Artículo 2
| Autor | José-Manuel y Rosa-María Bandrés Sánchez Cruzat |
| Cargo del Autor | Magistrado - Profesora |
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La costumbre como soporte del Derecho foral Aragonés
El Derecho histórico aragonés nace y se desarrolla al amparo de las costumbres, que son definidas por Joaquín Costa como -el elemento permanente que hay en los hechos consuetudinarios, el plan común que hay en los hechos de un mismo género, la regla constante y uniforme que ha presidido su ejecución; es como el hecho consuetudinario mismo, pero idealizado, abstraído lo individual-; consecuencia de ello es que si la razón ha inspirado el hecho, será éste el más conveniente para aquella situación, y como la razón es común a todos, es obvio que cuantos vengan a encontrarse en esa misma situación, obran en aquella misma forma 1.
De lo dicho se desprende que todos los ordenamientos jurídicos están influidos en su formación, en mayor o menor medida, por elementos históricos de variada procedencia, pero su originalidad viene basada en la adaptación de estos principios a la forma de ser y de sentir de un pueblo que modaliza lo conocido, le da forma e incluso lo modifica con el hecho cotidiano generado en costumbre; por ello, si en todos los ordenamientos jurídicos la costumbre ha tenido gran preponderancia a la hora de ordenar su modus vivendi, en Aragón, si cabe, fue mayor debido a la protección que se le dispensó y se le dispensa en la actualidad. No cabe duda que los primeros fueros promulgados en Aragón, y entre los que sobresale el Fuero de Jaca por su importancia consuetudinaria, tuvieron notable influencia de la costumbre, pero así como éstos, una vez confirmados en Derecho positivo, quedaban inamovibles, la costumbre iba modificando los jnismos y adaptándolos a las necesidades de la región y aun a las diversas comarcas que la conforman. Las características detectadas en el Derecho foral aragonés de ser un Derecho eminentemente popular y original2, se basan precisamente en la configuración de su ordenamiento como Derecho consuetudinario, donde la creación normativa se realiza por el pueblo, que objetiviza sus usos jurídicos y los transforma en costumbre capaz de obligar a la comunidad.
La buena disposición y el espíritu de justicia de Aragón elaboró el Derecho consuetudinario, y éste se impuso por la fuerza de los hechos, por su indiscutible valor y porque era un magnífico exponente de la resolución de los problemas de la ciencia del Derecho; y por ello, como revalidación y declaración oficial de su primacía, se publicaron como cuerpo legal de Observancias, cuya fecha precisa de promulgación, la primera de estas colecciones, no se sabe con certeza, aunque la doctrina decimonónica3 concuerda en atribuirlas a una fecha posterior a 1428, e incluso Blancas se arriesga a datarlas en 1437.
Si bien este cuerpo recoge costumbres tanto generales como locales para atribuirles fuerza legal, no se reduce a ello la fuerza creadora de la costumbre; cabe su fuerza contra el Fuero, sin embargo, cualquier tratamiento histórico a este tema es difícil de precisar, ya que si se le ha dado en la práctica gran importancia, no sucede lo mismo a la hora de teorizar, y, por otra parte, son escasas las disposiciones referentes a la misma. La atribución al hecho consuetudinario de fuerza de ley, incluso derogatoria del Fuero, ha intentado extraerse de multitud de leyes 4; sin embargo, no hay texto foral explícito y terminante que poder invocar para derogar al Fuero, aunque entiendo más acertada la posición de Franco y Guillén 5, que exigen el principio de inmemorialidad para derogar el Fuero.
Esta costumbre tan arraigada en Aragón llega a su máximo exponente en el Proemio de la Compilación de Fueros de Huesca de 1247, al que más tarde aludiremos, que rechaza las normas preceptivas de todo Derecho extraño, romano o gótico, ordenando recurrir para suplir la insuficiencia de los textos forales, a la equidad y al sentido natural, aunque hay autores que lo entienden de otra manera.
Y así, aunque el Decreto de Nueva Planta de 29 junio 1707 abolía y derogaba expresamente la práctica y costumbres del Reino de Aragón, haciéndole perder su fuerza legislativa, norma que luego fue moderada, no por ello la costumbre dejó de existir, aunque imposibilitada de llegar a los cuerpos legales creando Derecho vivo, y prueba de ello es el Congreso de Jurisconsultos Aragoneses de 1880, en el que se aprobaron algunas conclusiones presentadas por Joaquín Costa sobre la necesidad de recolec-cionar las costumbres generales aragonesas relacionadas con el Código civil, que, o bien se introducirían en el proyectado Código foral, o se promulgarían posteriormente como ley; ello demuestra la gran preocupación de los juristas en mantener a la costumbre con rango de ley en nuestro Derecho foral. No obstante, el Apéndice de 1925 se olvida de la costumbre, para considerarla únicamente como elemento interpretativo de diversas instituciones consuetudinarias 6.
Ha sido la Compilación de 1967 la que ha devuelto a la costumbre su valor y fuerza frente al Derecho escrito y, como dice Sainz de Varanda 7, se convierte en la fuerza principal de nuestro Derecho de tal manera que es posible que con un solo artículo en el que se hubiera previsto lo mismo que se preveía en el artículo 2 de la Compilación de 1967, hubiera sido innecesario publicar el resto de la Compilación.
En el Título Preliminar, donde va enclavado el artículo objeto de comentario, la costumbre opera en una doble función: como integradora de las disposiciones de la Compilación y como fuente jurídica subsidiaria; del primer aspecto nos hemos ocupado al tratar del comentario del artículo 1; del segundo tratamos específicamente en estos comentarios.
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La costumbre como fuente jurídica en la Compilación del Derecho civil de Aragón
Como decíamos al comentar el artículo 1 de este cuerpo legal, la entrada del Derecho propio de Aragón con preferencia al Derecho general del Estado en las materias de competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma, conforme el artículo 42 del Estatuto de Autonomía, coloca a la costumbre y al pacto por encima del Código civil y demás disposiciones constitutivas del Derecho general español, tras producirse la asunción de la potestad legislativa de conservación, modificación y desarrollo del Derecho civil de Aragón por la Ley de Cortes de esta Autonomía de 21 mayo 1985, en el orden de prelación de fuentes del ordenamiento jurídico-civil aragonés.
Dado que esta Ley de 21 mayo 1985 modifica la Compilación de 1967, y en especial lo que se refiere a este artículo 2 que comento, considero preciso tratar por separado ambos textos para luego sacar y...
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