Varia
| Autor | La Redacción |
| Páginas | 745-759 |
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El libro que tenemos a la vista acaba de publicarse en la "Biblioteca del Instituto de Derecho Comparado de Toulouse", cuyo director es Jacques Maury, bien conocido de nuestros lectores, tanto por sus propias obras (Revista Crítica, 1940, págs. 289 a 300), como por las de sus discípulos (Revista Crítica, 1941, págs. 712 a 715).
El estudio del Sr. Herzog trata de la jurisprudencia del Tribunal Supremo español como fuente de Derecho, constituyendo así una contribución a la teoría de las fuentes del Derecho, la que en su aspecto filosófico no entra en la órbita de las investigaciones herzogianas.
El primer libro aborda la jurisprudencia en el desarrollo histórico del Derecho español. El "Fuero d'albedrio" o "Fuero de las fazañas", hacia el final del siglo X, es el primer documento legislativo español que permite a los Jueces sentar doctrina libremente. La finalidad de sus disposiciones consistía en liberar a los jueces castellanos de su sumisión al Fuero Juzgo, cuyos ejemplares llegaron a ser quemados por los castellanos en Burgos. Los jueces juzgaron "ex aequo et bono". Las Siete Partidas (1256 a 1265) conceden a los jueces facultades interpretativas muy amplias: "Entenderse deben las leyes bien e derechamente, tomando siempre verdadero entendimiento dellas a la mas sana parte y mas provechosa, segundo las palabras que y fueren puestas, e por esta razón no se deben escribir por abreviaturas mas por palabras cumplidas: e por ende dixieron les sabios, que el saber de las leyes no es tan solamente en aprender a decorar la letra dellas mas el verdadero entendimiento de ellas" (Partida I, Título 1.°, Ley 13). La importancia de la jurisprudencia se revela en las "Leyes del Estilo" (siglo XIV), atribuidas a Oldrado de Ponte, que contiene jurisprudencia interpretativa del "Fuero Real" (1255). Los derechos forales brindan, asimismo interesantes pruebas de la trascendencia de la actividadPage 746 jurisprudencial. La Constitución de 1251, redactada por, las Cortes de Barcelona a instancia de Jaime, I, manda a los jueces aplicar, en primer lugar, los "usuales" ; en segundo lugar, las costumbres del lugar; y, en tercer lugar, el sentido natural ("seny natural"). La jurisprudencia introdujo en el Derecho catalán el Derecho romano y canónico. El Código de Huesca, obra del obispo de Huesca, Vidal de Canellas, contiene en su preámbulo una disposición análoga a la dada por la Constitución catalana de 1251: "Ubi autem dicti fori non suffi-cerint ad naturalem sensum vel aequitatem recurratur". El autor describe a continuación la historia del Tribunal Supremo, cuyos antecedentes deben buscarse en el Consejo de Castilla, creado en 1385 por Juan I en las Cortes de Valladolid bajo el nombre de "Consejo Real". El Tribunal Superno fué creado en 1812 por el art. 261 de la Constitución de Cádiz. Al principio no solía motivar sus fallos. La motivación de los fallos es la obra de la Revolución francesa. Las leyes de la Asamblea Constituyente del 16-24 de agosto de 1790 y del 27 de noviembre al 1° de diciembre de 1790 son las primeras leyes modernas que obligan a los jueces a publicar los motivos"" de sus fallos. En España, en 1830 la Ley del Procedimiento comercial obligó a los Tribunales de Comercio de 1.á instancia a fundamentar sus fallos. El Decreto del 4 de noviembre de 1838 obligó al Tribunal Supremo, al reorganizar el recurso de nulidad, a motivar sus fallos de anulación o de desestimación de aquella. La Ley de Enjuiciamiento civil de 1855 generaliza dicha obligación para la jurisdicción civil, y un Decreto de 1859 hace lo mismo para los Tribunales de Comercio. Herzog expone detalladamente los casos y la forma en que las sentencias se publican. El ya citado Decreto de 1838 introduce en el Derecho español el concepto de "doctrina legal". El Tribunal Supremo estima al principio que doctrina legal es idéntica a jurisprudencia, eliminando de esta suerte la doctrina científica. Luego el Tribunal Supremo restringe la jurisprudencia apta a formar doctrina legal a la del Tribunal Supremo, concretando finalmente el número necesario y suficiente a tal efecto a dos. sentencias coincidentes del Tribunal Supremo.
