Invertir en infraestructuras en Brasil: las parcerias público privadas
| Autor | Javier Valle Zayas |
| Cargo | Abogado destacado en la Oficina de U & M de Sao Paulo. |
| Páginas | 81-90 |
1. Introducción
A menudo, la Administración Pública no tiene los recursos financieros ni la capacidad técnica para construir, operar o mantener proyectos de infraestructura o de servicios sociales, mucho menos en un entorno que proscribe el déficit público y prohíbe la asunción de gastos con cargo a presupuestos públicos a medio o largo plazo. Brasil no es ajeno a los problemas y tendencias apuntados: es una realidad indudable que Brasil necesita realizar inversiones importantes en infraestructuras y en servicios sociales si quiere entrar definitivamente en la senda del crecimiento económico sostenible. Hay mucho por hacer en materia de redes de comunicaciones (carreteras y ferrocarriles), de puertos, saneamiento, infraestructura hidráulica o energía, por citar sólo las áreas más relevantes; los fondos disponibles son escasos y la capacidad de endeudamiento futura está fuertemente limitada por una rigurosa Ley de Responsabilidad Fiscal (Ley Complementar 101, de 4 de mayo de 2000, sobre la que se dará una pincelada en el apartado 6.2 siguiente). En particular, las necesidades de infraestructura y servicios sociales, dentro de las competencias de la Unión, son las que se relacionan en el Plan Plurianual de Inversiones 2004 -2007 (PPA 2004-2007) elaborado por el gobierno federal 1.
Dentro de este contexto de escasez de recursos y restricciones normativas, el PPA 2004 - 2007 contiene una novedad importante: prevé la posibilidad de abrir a la iniciativa y la participación privadas un número importante de los proyectos enumerados en el propio documento. En particular, el Ministro de Planeamiento, Guido Mantega, estima abrir a la iniciativa privada proyectos por valor de 3.000 millones de Euros en el citado período. Y a los proyectos federales habrá que añadir los proyectos de infraestructuras que sean competencia de los diferentes Estados y, en este apartado, merece mención especial el Estado de São Paulo, para el que su Secretaría de Planeamiento prevé necesidades de inversión privada de aproximadamente 2.000 millones de Euros para el mismo período 2004 - 2007.
Constituye una novedad la forma en que los gobiernos federal y estaduales quieren dar entrada en los proyectos de infraestructuras a la iniciativa privada: mediante el empleo de las denominadas parcerias público-privadas («PPPs»), más conocidas por su denominación en inglés, public-private partnerships. Las iniciativas legislativas se suceden tanto en el plano federal como en el plano estadual. Así, cuentan ya con leyes propias en la materia los Estados de São Paulo, Minas Gerais, Santa Catarina y Goiás, en tanto que se encuentra en avanzado estado de discusión parlamentaria el proyecto de ley federal (el «Proyecto de Ley Federal») y proyectos estaduales correspondientes a algunos de los Estados mas desarrollados, como Río Grande do Sul. También ha aprobado ya su propia ley de PPPs algún ayuntamiento, como el de Recife.
Algunos datos ayudarán a comprender la importancia de las leyes estaduales y, con ello, los motivos que han llevado a escribir el presente artículo aún antes de la inminente aprobación de la ley federal. Brasil está dividido 5 regiones, dos de las cuales, la región Sur y la región Sudeste, concentran el 76% de la renta del país. Pertenecen a las mencionadas regiones, entre otros, los estados de São Paulo, Minas Gerais, Santa Catarina (los tres con leyes de PPPs en vigor) y Rio Grande do Sul (con un proyecto de ley muy avanzado). Entre los Estados citados, São Paulo merece capítulo aparte: se trata del mayor centro económico y el principal foco de desarrollo de América Latina. Con una población casi igual a la de España (unos 37 millones de habitantes, de los cuales aproximadamente 20 millones se concentran en la región metropolitana o Grande São Paulo), el Estado genera el 35% del PIB brasileño (es decir, 175.000 millones de dólares aproximadamente en 2003) y concentra el 30% de la inversión privada total realizada en el país. A la luz de estos datos, la ley de PPPs del Estado de São Paulo (Ley 11.688, de 19 de mayo de 2004, que establece el Programa de Parcerias público-privadas PPP y toma otras medidas, la «Ley del Estado de São Paulo») cobra especial interés, aún más si se tiene en cuenta que el Gobierno del Estado de São Paulo ya ha puesto en marcha los procedimientos para la adjudicación de los primeros proyectos en PPP, sin esperar a la aprobación de la ley federal 2. Dicha ley (cuya ausencia no limita las facultades de los Estados para licitar sus primeros proyectos) deberá traer modificaciones en algunas leyes tendentes a hacer las PPPs más atractivas para los inversores privados.
