Artículo 1.106
| Autor | Profesor Titular de Derecho Civil. |
| Cargo del Autor | Angel Carrasco Perera. |
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INTRODUCCIÓN: EL AMBITO DEL RESARCIMIENTO
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El artículo 1.106 del Código civil actúa una vez se ha solucionado en sentido positivo la cuestión de si el deudor obligacional ha de responder. La norma se cuida de precisar cuál es el alcance del daño resarcible. Pero en este orden de ideas, el Código civil ha descompuesto en dos normas una regulación que en la tradición del Derecho común se formuló de manera unitaria, a saber: la determinación del interesse que entraba en la condemnatio pecuniaria. A diferencia de esta tradición, el Código civil ha formulado separadamente la cuestión de cuál es el curso (causal) de los acontecimientos que han de imputarse a la conducta del deudor, y, dentro de éste, cuál es el alcance del daño resarcible.
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En la tradición del Derecho común constituía una sola cuestión la determinación del alcance del daño resarcible. Entre otras cosas, porque la fijación del carácter intra rem o extra rem del interés (problema del curso causal: artículo 1.107 del Código civil), quedaba necesariamente condicionado por la naturaleza intra rem o extra rem del lucro cesante sufrido por el actor. Dando por supuesta la indemnizabilidad general de damnum emergens y del lucrum cessans, la cuestión debatida era la fijación del límite del resarcimiento, fijación para las que se hizo uso de la naturaleza «intrínseca» o «extrínseca» del daño (1).
La sedes materiae del tratamiento precodificado de la doctrina del id quod interest se presentaba, sin embargo, diferenciado. Para el grupo de autores que más se ciñen en su exposición al Derecho romano, el Tractatus del id quod interest corresponde al comentario de la Ley Unica Codex 7, 47 (2). Para otro grupo de autores, partiendo de la prohibición canónica de la usura, el Tractatus del id quod interest se corresponde con el tratamiento general del mutuo, o de la usura tout court, siendo la función indemnizatoria un apéndice a la función regulativa de la prohibición de la usura (3). La doctrina del id quod interest, como materia propia del Derecho general de obligaciones fue, como tantas otras aportaciones, una construcción original de Pothier en su Traité des Obligations.
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La duplicidad de normas que hoy constituyen los artículos 1.106 y 1.107 pueden llevar a algún equívoco si se acepta sin más la expresión textual del artículo 1.106, in fine, de que el artículo 1.107 es una «salvedad» a lo dispuesto en aquél. No lo creo así. El artículo 1.107 es una determinación de la serie de daños imputables al deudor. Dentro de esta serie es donde actúa el artículo 1.106, estableciendo que, dentro del límite del daño imputable, rige la regla de indemnización de todo daño emergente o lucro cesante (full damages rule). Mientras el artículo 1.106 describe las partidas del daño resarcible, el artículo 1.107 delimita la serie causal de los mismos. La norma del artículo 1.107 es, lógicamente, de comprensión previa a la del artículo 1.106.
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El artículo 1.106 parte de una consideración implícita, la de que no existe relación de equivalencia o de funcionalidad entre lo que el acreedor pierde como consecuencia del incumplimiento y lo que al deudor le aprovecha el incumplir. Esta última consideración es ajena a la liquidación del daño. Nuestro régimen de responsabilidad civil no desempeña ninguna función punitiva, sino compensatoria. Ciertamente que ello no quiere decir que el cálculo del beneficio no pueda ser utilizado como variable de la función del daño (4). Unas veces porque la prueba del beneficio obtenido por el deudor es prueba concluyente de igual daño sufrido por el acreedor. Otras veces, porque el mercado impone de hecho esta equivalencia. Así, por ejemplo, si el vendedor incumple su deber de entrega de un bien que tiene una referencia en el mercado, el daño del acreedor se medirá por la diferencia entre el precio contractual y el precio de mercado al día en que debió hacerse la entrega, que, no ocasionalmente, coincide con el beneficio que este deudor pudo hacer vendiendo el bien debido este día en el mercado.
Esta equivalencia se rompe, sin embargo, cuando el perjuicio que se le causa al acreedor con el incumplimiento es menor que el perjuicio que al deudor le supondría el cumplir. Si el deudor está en condiciones de calcular el daño que ha de resarcir, sin duda incumplirá, y su «daño cesante» no es partida que el acreedor pueda liquidar como daño propio (5). Salvo que una disposición particular determine lo contrario (6), no existe principio alguno en virtud del cual el deudor deba el beneficio que obtiene del incumplimiento (7).
