Artículo 13.: extranjería

Autor:E. Pérez Vera /P. Abarca Junco
Páginas:183-202
Cargo del Autor:Catedráticas de Derecho Internacional Privado (U.N.E.D.)
RESUMEN

I. Los extranjeros y la evolución de su condición jurídica. II. Historia parlamentaria y comentario de la norma. III. Principios rectores del derecho español de extranjería. IV. Los derechos y libertades de los extranjeros en España.

 
ÍNDICE
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ILos extranjeros y la evolución de su condición jurídica

La organización jurídico-política de un grupo social gira, lógicamente, sobre la estructuración de los derechos y deberes de los miembros del grupo; ahora bien, dado que ninguna sociedad conocida ha tenido un ámbito universal, la existencia de personas ajenas a la misma ha planteado, como constante histórica, la necesidad de determinar cuál será su actitud frente a quienes no gozan del status de miembro, es decir, frente a los extranjeros. De ahí la importancia de los criterios delimitadores de la pertenencia al grupo de referencia que hoy, en una sociedad internacional fundamentalmente interestatal, se reflejan sobre todo en las normas atributivas de la propia nacionalidad. En efecto, es a partir del concepto de nacional como surge, en términos negativos, la noción de extranjero, como equivalente al no nacional del Estado en que se plantea el interrogante de cuál sea su condición jurídica.

No es éste, ciertamente, lugar adecuado para trazar una evolución histórica del tema. Señalaremos, no obstante, dos datos que ayudan a comprender el sentido de tal evolución. Se trata, de una parte, de la pluralidad inherente al estatuto de ex-Page 186tranjería; una pluralidad que, muy genéricamente, se traduce en nuestros días en la aceptación de la existencia de extranjeros privilegiados (diplomáticos y cónsules, refugiados políticos, etc.), junto a otros a los que se aplica el régimen general que, eventualmente, puede ver disminuido su contenido en relación con ciertos extranjeros considerados en situación de inferioridad (nacionales de países enemigos, p. ej.). De otra parte, la historia nos muestra cómo la condición jurídica de los extranjeros ha oscilado, a lo largo de un proceso que se inicia en los mismos albores de la humanidad, entre los polos de atracción contrapuestos de la xenofobia y la hospitalidad. Ahora bien, sobre todo el tema va a incidir poderosamente, a partir del siglo xIX, el desarrollo del Derecho internacional: primero, a través de principios como el de la igualdad de trato y el del standard mínimo internacional; más adelante, mediante la normativa internacional en materia de protección de los derechos humanos. Una normativa que, en gran medida, supera la dicotomía nacionalextranjero, puesto que se predica de todo ser humano, y que, en la medida en que es aplicable a los extranjeros, condiciona el trato que el Estado ha de otorgarles.

A mayor abundamiento, aunque los convenios internacionales -vinculantes sólo para los Estados partes- son los instrumentos básicos de la protección internacional de los derechos humanos, la interrelación entre costumbre y tratado ha hecho que el nivel mínimo de derechos que el Estado viene obligado a respetar respecto de los extranjeros (ese standard internacional de civilización o standard mínimo internacional, a que antes me refería), establecido penosamente a través del juego conjunto de la protección diplomática y la acción judicial internacional, se haya reafirmado en sus términos más amplios. Así, hoy puede considerarse, en principio, que su contenido coincide en gran medida con los derechos reconocidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, e incorporada por esta vía a la filosofía de una organización de la que, en la actualidad, forman parte la práctica totalidad de los Estados. Desde otra perspectiva, la generalidad e imprecisión de las obligaciones impuestas a los Estados se compensa con la posibilidad de su invocación universal, tanto si consideramos quiénes son beneficiarios de esta normativa como si nos fijamos en sus destinatarios.

En el primer plano, todos los seres humanos se encuentran protegidos por este Derecho internacional general, de tal forma que, como excepción a los mecanismos habituales de puesta en marcha de la responsabilidad del Estado en el seno de una sociedad interestatal, el mínimo que consagra protege tanto a quienes no forman parte de la población de otro Estado (apátridas) como a aquellos que, teniendo una nacionalidad, no pueden o no quieren invocar la protección de su gobierno (refugiados políticos). En el segundo, son destinatarios de estas normas todos los sujetos del Derecho internacional, y muy especialmente todos los Estados. En consecuencia, aunque la Constitución de 1978 no contiene ninguna norma específica sobre la recepción del Derecho internacional general en nuestro ordenamiento, la indiscutible primacía de éste sobre el Derecho interno, junto a la explícita incorporación de la Declaración Universal de Derechos Humanos como elemento fundamental de interpretación de todo el Título I (art. 10.2.º), llevan a la conclusión de que, en tema de extranjería, el Estado español tiene obligaciones internacionales que no derivan sólo de los tratados en que es parte. Por otro lado, elPage 187 artículo 10.1.º de la Constitución consagra unos derechos que son inherentes a la persona humana en cuanto tal, con abstracción de su nacionalidad, al referirse a que «la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad... son fundamento del orden político y de la paz social».

