El valor constitucional de la libertad de expresión y sus cuestiones jurisprudenciales

Autor:David Martín Herrera
Páginas:39-50
 
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Las justificaciones filosóficas focalizadas en la protección de la libertad de expresión parecen complementar la incertidumbre histórica de la Primera Enmienda, la cual, según apuntan Sullivan y Gunther, fue pensada para servir a tres principales valores: fomentar el conocimiento y la verdad en el mercado de las ideas, facilitar la democracia representativa y el autogobierno, y promover la autonomía individual, la autoexpresión y la autorrealización.17 Según estos autores, es posible encontrar estos tres valores en muchos de los razonamientos de la USSC referentes a la libertad de expresión.

Los identifican en cinco epígrafes:
1) Truth, hallada en las declaraciones de John Milton y John Stuart Mill en las que el valor de la libertad de expresión es el de la búsqueda de la verdad –un valor que, como veremos, se hicieron eco los jueces Louis Brandeis y Oliver W. Holmes–.

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2) Self-government, como forma esencial de funcionamiento del gobierno representativo discutida entre las posiciones de Alexander Meiklejohn –que apuesta por una plena protección del discurso público respecto del privado–18 y la de Zechariah Chafee –que apuesta por el discurso artístico–.19

Además, encuentran en la autogobernanza cuatro funciones del discurso referidas a cuestiones políticas: a) que mediante un debate amplio se informa y mejora la elaboración de la política pública; b) que la libertad de expresión previene el atrincheramiento indefinido del gobierno; c) que la libertad de expresión previene el abuso de poder gubernamental; d) que la libertad de expresión promueve la estabilidad política al dotarse de una válvula segura para el disenso.20

3) Autonomía, donde, mediante la libertad individual, la autonomía y la autorrealización, a diferencia de la verdad y el autogobierno, se enfatiza el valor intrínseco del discurso individual del orador y receptor, siendo fundamental para el desarrollo de las capacidades racionales humanas tal y como indican algunas de las teorías basadas en la autonomía –que no están exentas de críticas por su excesiva amplitud–.

4) Teorías negativas, donde algunas teorías del discurso prestan menos atención al positivismo o a los valores intrínsecos del

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discurso de lo que lo prestan a las especiales razones por las que desconfiar del gobierno en su regulación; preguntándose estos autores, ¿por qué podría ser más sospechosa la regulación gubernamental del discurso que la regulación de otro tipo de actividades? Puntual reflexión a la que, con precisión, sus propios razonamientos les conduce a sostener que el régimen en poder tenderá a actuar en su favor y en contra de los disidentes.
5) Teorías eclécticas, por las que afirman finalmente que la USSC se basa en una amalgama de todas las teorías.21

1. Cuestiones de tipo procesal

En lo que respecta a la asunción de los valores constitucionales de la libertad de expresión por la jurisprudencia constitucional, Sullivan y Gunther se preguntan, si podría la libertad de expresión tener una posición preferente en la Constitución y recibir una protección superior respecto de otras actividades. Observan así, que la USSC ha mostrado especial diligencia en lo que respecta a la libertad de expresión, lo cual significaría que las medidas gubernamentales en esta materia deben de satisfacer una carga de justificación mayor con respecto a otras acciones gubernamentales dirigidas a otras formas de comportamiento.22 En atención a estos razonamientos les surgen casi tantos interrogantes como los que surgen a nosotros: ¿Cómo es posible entronizar una categoría de los derechos fundamentales por encima del resto? ¿Cómo puede justificarse que en su utilización se puedan vulnerar otras categorías protegidas? ¿Puede considerarse un derecho absoluto? ¿Qué técnicas judiciales son utilizadas para garantizar su protección? ¿Existen excepciones o tipos de expresiones menos protegidas que otras? ¿Resulta positivo mantener cierta regulación al discurso únicamente para equilibrarlo contra intereses gubernamentales?23

