Funciones y requisitos del modelo organizativo en el ordenamiento italiano: El problema del juicio de adecuación
| Autor | Francesco Mazzacuva |
| Páginas | 69-88 |
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De forma preliminar se debe recordar que la disciplina italiana de la «responsabilidad administrativa por delito de la persona jurídica», introducida con el decreto legislativo n. 231/2001, se articula en una doble vía de imputación subjetiva a las personas jurídicas por los delitos cometidos en su interés y beneficio2.
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Para el delito cometido por los directivos (llamados «apicali»), en efecto, se prevé un mecanismo de imputación que opera a partir de una presunción sobre la base de la cual el ente puede quedar exento de responsabilidad siempre que demuestre la concurrencia acumulativa de las circunstancias exoneradoras indicadas en el artículo 6 del decreto.
Por el contrario, para los delitos cometidos por los dependientes la imputación culposa respeta la estructura del derecho penal «clásico», dado que recae en la acusación la carga de la prueba sobre los aspectos específicos de la negligencia en la gestión societaria —la ley habla de «inobservancia de las obligaciones de dirección y vigilancia»— que ha permitido la comisión del ilícito (art. 7 del decreto).
Se trata, además, de una articulación de los esquemas de imputación que parece recogida también por el Anteproyecto de Ley Orgánica de reforma del Código Penal español (v. propuesta de reforma del artículo 31-bis).
En el presente trabajo, se analizará el papel desempeñado por el «modelo de organización, gestión y control» en relación con ambos mecanismos de imputación subjetiva, así como las funciones que tal instrumento está llamado a desempeñar en el seno de la disciplina
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italiana, que ha atribuido al modelo organizativo un papel fundamental en el sistema de responsabilidad de los entes3.
Como se verá, por otro lado, para cumplir tales funciones el mode-lo debe reunir una serie de requisitos entre los cuales, el de la adecuación ha generado, en particular, un vivo debate doctrinal y jurisprudencial que ha llevado incluso a que se soliciten diversas propuestas de reforma legislativa.
Al profundizar en esta cuestión se llevará a cabo una constante referencia al texto del mencionado Anteproyecto con la finalidad de determinar qué soluciones están inspiradas en la legislación italiana y, por tanto, cuáles serán los principales problemas aplicativos que encontrará también la doctrina española.
Como ya se ha anticipado, el modelo organizativo desempeña un papel de primer orden en las dos formas descritas de imputación del ilícito al ente. En el ámbito de la responsabilidad por el delito cometido por los directivos, en efecto, la existencia del modelo (y su concreta actuación) representa una circunstancia exoneradora prevista en el art. 6 del decreto, cuya concurrencia, como ya se ha dicho, debe ser demostrada por la persona jurídica para no incurrir en responsabilidad. Respecto a la valoración de la responsabilidad del ente por los delitos cometidos por los dependientes, por el contrario, la adopción del modelo organizativo permite entender cumplida, en el sentido del art. 7, la obligación de dirección y vigilancia adecuada para excluir toda responsabilidad.
Si en ambos casos la adopción del modelo tiene una función liberadora para la persona jurídica, pueden constatarse fácilmente, sin embargo, dos diferencias significativas en el seno de los dos esquemas de imputación. En particular, en el segundo tal circunstancia es con-
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dición suficiente, y no sólo necesaria, para excluir la aplicación de las sanciones previstas en el decreto; asimismo, en relación con los delitos cometidos por los empleados (y a diferencia de lo previsto por el art. 6 del decreto), será el representante de la acusación quien deberá demostrar la inexistencia o el no funcionamiento del modelo mismo.
Se puede advertir, por tanto, que el decreto n. 231 atribuye muchas de sus aspiraciones preventivas al instituto del modelo organizativo, instando a las personas jurídicas a dotarse de tales instrumentos en la perspectiva de una exoneración de toda responsabilidad por los delitos cometidos por directivos y empleados. Las empresas, en otras palabras, se ven directamente envueltas en la lucha contra determinadas manifestaciones criminales, y desde esta perspectiva se comprende la introducción de los requisitos de la adecuación y efectivo funcionamiento del modelo, en ausencia de los cuales, los entes pueden incurrir en las sanciones previstas por el decreto objeto de examen
(v. infra, § 3).