El Derecho internacional no ha logrado todavía plasmar en normas jurídicas obligatorias ese postulado de la igualdad entre los seres humanos que impulsa su desarrollo. De ahí que la doctrina pueda seguir caracterizando el Derecho de extranjería como el conjunto de «discriminaciones a las que el extranjero se encuentra sujeto en cuanto tal» en el país en que se encuentra 3; de ahí también que las obligaciones internacionales impuestas al Estado por esta vía se configuren como simples condicionamientos que el legislador estatal debe tener en cuenta al fijar, en el ámbito de sus competencias, el régimen jurídico de los extranjeros.

IIHistoria parlamentaria y comentario de la norma

Creo que las anteriores consideraciones bastan para esbozar el panorama general en el que ha de situarse el comentario del artículo 13 de la Constitución de 1978. En concreto su apartado 1.º, aunque no se encuentra libre de críticas, ha de juzgarse atendiendo a las muchas reformas que han mejorado sustancialmente una redacción inicial inadmisible e inconsistente con nuestros compromisos internacionales. En efecto, tanto el borrador del texto constitucional, publicado en la prensa diaria el 25 de noviembre de 1977 4, como las sucesivas versiones del mismo, anteriores a la contenida en el Dictamen de la Comisión de Constitución del Senado, consagraban al tema dos apartados, insertos en el que entonces aparecía numerado como artículo 12.

En el primero, el Anteproyecto publicado en el Boletín Oficial de las Cortes de 5 de enero de 1978 disponía que «la condición jurídica del extranjero se regulará por la ley y por los tratados, atendiendo siempre al principio de efectiva reciprocidad». Añadiendo a continuación que «solamente los españoles serán titulares de derechos políticos»; no obstante, en lo sucesivo prescindirá en el comentario de este primer apartado del actual artículo 13 de toda referencia a los avatares que sufrió el último inciso, ya que su examen corresponde, en puridad, a la génesis del segundo apartado de este mismo artículo.

Por su parte, el párrafo segundo del artículo 12 del Anteproyecto citado incluía un precepto a cuyo tenor «los extranjeros residentes en España gozarán de las libertades públicas del presente título, en los términos que la ley establezca».

Dualidad de textos que muestra que, inicialmente, se intentaron constitucionalizar las directrices que debían presidir todo nuestro futuro Derecho de extranjería; en efecto, por un principio de coherencia interna, la expresión condición jurídica no podía referirse sólo a las libertades públicas de los extranjeros, a las que se desti-Page 188naba una disposición autónoma. Luego, condición jurídica debía entenderse referida a los derechos privados de los extranjeros y, más particularmente, a sus derechos civiles y mercantiles. Ahora bien, si teniendo presente este hecho examinamos el texto propuesto, a la luz de los criterios inspiradores de nuestro ordenamiento con anterioridad a la Constitución, comprenderemos fácilmente los recelos que suscita.

En efecto, salvo la Constitución de 1845 -que remitía a una ley la determinación de «los derechos que deberán gozar los extranjeros que obtengan carta de naturaleza o hayan ganado vecindad»- y la de 1931, que guardaba silencio al respecto, las restantes Constituciones españolas, a partir de la de 1869, habían partido en el tema del principio de equiparación de nacionales y extranjeros. Concretamente, la última Constitución citada establecía en su artículo 25 que «todo extranjero podrá establecerse libremente en territorio español, ejercer en él su industria, o dedicarse a cualquiera profesión para cuyo desempeño no exijan las leyes títulos de aptitud expedidos por autoridades españolas» 5. Texto que con posterioridad inspiraría los artículos 15 del Código de Comercio y 27 del Código Civil, imbuidos ambos de un mismo espíritu internacionalista y abierto. El punto es de extraordinaria importancia, ya que, aunque se trata de normas de rango inferior al constitucional, la generosa interpretación que la jurisprudencia, tanto la registral como la del Tribunal Supremo, ha dado al artículo 27 de nuestro principal código sustantivo 6 ha permitido mantener, incluso en ausencia de un texto de rango normativo superior, la orientación apuntada como rectora del ordenamiento...

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