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Siguiendo a estos autores, la especial protección conferida por la USSC a la libertad de expresión es posible encontrarla observando retrospectivamente hasta la década de 1930. Desde entonces la USSC ha ido admitiendo una amplia gama de restricciones contrarias al principio de igualdad, fruto de las políticas económicas para luchar contras los efectos de la Gran Depresión, no admitiéndolas, en cambio, con respecto a la libertad de expresión.24

Por otra parte, aunque no se estableciera una línea significativa que permitiera discernir si este derecho puede considerarse un derecho absoluto o si es preciso sopesarlo con respecto a otros derechos afectados, la USSC ha ido creando un corpus jurídico que ha venido encauzando la trayectoria de la libertad de expresión por diferentes vertientes. Con ello se ha ido sentando una jurisprudencia más metódica en la que, además de ir consolidando una relativa impunidad dialéctica de la expresión, en cualquiera de sus facetas; se han ido creando una serie de categorías expresivas, algunas de ellas, extralimitadas del fuero de protección constitucional.

Una vez que se ha podido comprobar que la Primera Enmienda no provee una protección absoluta a la libertad de expresión, el discurso debe de ser regulado o, en algunos casos, prohibido si el gobierno puede demostrar que un mal grave puede ocurrir al tiempo de producirse el discurso o como consecuencia del mismo. De esta forma, una vez advertido que el discurso está siendo regulado, comprobaremos algunos de sus problemas procesales.25

2. Vagueness

Una norma carece del proceso debido cuando, por su vaguedad, no se proveen los parámetros necesarios para guiar al funcionario

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encargado de su aplicación.26 Este defecto puede deberse en la ausencia de notificación de la norma sobre las personas a quienes vaya dirigida,27 forzando, ante su desconocimiento, que cualquier persona de inteligencia normal sea capaz de adivinar el significado de la misma,28 e interpretando en consecuencia, que pudiera llegar a ser procesada por sus actuaciones o que pudiera precisar de algún permiso para realizarlas.

Al carecer la norma de unos parámetros previamente definidos, el agente deberá de ir compensando de forma discrecional la norma en su aplicación.29 Siendo el propósito esencial de la doctrina void for vagueness (nula por vaguedad), advertir a las personas de las consecuencias penales de su conducta.30 Por ello, la declaración de inconstitucionalidad de una norma vaga tendrá un doble fundamento: el de prevenir su efecto disuasorio y el de evitar el uso selectivo y discriminatorio de la misma.31

La reiterada jurisprudencia de la USSC enfatiza que una norma vaga no puede ser utilizada para prohibir conductas amparadas bajo la libertad de expresión. Prygoski y Ray nos lo ejemplifican en la inconstitucionalidad de una serie de prohibiciones como las de: la exhibición pública de la bandera roja como símbolo de oposición al gobierno por su mera imagen;32 en la prohibición del

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tratamiento despectivo hacia la bandera nacional sin previo aviso o notificación;33 en la obligación de identificación creíble y fiable ante cualquier requerimiento policial;34 en autorizar a la policía al desalojo de un espacio público de una persona que sea identificada como pandillero;35 e incluso, ante la criminalización de la incitación a la insurrección.36

Además, la vaguedad de la norma puede llegar a invalidar una ley penal por dos razones: una, por no proporcionar el tipo de notificación que permita a la gente común entender qué tipo de conducta se prohíbe, y dos, por autorizar e incluso fomentar su aplicación arbitraria y discriminatoria.37

Una norma vaga que sobrecarga el discurso suele ser inválida porque lo enfría y facilita que este sea encubierto. Pero la vague-dad de una norma y su excesiva amplitud resultan incongruentes. Una norma puede ser precisa, pero también excesivamente amplia.38

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3. Overbreadth

La doctrina overbreadth es un principio de revisión judicial por el cual una norma carece de validez cuando persigue el discurso o la conducta constitucionalmente protegida asociada al mismo. Se considera que una norma es overbroad (excesivamente amplia), cuando en su aplicación posibilita el castigo o restricción del discurso protegido por la Primera Enmienda. En este tipo de casos, la jurisprudencia de la USSC admite que el demandante únicamente debe de demostrar que el overbreadt...

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