A vueltas con el coste de la cancelación anticipada de las permutas financieras o swaps

Autor:Borja Simón De Las Heras
Cargo:Abogado en Iure Licet Abogados
Páginas:246-254
RESUMEN

La masiva comercialización de productos financieros tan complejos como las permutas financieras o swaps ha jalonado los últimos tiempos de las sombras del sistema financiero. Tal comercialización -ya podemos afirmar absolutamente defectuosa- ha fraguado una pugna de mayúscula trascendencia práctica en nuestros tribunales, que debe ser analizada con la necesaria honestidad intelectual, para... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Introducción

Uno de los males endémicos que ha germinado en el seno de la virulenta crisis económica que ha azotado a nuestro país es, sin duda, la comercialización masiva de productos financieros complejos. La innegable naturaleza intrincada de estos productos ha llevado a sus titulares a verse abocados a recabar la tutela de los tribunales, con el fin de despojarse de sus perniciosos efectos.

De tal suerte, las altas cotas del Euribor, durante los años 2005 a 2007, fueron el ideal caldo de cultivo para orquestar una venta masiva de las denominadas permutas financieras o swaps, vendidas como supuestas coberturas, pero que esconden en su idiosincrasia, un auténtico juego de azar con la entidad de crédito.

Es justamente en el mencionado lapso temporal, cuando innumerables sociedades mercantiles, desde pequeñas empresas hasta multinacionales, padecen la colocación de las sedicentes coberturas. Sin duda, la cuestión que se eleva es si tal comercialización responde a una operativa reprochable; o, más bien, se trata de una conducta venial, que se compadece con legítimas estratagemas comerciales.

En semejante contexto, la entrada en escena del Tribunal Supremo, con su contundente doctrina jurisprudencial1, ha sido el merecido colofón a una defectuosa comercialización de las ruinosas permutas financieras; mas ello no significa que aún no queden un sinfín de resquicios que merecen un especial protagonismo que se ve ensombrecido por un automatismo, rayano en lo endémico, a reproducir, a golpe de formularios, demandas, contestaciones y, como no, las propias sentencias.

No solo hablamos de errores que subyacen en el plano jurídico -desde negar la eficacia horizontal de las Directivas no transpuestas en tiempo hasta el proteico concepto del error como vicio del consentimiento", sino de aquellos sonoros silencios que retumban en multitud de defensas letradas de afectados, y que por efecto del principio de rogación resuenan en las correlativas sentencias, que van desde el dolo omisivo hasta la existencia de comisiones implícitas.

A pesar de ello, este breve estudio no nace con el fin de responder a todas esas cuestiones silenciadas, mas no por carecer de relevancia sino porque aspira a poner en valor una de las cuestiones angulares en materia de swaps. Tal cuestión estriba en la cancelación anticipada del mencionado producto desde tres perspectivas que alimentan aún el debate en la praxis judicial: el cómputo del dies a quo de la consumación contractual; la confirmación contractual del artículo 1306 y siguientes del Código Civil y el impacto dentro del fundamento del error como vicio en el consentimiento.

II La problemática derivada del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad

La premisa jurídica de este apartado radica en el artículo 1.301 del Código Civil que establece como "la acción de nulidad sólo durará cuatro años" y que en los casos de "error, o

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dolo, o falsedad de la causa' el plazo comenzará a correr "desde la consumación del contrató.

El referido plazo no había suscitado históricamente problema alguno. Si bien, la entrada en escena de las relaciones contractuales complejas, en especial en el ámbito bancario, ha abocado a una discutible interpretación del término de consumación a los efectos del cómputo del dies a quo del plazo de cuatro años.

Y, a tal efecto, el Tribunal Supremo en la reciente sentencia del Pleno de 12 de enero de 2015, que vuelve a reiterar en otras como la de 7 de julio de 2015, establece lo siguiente:

"Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error."2

Es decir, lo que nos dice es que en las participaciones preferentes -producto financiero analizado en la referida sentencia- la consumación se puede entender desde que el cliente (consumidor o no) haya podido tener conocimiento de la existencia del error; y ejemplifica distintas situaciones en las que puede entenderse que el cliente ha conocido, o al menos ha tenido capacidad para conocer, el error (v. gr. suspensión de las liquidaciones o intereses, aplicación de las medidas por el FROB, etc.).

Tal proceso intelectual del Tribunal Supremo está siendo aprovechado por las defensas letradas de las entidades de créditos para sembrar la inseguridad jurídica allá donde jamás la hubo, ni la puede haber. Y me explico. Ahora las entidades de crédito bregan por aplicar tal doctrina del Alto Tribunal mutatis mutandi a cualquier producto financiero (en nuestro estudio, los swaps), lo cual resulta inasumible.

Y es inasumible por una sencilla razón, porque no puede parangonarse una permuta financiera a una participación preferente o una deuda subordinada, ya que en este último caso se trata de una deuda perpetua, mientras que el swap tiene fijado un vencimiento concreto. E igualmente las pugnas doctrinales en torno al discutible carácter de tracto sucesivo, que, luego, se trasladaban a los tribunales, han sobrevolado siempre en los casos de participaciones preferentes o deudas subordinadas; pero, en ningún caso, sobre las permutas financieras {swaps), en las que resulta claro su carácter de tracto sucesivo.

Misma suerte debe predicarse en el caso de las situaciones que el Alto Tribunal cita a título ejemplificativo como dies a quo para las participaciones preferentes; pues si bien pudiera ser cierto que cuando se suspende el pago de los intereses de las participaciones preferentes, el cliente puede ser consciente del error -lo cual resulta cuando menos discutible ante las eufemísticas excusas de las entidades de crédito que mantenían la impostura-; no puede ser, de ningún modo, cierto que la recepción de la primera liquidación negativa en el swap implique un conocimiento del error en el que incurre el cliente, ya que el producto es tan extraordinariamente complejo -con comisiones implícitas subyacentes y un coste de cancelación anticipada enraizado en unas formulas ininteligibles y sobre todo no trasladadas al cliente- que sólo el momento de vencimiento o de cancelación anticipada de la permuta financiera debe ser el inicio del cómputo del plazo de los 4 años.

Así lo están entendiendo ciertos tribunales, en recientes sentencias, que ya conocen de este subterfugio de las entidades de crédito, que no goza, por su falta de solvencia, de fortuna alguna; así, a título ilustrativo, la reciente sentencia núm. 96/2016 de la Sección 3a de la Audiencia Provincial de A Coruña, de 7 de marzo de 2016:

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"Pues bien; la cuestión no es tan sencilla como pudiera parecer, y al entender de la sala no es asimilable al supuesto contemplado por la sentencia del T.S. de 12 de enero de 2015, donde se estaba ante unas preferentes que son deuda...

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