto al Derecho Constitucional continental se refiere, la doctrina y la práctica belgas es donde, sin duda, se ha planteado este tema con mayor detenimiento y profundidad a raíz de la Cuestión Real

Estas conclusiones, contenidas en un informe 12 consensuado entre técnicos y representantes de todas las fuerzas políticas en 1949, parten de la inviolabilidad de la persona del Rey, esto es, el privilegio jurídico consistente en que el Rey se halla al abrigo de toda acción legal. Esta situación, políticamente requerida para...

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