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Pero, a la inversa, tampoco existe principio alguno por el que se le imponga al acreedor la carga o deber de liquidar su daño de manera más barata para el deudor cuando a aquél le son reconocidas varias opciones. Incluso cuando con cualquiera de ellas quedara suficientemente satisfecho en su interés. Aunque no se trata propiamente de un problema de resarcimiento, me parece ilustrativa la opción que la ley concede al comprador en régimen de acciones edilicias (art. 1.486): aunque al vendedor, por ejemplo, le resultara más barato rescindir la venta (abonando al comprador los gastos del contrato) que proceder a una rebaja del precio (v. gr., porque puede volver a vender el bien con igual o mayor beneficio en el mercado), el acreedor está en condiciones de optar libremente por una u otra.
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El artículo 1.106 no contiene una definición de daños, ni tan siquiera una definición del daño resarcible. «Pérdida» y «ganancia» son expresiones naturalísticas tomadas de la realidad social y económica. No existe un concepto normativo de daña
Incluso parece que ni tan siquiera el artículo 1.106 es una norma de delimitación de las partidas y modos del resarcimiento. Por su filiación con el Derecho precodificado, estimo que el sentido de la norma («no sólo... sino también») es el de proceder a una inclusión, no a una exclusión. La norma ha querido dejar en claro que, frente a cualquier duda planteada en la tradición precodificada, el lucro cesante «también» se indemniza. Pero no creo haya pretendido decir que, junto al daño emergente, la liquidación monetaria del lucro cesante sea el límite del resarcimiento del daño contractual. En concreto, no creo que este precepto excluya la indemnización del daño no patrimonial ni que haya preterido los modos de reparación específica, no dineraria, del daño.
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El artículo 1.106 puede ser entonces caracterizado como la norma de liquidación legal (supletoria) del daño surgido de un incumplimiento obligacional, liquidación especificada en una deuda de dinero. Es una liquidación legal supletoria, porque actúa en ausencia de una liquidación convencional a través de cláusula penal. A diferencia de ésta (8), la liquidación del artículo 1.106 requiere la prueba del perjuicio.
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La mejor, pero minoritaria, jurisprudencia sostiene que la fijación del daño resarcible no es una cuestión de hecho (la jurisprudencia en contra es abrumadora). La determinación de las bases de indemnización es una cuestión de derecho, que accederá a casación por la vía del artículo 1.692, 5, de la L. E. C.; es de hecho, en cambio, la cuantificación de estas bases, así como la fijación de los hechos sobre los que, y a partir de los que, han de establecerse las bases (9). La fijación monetaria del daño resarcible puede dejarse para ejecución de sentencia (arts. 360, 928 y ss. de la L. E. C.), pero no puede hacerse lo propio con la cuestión previa de determinar si ha existido o no daño resarcible (10).
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EL DAÑO
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En unos comentarios de este tipo no puede afrontarse como cuestión la de la dilucidación sobre el concepto de daño que asume nuestro Derecho (11). Ni existe tampoco entre nosotros un estado de opinión doctrinal donde se hayan elaborado distintas concepciones del daño resarcible, que exigiera o justificara una incursión conceptual de esta naturaleza (12).
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El concepto más simple de daño, y el único que por lo mismo no puede pecar por omisión, define aquél como cualquier lesión de un interés, sea éste de naturaleza patrimonial o no patrimonial (13). Si se especifica hacia la noción de daño resarcible, puede aceptarse, de acuerdo con la tradición del Derecho común, que el daño resarcible es la cifra de la utilidad (utilitas) del acreedor. Esta será la Militas que falta (abesse) o la utilitas que se deja de obtener como consecuencia de la conducta ilícita del deudor: aestimatio alicuius utilitatis non habitae (14). La utilidad se expresa positivamente: no es la cifra del daño que el acreedor sufre por haber contratado con un incumplidor, sino el daño que el acreedor sufre por no haber obtenido la prestación. Por ejemplo, en las obligaciones de tradere, la cifra de la Militas es siempre: quantum emptoris interest rem habere (o rem utile habere, o evictionem factam non fuisse, etc.) (15).
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A pesar de que «daño» haga referencia primaria a una lesión en un bien jurídico protegido (realer Schaden), la concepción del daño tradicionalmente aceptada hace referencia a una repercusión patrimonial del mismo, la repercusión de la conducta ilícita del deudor en la totalidad del patrimonio del acreedor. Concepción del daño conocida como «diferencial», que refiere la valoración del daño resarcible a la resultante de una comparación entre dos estados patrimoniales; uno real, resultante de la conducta ilícita del deudor, y otro hipotético, descriptivo del estado que ahora tendría este mismo patrimonio de no haber existido el daño16. Nuestra jurisprudencia ha aceptado en este sentido la concepción diferencial (17), particularmente cuando se trata de evitar un enriquecimiento del acreedor a través de la técnica indemnizatoria (18).
Esta es igualmente la tradición del Derecho precodificado, constantemente orientado a la negación de que la cifra del daño resarcible se calcule en valores «reales» de los bienes concretos dañados. Interesse hace en este punto referencia a una valoración de un estado subjetivo patrimonial: no es daño el valor de la cosa...
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