El segundo libro analiza la noción "doctrina legal". La doctrina legal no crea sólo una regla de conducta subjetiva para los jueces, sino una regla del Derecho, objetivo: Este hecho parece en contradicción tanto con el principio constitucional de la separación de. poderes, puesto que parece que el juez invade la esfera de la legislación, como, conPage 747el art. 6.º. párrafo 2º del Código civil, que; como es sabido, limita las fuentes de derecho a tres: ley, costumbre, principios de derecho. Herzog reproduce los diferentes intentos de la doctrina y de la jurisprudencia de eliminar estas dificultades. El autor conoce la más moderna biblografía española acerca de esta materia: la conferencia de, Castán sobre las orientaciones modernas en materia de fuentes de Derecho privado positivo (Revista Crítica, 1941, págs. 123 a 127). Luego Herzog compara el concepto anglosajón del precedente con el alemán de la jurisprudencia constante y con el concepto hispánico de la doctrina legal.
El tercer libro estudia la unidad orgánica del Tribunal Supremo: su unidad externa (amenazada durante cierto tiempo por el Tribunal de Casación de Cataluña), su unidad funcional y su unidad interna (sistema de una Sala o sesión plenaria de las Salas reunidas, etc.).
El último libro de la obra de Herzog se ocupa del recurso de casación, tanto de su aspecto procedimental como de su contenido.
La monografía del Sr. Herzog servirá a los lectores no españoles como fuente de información respecto al Derecho español y contribución al Derecho comparado. En este aspecto, el autor merece toda clase de elogios: la exposición del Derecho español es documentada y luminosa. Los lectores españoles hallarán en la obra que tenemos a la vista interesantes alusiones al Derecho anglosajón, francés y alemán. Además, se encuentran con una valiosa monografía acerca del Tribunal Supremo, la que seguramente será tomada en cuenta por los dos manuales de Derecho procesal que actualmente están en vía de publicarse. Pensamos en los estudios de Prieto Castro y Manuel de La Plaza. Finalmente, el docto y erudito trabajo de Herzog estimulará-lo esperamos así-a los juristas españoles a elaborar una teoría jurídico-filosofica de la doctrina legal, la cual, hasta ahora, según un reproche de Herzog (pág. 131), carece de originalidad.
Las leyes de la naturaleza contienen normas de imposible infracción y necesario cumplimiento; las leyes jurídicas están formadas por normas de posible infracción y posible cumplimiento; las leyes morales albergan normas de necesaria infracción e imposible cumplimiento total, aunque sí de posible acercamiento. Ahora bien; enfocando las normas jurídicas, el problema consiste en saber: ¿qué condiciones deben reunir para ser válidas? Ya vimos que el cumplimiento debe ser-posible. Si una ley prescribe, por ejemplo, la asistencia forzosa a laPage 748 enseñanza y en aquel país no existen cólegios en muchas poblaciones la ley es provisionalmente "nula, puesto que no puede ser cumplida. Sin embargo; no basta qué el cumplimiento sea meramente posible. Hace falta, además, qué la ley se cumpla efectivamente en cierto número de casos. He aquí la razón de ser de la concepción del Derecho cómo ordenamiento concreto dé la realidad en el sentido de Cari Schmitt ("Ueber die drei Arten des rechtswissenschaftlicben Den-kens", Hamburg, 1934), concepción que en el fondo ya palpita en la teoría de la idea-fuerza de Fuoillée, aplicada al Derecho por el mismo Fouíllée ("Moral de las ideas fuerzas", Madrid, 1908, tomo II, páginas 182 y sigs.) y por otros autores como, por ejemplo, por Jean Cruet ("La vie du droit et l'impuissance des lois", París, Flammarron, 1908, pág. 266) 1. En efecto, el Derecho no es un mero conjunto de normas. Sí ello fuera así, no supiéramos distinguir una ley vigente de un mero proyecto o de una ley ya derogada. El Derecho es un conjunto de normas que suele aplicarse. He aquí la importancia de la lucha por el Derecho pregonada por Ihering: no se lucha por la imposición, sino por la existencia del Derecho. Pero tampoco es una realidad ordenada, puesto que en esta hipótesis 'no se comprende la actividad del juez ni la aplicación de Derecho extranjero. La teoría normativista, atribuida por muchos a Kelsen, es adialéctica y disocia la norma de su campo de aplicación. La doctrina de la ordenación concreta, en cambio, es estática y petrifica la norma en el momento de su realización. En realidad, el Derecho requiere una concepción dialéctica que hace justicia tanto al elemento normativo como al...
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