2. Derecho comparado
La experiencia brasileña cuenta con numerosos precedentes comparados tanto en Europa como en América. Por su proximidad cultural y por su desarrollo, merecen una breve mención los modelos inglés, portugués y francés. Se verá que, siempre, el elemento definidor, la característica fundamental de las PPPs es la distribución de riesgos y de tareas entre el sector público y el privado.
2.1. Asociaciones Público-Privadas en el Reino Unido
A pesar de que el programa de privatización británico se inició en 1979, hasta la década de los 90 el concepto de «asociación» entre los sectores público y privado no tuvo mucho reconocimiento. Las primeras experiencias de colaboración pública-privada consistieron en privatizaciones, delegación de la gestión de proyectos del sector público en entidades privadas y la financiación de proyectos estatales por el sector privado. Con posterioridad, se empezaron a desarrollar asociaciones más estrechas entre los sectores público y privado hasta que los entes privados pasaron a prestar los servicios públicos por su cuenta y riesgo. Esa última forma de asociación dio origen a los institutos de la «Iniciativa de Financiación Privada» (o Private Finance Iniciative - PFI), que actúa en el ámbito nacional, y de las asociaciones público-privadas (o Public Private Partnerships PPP), que se desarrollan en los niveles regionales.
Estas asociaciones han sido definidas como proyectos cuyos recursos son aportados en parte por la Administración y en parte por una o más entidades privadas, cuyo objeto es en todo o en parte auxiliar a un organismo público en el desempeño de sus funciones.
Dichas asociaciones presentan formas diferenciadas según el sector a que se refieren (salud, transportes, seguridad de las prisiones, etc.), pero todas tienen como características comunes la flexibilidad de la estructura y la dinámica de los contratos que les dan soporte.
La regulación de la PFI y de las PPP dejó de ser meramente legal y, desde 1999, fue complementada por regulación contractual marcada por las reglas sobre estandarización de los contratos (Standardisation of PFI Contracts o SoPC) elaborados por las agencias reguladoras con competencias en la materia, principalmente la OGC (Office of Government Commerce) y la PUK (Partnerships UK), sociedad de economía mixta.
El documento SoPC establece un conjunto de reglas generales y suministra modelos de cláusulas de contratos.
Las principales disposiciones del SoPC son las siguientes:
(i) La responsabilidad y el riesgo por la construcción, instalación, mantenimiento y operación de la obra o servicio es exclusiva del contratado. El nivel de riesgo asumido por la entidad privada dependerá en gran medida de la forma en que se generen los ingresos del proyecto;
(ii) El contrato podrá prever penalidades o premios, en caso de demoras o entregas antes del plazo estipulado; y
(iii) Se recomiendan los medios alternativos de solución de controversias y el arbitraje para la solución de controversias entre las partes.
Los datos ponen de manifiesto la importancia y el éxito de los programas de PPPs en Inglaterra: en el período 1990-2003, se financiaron proyectos PFI por valor de 35.000 millones de Euros, a una media de 80 proyectos al año, principalmente en los sectores de transporte, salud y defensa.
2.2. Asociaciones Público-Privadas en Portugal
En Portugal, las asociaciones público-privadas tuvieron reflejo normativo por primera vez en agosto de 2002, por medio del Decreto-Ley número 185, que estableció principios y reglas para la constitución de asociaciones público-privadas en el área de salud; la norma de carácter general llegó en abril de 2003 por medio del Decreto-Ley número 86, de 26 de abril —«DL 86».
El DL 86 define las asociaciones público-privadas como el contrato o la unión de contratos a...
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