Permaneciendo en el plano de las funciones, se puede individualizar, por ello, un primer papel fundamental del modelo organizativo, como es el de causa de exclusión de la responsabilidad del ente o «eximente». En este sentido, algunos autores han hablado de una simple causa de exclusión de la punibilidad4; sin embargo, la propuesta dogmática más admisible es aquélla en la que la adopción del modelo se ubica sobre el plano de la tipicidad culposa y, más específicamente, en el de la «culpabilidad por el defecto de organización»5. El modelo, en efecto, constituye al mismo tiempo el cumplimiento de una norma de cuidado y se convierte en fuente de ulteriores normas de cuidado6que, si se observan, excluyen la imputación subjetiva del delito a la persona jurídica.
Estas normas de cuidado son consideradas por diversos sectores de la doctrina como normas «impropias», es decir, incapaces de excluir automáticamente la comisión del delito (a diferencia de lo que
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ocurre con las «propias»), y dirigidas más bien a minimizar la posibilidad de dicha comisión7. Y, en efecto, el mismo decreto n. 231 contempla la posibilidad de comisión del delito a pesar de la adopción del modelo.
Hay que señalar, asimismo, que en la disciplina prevista por el decreto, la adopción del modelo no viene a configurarse como una auténtica obligación para el ente, sino que representa una carga, es decir, un acto facultativo a cuyo cumplimiento quedan condicionadas determinadas consecuencias jurídicas favorables8. A veces, sin embargo, en la legislación local y en las fuentes administrativas (como, por ejemplo, en la regulación de la Bolsa) este cumplimiento viene configurado con naturaleza efectivamente obligatoria9.
Sobre la base de cuanto se ha señalado, en definitiva, puede afirmarse que el instituto del modelo organizativo representa la «llave» que permite someter la responsabilidad de los entes al principio de culpabilidad del art. 27 de la Constitución10: aunque definida como «administrativa» por el legislador, en efecto la naturaleza punitiva de las sanciones previstas en el decreto n. 231 obliga al respeto de deter-minadas garantías prescindiendo del nomen iuris según una posición ya consolidada en la Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Es interesante destacar, además, que en el Anteproyecto español se recibe de manera completamente análoga la función eximente del modelo de organización y gestión para ambos esquemas de imputación, en cuanto la adopción de dicho instrumento figura entre las condiciones que deben ser probadas por el ente para liberarse de la responsabilidad por el delito cometido por sus directivos (propuesta de
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modificación del artículo 31-bis del Código Penal, apartado 2, letra a), mientras permite considerar cumplido el deber de diligencia respecto a los delitos cometidos por los subordinados (art. 31-bis, apartado 6).
Las funciones del modelo organizativo no se limitan, en todo caso, al plano de la previa exclusión de cualquier responsabilidad del ente, pues su adopción puede desplegar efectos también en relación a los procedimientos abiertos por delitos ya cometidos.
Por ejemplo, es significativa la previsión del art. 12 del decreto 231, que prevé que la sanción se reduzca de un tercio a la mitad si, antes de la declaración de apertura del juicio oral: a) el ente ha reparado íntegramente el daño y ha eliminado las consecuencias nocivas o peligrosas del delito, o bien se ha empleado eficazmente en ese sentido; b) se ha adoptado e implementado un modelo organizativo adecuado para prevenir delitos de la clase de aquél que se cometió (en caso de que concurran ambas condiciones, la sanción se reduce de la mitad a los dos tercios).
Además, de conformidad con el art. 17 del mismo decreto, las penas privativas de derechos no se aplicarán si, antes de la declaración de apertura del juicio oral, además de la indemnización del daño y de la puesta a disposición del beneficio, el ente elimina las deficiencias organizativas que condujeron al delito mediante la adopción e implementación de modelos idóneos para prevenir delitos de la naturaleza de los cometidos.
Como puede verse, el legislador ha tratado de estimular la adopción del instrumento incluso durante la fase judicial previendo...
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